Cuando la propiedad se transfiere pero no se inscribe, luego de lo cual se inscribe el embargo, supuesto que dio lugar al VII Pleno Supremo Civil, no hay norma de derecho común aplicable de forma directa. En este caso, afirma el autor, no es correcta la aplicación analógica de los artículos 1708 y 2023 del Código Civil.

El VII Pleno Casatorio busca solucionar el siguiente caso: un acreedor embarga un bien que ya no es de su deudor por haber sido transferido con anterioridad a un nuevo propietario que no lo inscribió a su favor. La inexistencia de una norma que con claridad resuelve este caso ha llevado a Fort Ninamancco(**) a plantear la aplicación analógica de los artículos 1708 y 2023 CC. Discrepamos con esta posición.

En el conflicto entre la propiedad y el crédito (protegido por el embargo), que se enmarca dentro del 2022 segundo párrafo (norma que nos remite a las “disposiciones del derecho común”), deben diferenciarse dos supuestos, dependiendo del momento en que nace cada uno de los derechos en conflicto:

• Primer supuesto: El embargo inscrito preexiste a la transferencia de propiedad. Aquí la norma de “derecho común” aplicable es el 2012 CC. Si el nuevo propietario adquirió un bien ya embargado, debe soportar la ejecución del embargo mismo pues conocía de su existencia.

• Segundo supuesto: La propiedad se transfiere pero no se inscribe, luego de lo cual se inscribe el embargo. Para este caso (que es el que dio lugar al VII Pleno) no hay norma de derecho común aplicable de forma directa. Por ello se ha planteado la aplicación analógica de los artículos 1708 y 2023.

1. Análisis del 1708 CC

Según este artículo, si el arrendamiento sobre un inmueble está inscrito, quien compre el bien deberá respetar dicho arrendamiento. Ojo que aquí el crédito (arrendamiento) preexiste a la transferencia de propiedad. La secuencia sería la siguiente:

• Momento 1: “A” es propietario registral del inmueble.
• Momento 2: “A” arrienda el inmueble a “C” y éste lo inscribe.
• Momento 3: “A” transfiere el bien a “B”.
• Conclusión: “B” debe respetar el arrendamiento. Prima el derecho de crédito porque el comprador conocía de su existencia.

¿A cuál de los dos supuestos contemplados en el 2022 segundo párrafo se asemeja este caso? Al primero. Es más, el 1708 CC podría no existir e igual el nuevo propietario tendría que respetar el arrendamiento en aplicación del 2012 CC.

¿Qué caso debería regular el 1708 CC para que sí pueda ser aplicado por analogía para la solución del segundo supuesto? El siguiente:

• Momento 1: “A” es propietario registral del inmueble.
• Momento 2: “A” vende el inmueble a “B” pero éste no lo inscribe a su favor.
• Momento 3: “A”, valiéndose de que aún figura en el Registro como propietario, se lo arrienda a “C”, que sí inscribe el contrato en el Registro.
• Conclusión: En este caso el derecho real no inscrito preexiste a la inscripción del derecho de crédito. ¿Cuál de los derechos debe primar?

Este caso, que sí guarda semejanza con el segundo supuesto del 2022 segundo párrafo, no está regulado en el artículo 1708 CC, en tanto esta norma – como ya se indicó –  sólo aplica cuando primero se da el arrendamiento y luego se transfiere el bien. Entonces, si el supuesto de hecho del 1708 CC es distinto al segundo supuesto del 2022 segundo párrafo, el 1708 no es pasible de aplicación analógica.

2. Análisis del 2023 CC

De acuerdo con esta norma la inscripción de un derecho de opción lo hace oponible frente al derecho real (en este caso propiedad) que se constituye con posterioridad a dicha inscripción. Al igual que en el caso del 1708 CC, aquí el derecho personal (opción) inscrito preexiste a la transferencia de propiedad, razón por la cual el nuevo propietario del bien, cuando lo adquirió, sabía que había un contrato de opción a favor de otra persona. La secuencia sería la siguiente:

• Momento 1: “A” es propietario registral del inmueble.
• Momento 2: “A” otorga derecho de opción a favor de “C” y éste lo inscribe.
• Momento 3: “A” transfiere el inmueble a “B”.
• Conclusión: “B” debe respetar la opción en caso ésta sea ejercida por “C”. Prima el derecho personal porque el comprador conocía de su existencia.

¿A cuál de los dos supuestos contemplados en el 2022 segundo párrafo se asemeja este caso? Al primero. Es más, tal como sucede con el 1708 CC, este artículo 2023 CC podría no existir e igual el nuevo propietario tendría que respetar la opción en aplicación del 2012 CC.

¿Qué caso debería regular el artículo 2023 CC para que sí pueda ser aplicado por analogía para la solución del segundo supuesto? El siguiente:

• Momento 1: “A” es propietario registral del inmueble.
• Momento 2: “A” vende el inmueble a “B” pero éste no lo inscribe a su favor.
• Momento 3: “A”, valiéndose de que aún figura en el Registro como propietario, otorga derecho de opción sobre el mismo a favor de “C” y éste la inscribe.
• Conclusión: En este caso el derecho real no inscrito preexiste a la inscripción del derecho personal ¿Cuál de los derechos debe primar?

Este caso, que sí guarda semejanza con el segundo supuesto del 2022 segundo párrafo, no está regulado en el artículo 2023 CC, en tanto esta norma – como ya se indicó –  sólo aplica cuando primero se inscribe el derecho personal y luego se transfiere la propiedad. Entonces, el 2023 no es pasible de aplicación analógica.

3. Conclusiones

Los artículos 1708 y 2023 CC regulan un caso que se asemeja al primer supuesto comprendido en el 2022 primer párrafo (y que no resulta conflictiva en tanto ya tiene una solución clara mediante el 2012 CC), pero no al caso conflictivo, que es el segundo supuesto del 2022 segundo párrafo. Ello imposibilita que dichas normas puedan ser aplicadas por analogía para este último caso.

¿Significa esto que debe primar la propiedad? No. Significa simplemente que se están invocando las normas erradas. La norma cuyo supuesto de hecho sí se asemeja al segundo supuesto del 2022 segundo párrafo y por ende sí puede ser aplicada por analogía es el 1129 CC. La desarrollaremos en nuestro próximo trabajo.

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(*) Abogado Asociado de Ferrero Abogados. Docente de Derechos Reales y Garantías en la Universidad de Lima.

(**) “El crédito y la seguridad jurídica en su prueba de fuego”, por Fort Ninamancco.