LAS TERCERÍAS DE “PROPIEDAD” EN EL CPC DE 1993: SUS PROBLEMAS Y SUS “ATAJOS”

LAS TERCERÍAS DE “PROPIEDAD” EN EL CPC DE 1993: SUS PROBLEMAS Y SUS “ATAJOS”
Por: Eugenia Ariano Deho
http://lawiuris.wordpress.com/2008/10/22/tercerias-de-propiedad/

Sumario: 1. Premisa: la ratio de la llamada “tercería de propiedad”.— 2. El problema de la competencia.— 3. Ámbito y objeto de la tercería.— 4. Sigue. La tercería y la ejecución de garantías.— 5. Oportunidad. Los problemas del dies ad quem.— 6. La admisión “condicionada” y la suspensión “automática”.— 7. La rígida tramitación.— 8. Sigue. Los “atajos” de los artículos 539 y 624 del CPC.— 9. La suspensión “de la medida cautelar o de la ejecución”ex segundo párrafo del artículo 536 del CPC.— 10. Los temas de fondo pendientes: Los efectos sustanciales del embargo.

1. PREMISA: LA RATIO DE LA LLAMADA “TERCERÍA DE PROPIEDAD”

Toda ejecución dineraria parte de un presupuesto de orden sustancial: el deudor responde por el cumplimiento de sus obligaciones con todos los bienes que integran su patrimonio.

Este principio, que en nuestro ordenamiento es solo implícito —y que es el que fundamenta la denominada “acción subrogatoria” (artículo 1219 inciso 4 del CC), la denominada “acción revocatoria” (artículo 195 del CC), así como del embargo cautelar, en cuanto mecanismos previstos por el ordenamiento para la conservación del patrimonio-garantía— marca el límite operativo de todo el proceso de ejecución dinerario: los bienes sobre los que debe desplegarse la actividad (ejecutiva) del órgano jurisdiccional deben ser del deudor.

Pero, hay también algunos supuestos en los cuales la responsabilidad patrimonial, que como está dicho grava sobre el patrimonio del deudor, se puede extender al patrimonio de terceros: tal es el caso de constitución de hipoteca o prenda para garantizar una deuda ajena, o cuando, a cualquier título, se adquiere un bien prendado o hipotecado; o, también, cuando una determinada enajenación ha sido revocada por fraude. En todos estos casos, aun perteneciendo el bien a un tercero (o sea a un “no deudor”) responde por la deuda, extendiéndose de esta forma la responsabilidad patrimonial más allá del patrimonio del deudor.

Siendo así, el proceso de ejecución dineraria no constituye otra cosa que el aspecto dinámico del principio de responsabilidad patrimonial, en donde frente a la crisis de la obligación provocada por el incumplimiento de la prestación debida, este encontrará su concreta plasmación, operándose sobre los bienes-instrumento (ya sean del propio deudor o de terceros responsables) con la finalidad de satisfacer al acreedor ejecutante.

Así las cosas, cuando se inicia el proceso de ejecución dineraria lo primero que se debe hacer es seleccionar dentro del conjunto de bienes (el activo) del patrimonio del deudor ejecutado los bienes que efectivamente servirán de instrumento para la satisfacción del acreedor. Esta operación de selección se realiza a través del embargo, acto con el cual se le imprime al bien seleccionado un vínculo de destinación: en principio, ese bien y no otro, responderá en concreto y en ese proceso, por una determinada deuda: “El embargo es el primero de los actos que integran la actividad ejecutiva, y presupuesto necesario de los actos posteriores”(1). Lo que sigue es justamente el remate judicial y, de ser este exitoso, la atribución del producto del mismo al ejecutante (vulgo, “pago al ejecutante”) o bien, cuando el remate se frustre, su subrogado: la adjudicación satisfactiva (vulgo, “en pago”) al ejecutante.

Pues bien, en nuestro sistema la selección de los bienes a embargar (o sea a “vincular” a la ejecución) le corresponde al acreedor, y dada la carencia entre nosotros de la institución de la manifestación de bienes o de cualquier mecanismo de indagación oficial de la composición del patrimonio del deudor, la consecuencia es que el acreedor para la indicación de los bienes a embargar se deba basar en meras apariencias exteriores de pertenencia de los bienes al deudor ejecutado: así, lo que aparece en un registro público, los bienes que se encuentren en el domicilio del deudor, etc. Luego, existe la no rara posibilidad de que esos bienes no pertenezcan efectivamente al deudor sino a un tercero, que siendo tal, frente a la relación obligatoria no tendría por qué responder con sus bienes por una deuda que le es ajena.

Es así que desde antiguo se concedió a los terceros la posibilidad de oponerse a una ejecución llevada inter alios(2), a fin de liberar a su bien del vínculo del embargo (o más en general, desvincular el bien de la ejecución) y evitar así una “ejecución injusta por el objeto”(3).

Esta oposición es llamada en el Derecho hispano-latinoamericano con “expresión de recio abolengo en nuestra tradición jurídica”(4): tercería “de dominio”(5). Así se llamó entre nosotros hasta que entró en vigencia el CPC de 1993 que le cambió el nombre por el de tercería “de propiedad”.

Pero, hay que tener en cuenta que la oposición de terceros en la ejecución (como gusta llamarla MONTERO AROCA(6)) o tercería “de propiedad” (como la llama hoy nuestro CPC) tiene por objeto hacer valer el principio de responsabilidad patrimonial en sentido negativo: solo los bienes del deudor (o de terceros “responsables”) podrán servir de bienes-instrumento para la satisfacción del interés del acreedor, más no los de terceros del todo ajenos a la relación obligatoria.

2. EL PROBLEMA DE LA COMPETENCIA

Pero el CPC de 1993 no se limitó a cambiar el “apellido” de la vieja tercería “excluyente de dominio”, sino que en su afán de cambiar todo lo precedente (incluso lo que estaba bien) terminó enredando y oscureciendo una materia que estaba por demás clara en la legislación derogada.

Y lo primero que oscureció fue la competencia para conocer de las tercerías.

La lógica nos dice que si la tercería tiene por objeto evitar que se lleve adelante una ejecución con un bien que no tiene por qué responder por determinada deuda, el tercero deba hacer valer sus razones ante el juez que está llevando (o llevará) adelante la ejecución(7). Sin embargo, eso no lo establece el CPC de 1993 como sí lo establecía el de 1912 que al respecto era muy diáfano: “Las tercerías se interponen ante el mismo juez que conoce del juicio en que se trabó el embargo” (artículo 744).

El silencio del CPC al respecto es ya per se un problema, máxime que el propio CPC ha establecido que “la competencia solo se establece por ley” (artículo 5), lo que inevitablemente debería significar que si la ley no ha establecido ninguna regla específica, dado que las tercerías se introducen con demanda, la determinación del juez competente debería regirse por las reglas que se aplican a toda demanda “nueva”, con la no rara consecuencia de que se termine planteando una tercería ante un juez distinto del juez que está llevando (o llevará) la ejecución(8), es decir que no necesariamente se da la identidad de juez.

Sin embargo, se ha sostenido que en materia, ya sea en atención a la naturaleza incidental de las tercerías(9) o en base a la interpretación de los artículos 100 y el 536 del CPC(10), rige la regla de la identidad de juez.

Quizá la clave para determinar quién es el juez competente esté justamente en el artículo 100 del CPC, artículo en el que, cayendo en un viejo equívoco(11), se concibe a la tercería como una “intervención de terceros”(12), cosa que obviamente no es tal pues la tercería promueve un proceso declarativo autónomo a instancia del tercerista en contra de las partes del otro proceso y no una inserción de un (hasta ese momento) tercero en un proceso pendiente inter alios. Pero la (quizá, única(13)) valía del artículo 100 del CPC está justamente en que al discurrir impropiamente de “intervención” nos está indirectamente indicando el “ante quién” se debe plantear la tercería: como toda “intervención” ante el juez del proceso.

Lo cierto es que algo que estaba tan claro con el CPC de 1912, se ha vuelto hoy un tema opinable.

3. ÁMBITO Y OBJETO DE LA TERCERÍA

Con el CPC de 1912 estaba también muy claro que la tercería era un incidente (en principio sumario, artículo 749) de oposición a un embargo ya trabado (artículo 742), fundado en la alegación por parte de un tercero de ser el propietario o titular de “otro derecho sobre los bienes embargados incompatible con el remate” (artículo 743), oposición esta tendiente a obtener el “alzamiento” del embargo (artículo 749) o en todo caso su “limitación” (artículo 755). En cambio, en el CPC de 1993 la tercería viene (ambiguamente) concebida como una forma de intervención de tercero (artículo 100) que sin embargo da lugar a un proceso autónomo (artículo 486 inciso 5) tendiente a que se “reconozca” (artículo 100) el derecho de propiedad (artículos 100-533) o “un mejor derecho” (artículo 100) de un tercero en relación a los bienes “afectados” por una medida cautelar (artículo100-355) o de ejecución (artículo 355).

Con lo cual parecería que la tercería —cual “intervención principal excluyente” tendría por objeto obtener una mera declaración en cuanto al derecho alegado por el tercero (propiedad u otro) sobre el bien “afectado”(14) y no —como principalmente siempre fue— el “alzamiento” de un embargo en cuanto gravante sobre un bien no responsable por determinada deuda.

Sin embargo, nuestros jueces parecen no haber prestado mayor atención a lo establecido en el artículo 100 del CPC y en estos once años de vigencia del CPC de 1993 han siempre dado por sentado que la “tercería de propiedad” tiene el mismo objeto que con el CPC de 1912 es decir, “levantar el embargo”(15) o —recogiendo el neologismo del artículo 624 del CPC(16)— provocar “la desafectación del bien”(17), que es algo que la ley no dice en la regulación de la tercería como sí lo decía claramente el CPC de 1912 (artículos 749 y 755).

4. SIGUE. LA TERCERÍA Y LA EJECUCIÓN DE GARANTÍAS

Ahora el dar por sentado que nuestra tercería tenga por objeto “levantar” un embargo, ha traído su secuela en aquellos procesos de ejecución que no lo presuponen, como es el caso de la ejecución de garantías ex artículos 720 y sgtes.

Quizá convenga recordar que durante la vigencia del CPC de 1912 el embargo era un acto inherente a toda ejecución (tanto del “juicio ejecutivo”–artículo 612– como de la “ejecución de sentencia”–artículo 1147–(18)) tanto que al tratar de la “venta” (artículos 683 y sgtes.) se hacía inequívocamente referencia a los “bienes embargados”. El embargo siendo acto de la ejecución debía realizarse incluso cuando el acreedor tuviera constituida a su favor hipoteca o prenda. Es más, de haber hipoteca o prenda el embargo debía recaer sobre los bienes prendados o hipotecados (artículo 612)(19).

Como consecuencia, estando a que el artículo 742 del CPC de 1912, señalaba que “trabado un embargo (…) puede salir una tercera persona, formulando oposición”, nadie podía dudar de la procedencia de un tercería “de dominio” en relación a bienes prendados o hipotecados (y luego embargados), pues su objeto era simplemente liberar el bien del vínculo del embargo, o dicho de otra manera, que esa ejecución no se siguiera con ese bien. Nada más.

Cuando nuestro CPC introduce el llamado proceso de ejecución de garantías, lo hace tan parcamente que deja en la sombra la posibilidad del planteamiento de tercerías “de propiedad”.

Ello ha conducido a que nuestros jueces se planteen la duda sobre si es “jurídicamente posible” interponer una tercería cuando la ejecución se articula por los cauces de los artículos 720 y sgtes. del CPC.

Sobre el tema reina una suerte de anarquía, pues hay casos en los que (dado que se emite sentencia de fondo) se da por sentada su “procedencia”(20) y hay otros en que se considera “improcedente” por ser “jurídicamente imposible”(21), esencialmente por interpretación (en mi concepto errada(22)) del primer párrafo del artículo 2022 del CC, que establece que “para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone”.

Fiel reflejo de esta duda es que haya sido objeto de debate en el Pleno Jurisdiccional Civil realizado en la ciudad de Tacna en agosto de 2000, Pleno en el que se acordó (por mayoría) que “la demanda de tercería de propiedad contra una garantía real constituye un petitorio jurídicamente imposible”(23), y ello sustancialmente porque una hipoteca o una prenda no constituyen “medidas” dictadas por el juez (escapando a la previsión del artículo 355 del CPC que solo hace referencia a “medida cautelar o para la ejecución”), por lo que no se podría “dejar sin efecto” por el juez a través de una tercería.

Es decir, la “imposibilidad jurídica” de la demanda de tercería oscila entre quienes consideran que existe una imposibilidad por el objeto (petitum: “levantar” una hipoteca o prenda) y una imposibilidad por el concreto título (causa petendi: querer oponer un derecho real a quien tiene previamente inscrito el suyo) y todo ello porque el legislador procesal no se planteó siquiera el problema habiendo debido hacerlo(24).

Como consecuencia, el ámbito operativo de la tercería “de propiedad” del CPC de 1993 es también opinable.

5. OPORTUNIDAD. LOS PROBLEMAS DEL DIES AD QUEM

Otro tema oscurecido por la regulación del CPC de 1993 es el de la oportunidad para plantear la tercería, en particular su dies ad quem(25).

El CPC de 1912 era sobre ello también muy diáfano. Así disponía su artículo 747 que “la tercería excluyente no se admitirá después de aprobada la venta de los bienes que se refiera o de su adjudicación al ejecutante”. La “aprobación de la venta” se producía, tratándose de inmuebles, naves y alhajas con la suscripción del acta de remate (artículo 702 inciso 8) y tratándose de muebles “por el hecho de efectuarse” (artículo 706 inciso 10), lo que equivalía a decir “hasta la conclusión del remate”. Si el remate se frustraba por falta de postores podía el ejecutante solicitar su adjudicación (artículo 719). Ergo, en tanto no se remataran los bienes o se adjudicaran al acreedor ejecutante, la tercería era perfectamente admisible.

Hoy el artículo 534 del CPC señala que la “tercería de propiedad puede interponerse en cualquier momento antes que se inicie el remate del bien”. Ergo, el dies ad quem sería el del “inicio” del remate del bien. Parecería claro, pero en realidad no lo es, tanto que sobre el particular existe jurisprudencia de lo más contradictoria.

Así en algunos casos se ha considerado que una demanda de tercería es improcedente (por extemporánea) si es interpuesta (y admitida) después de la fecha de la primera convocatoria a remate, aun cuando en esa fecha no haya concurrido postor alguno(26); mientras que en otros se ha considerado que “la oportunidad para interponerla es antes que se efectúe la transmisión de la propiedad del bien, se produzca este mediante remate o a través de la adjudicación en pago al ejecutante”(27); es decir, mucho más allá del momento señalado en el artículo 534 del CPC, pues, al menos en el remate de inmuebles la “transmisión de la propiedad” se produce a través de un auto emitido post depósito de la diferencia de la suma ofrecida por el postor-adjudicatario del bien rematado (artículo 739 del CPC), por lo que considerar como dies ad quem el de la transferencia de la propiedad puede terminar afectando las legítimas expectativas de un tercero de buena fe(28).

6. LA ADMISIÓN “CONDICIONADA” Y LA SUSPENSIÓN “AUTOMÁTICA”

A complicar las ya complicadas cosas, por cierto, se encuentra la falta de concordancia entre el momento de interposición de la tercería y el momento de producción de sus efectos sobre la ejecución pendiente. En efecto, mientras, como ya se dijo, el artículo 534 del CPC establece que debe plantearse antes “que se inicie el remate del bien”, el artículo 536 del CPC establece que es la “admisión” de la (demanda de) tercería la que “suspende el proceso si estuviera en la etapa de ejecución”, que son dos “momentos” no coincidentes porque entre la interposición y la admisión de la demanda, si se cae entre las garras de los “económicos”, artículos 426-427 del CPC, pueden pasar no digo días, sino meses (e incluso años(29)). Por lo cual la demanda de tercería puede bien haber sido interpuesta a tiempo pero mientras se la “califica” puede producirse la consumación del remate. ¿Quid iuris?

Sobre ello reina también el caos, pues a veces se ha considerado que aunque se haya interpuesto a tiempo, si entre la interposición y la admisión se realiza el remate, la tercería es inadmisible por extemporánea(30). Mientras que en otros se ha considerado que el remate del bien no es óbice a la admisión de la tercería, con la única consecuencia que deba integrarse la litis con el tercero adjudicatario(31).

Todo lo cual revela las incoherencias técnicas del CPC de 1993, incoherencias que no se encontraban en el CPC de 1912 que concibiendo a la tercería como un incidente de oposición del tercero, establecía con toda precisión que la sola interposición de la tercería de dominio suspendía el remate de los bienes embargados “mientras se deci(día) sobre su propiedad” (artículo751). O sea estábamos ante un caso de suspensión ope legis de la ejecución (en sustancia solo del remate del específico bien que se alegaba de propiedad del tercerista, pues si habían otros la ejecución seguía sin contratiempos). Pero, hay que notar que la suspensión del remate no se producía en todo caso, pues hacían excepción a la suspensión el que “la ejecución se fund(ara) en un título inscrito en el Registro de la Propiedad que afecta al bien embargado y la tercería no se apoy(ara) en título igualmente inscrito” (artículo 752 inciso 1°), y cuando se tratara de bienes deteriorables (artículo 752 inciso 2°), supuestos en los cuales si el tercerista ganaba “el juicio”, tenía derecho “al valor de la cosa y a la indemnización de perjuicios” (artículo 753).

El sistema del Código derogado era en extremo inteligente, pues a la par de establecer como regla la suspensión del remate como efecto de la mera interposición de la tercería, estableció también que tal suspensión no se producía en los casos en los que el ejecutante tuviera un título inscrito en el Registro de Propiedad que afectara al bien embargado (en clara alusión a la hipoteca) y el tercerista no se fundara en título igualmente inscrito(32).

En cambio, el CPC vigente llega a una burda solución: condiciona la “admisión” de la tercería (además del previo control ex artículos 426-427 del CPC) a la existencia “documento público o privado de fecha cierta”, o, en alternativa, al otorgamiento de una garantía “a criterio del juez” (con lo cual se abre un inevitable bache temporal entre la interposición y la admisión) y, por el otro, se establece que es solo la admisión la que (siempre) produce la suspensión del “proceso si estuviera en la etapa de ejecución”, sin precisar qué del “proceso” en la “etapa de ejecución” se suspende. Quedó como única excepción el de los bienes deteriorables o de conservación onerosa (artículo 536), en que se procede sí a la “venta” y una vez producida, su “producto” queda “afectado al resultado de la tercería”, o sea que, en este caso parecería que lo que se suspende es el pago al ejecutante.

Ergo, una vez pasado el filtro de la admisión, el efecto es la suspensión automática de la ejecución (rectius, suspensión del acto de remate), una suspensión que no admite atemperamiento alguno(33).

7. LA RÍGIDA TRAMITACIÓN

Lo más curioso de la regulación de la tercería en el CPC de 1993 es que pese a exigirse que el derecho alegado por el tercerista quede “probado”in limine (con documento público o privado de fecha cierta) se le haya dado el cauce del proceso abreviado. Y es más curioso si se tiene en cuenta cómo estaba regulada la tercería en el CPC de 1912.

Así conforme a los artículos 749 y 750 (en la redacción tras la reforma operada por el D.L. Nº 21773), existían dos cauces procedimentales posibles para la tercería:

a) Si la misma se sustentaba en prueba instrumental se corría traslado al ejecutante y ejecutado por el plazo de seis días; con la contestación o sin ella, si el “instrumento califica(ba) su propiedad” el juez emitía un auto que mandaba alzar el embargo y entregar los bienes al demandante. Contra ese auto procedía apelación y recurso de nulidad(34);

b) En los supuestos en los cuales el documento no calificara la propiedad o no se hubiera acompañado el documento que la acreditara, se debía “seguir el juicio por la vía ordinaria”. El auto que “ordinarizaba” la causa era apelable, pero no procedía recurso de nulidad. El juez ad quem podía, si consideraba suficientes los documentos, pronunciarse sobre la tercería(35).

Luego, se podía plantear la tercería sin que se requiriera necesariamente que se sustentara en prueba instrumental. Solo cuando así se hiciera el trámite era incidental, caso contrario se “ordinarizaba” la causa, y estando a que el ordinario era el super proceso plenario, la propiedad (o el derecho invocado) podía probarse de cualquier forma, sin exclusión.

Hoy, con el modernísimo CPC, pese a exigirse la prueba de la propiedad desde el comienzo, el incidente de tercería ha desaparecido y no hay escapatoria: si se admite se tramita siempre como abreviado(36).

8. SIGUE. LOS “ATAJOS” DE LOS ARTÍCULOS 539 Y 624 DEL CPC

Pero del trámite incidental del artículo 749 del CPC de 1912 quedó un pequeño rastro en el artículo 539 del CPC que bajo la sumilla “suspensión de la medida cautelar sin tercería” establece:

“El perjudicado por una medida cautelar dictada en un proceso en el que no es parte, puede pedir su suspensión sin interponer tercería, anexando título de propiedad registrado. Del pedido se corre traslado a las partes. Si se suspende la medida, la resolución es irrecurrible. En caso contrario, el interesado puede interponer tercería, de acuerdo al artículo 535”.

La redacción de este artículo constituye, un desafío a las meninges por el conjunto de desaciertos lingüísticos y técnicos que contiene, in primis: ¿qué significa “suspender” una medida cautelar?

Ciertamente la idea era darle al tercero cuyo derecho sobre el bien embargado se desprendiera de un registro, un camino mucho más veloz que el de la —llamémosla así“tercería ordinaria”, o sea, en buena cuenta, darle una suerte de “tercería-incidente” para liberar a su bien del vínculo del embargo sin pasar por “todo” un proceso abreviado (y sus impugnaciones), pero se hizo de modo tan oscuro que nadie acierta a entender qué utilidad tendría un tercero de ver “suspendida” la medida(37), sin dejar de decir que el supuesto legitimante es prácticamente un imposible pues conforme al artículo 656 del CPC (concordante con el artículo 2017 del CC y artículo X del Título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos) cuando se embarga un bien registrado solo podrá inscribirse (rectius, anotarse) si el embargo del bien es “compatible con el título de propiedad ya inscrito” (o sea si el bien aparece a nombre del deudor y no de tercero) y si no se ha anotado el embargo el tercero no tendría nada de que lamentarse, pues este es para él res inter alios.

Pero, la inoperancia del artículo 539 y la complejidad de la tercería ex artículo 353 del CPC, ha llevado a la praxis a “inventarse” una “tercera vía”: el llamado (siempre por la praxis) “pedido de desafectación inmediata” supuestamente regulado en el artículo 624 del CPC.

En rigor, si uno lee (y relee(38)) el artículo 624 del CPC advertirá que en él no se establece ningún procedimiento alternativo al de la tercería, sino que, en primer lugar, él contiene la disposición faltante en la regulación de la tercería misma: aquella que establece el qué hacer cuando se declara fundada. Así al señalar que “cuando se acredite fehacientemente que el bien afectado con la medida pertenece a persona distinta del demandado, el juez ordenará su desafectación inmediata”, el artículo 624 del CPC nos está indicando la consecuencia de la prueba de la titularidad sobre el bien: probada la propiedad del tercero se debe disponer la “desafectación” (léase, levantamiento del embargo). Y como la “prueba” se debe producir en un proceso, y como ese proceso no puede ser otro que el de tercería, lo que el primer párrafo del artículo 624 del CPC nos está describiendo es el contenido del fallo de la sentencia de tercería.

Pero, lo que sustancialmente contiene el artículo 624 del CPC es quién responde por las costas y costos que haya tenido que afrontar el tercero propietario para obtener la liberación del bien y, a su vez, quién responde por los daños que tal medida le habría ocasionado al tercero. No por la nada la sumilla del artículo dice “Responsabilidad por afectación de bien de tercero”. En tal sentido, el “peticionante” (o sea el demandante-embargante) responderá por las costas y costos afrontados por el tercero(39), e, igualmente, de haber daños, será también aquel el que responda por los mismos (de allí que diga con mucha impropiedad que “en atención a las circunstancias perderá la contracautela a favor del propietario”)(40).

Así entendido, el artículo 624 del CPC resulta contener una norma paralela a la contenida en el artículo 621 del CPC que establece que el demandante responde por las costas, costos y daños en el supuesto que las medidas cautelares (en general) sean (uso la expresión del artículo 630 del CPC) “canceladas” por haberse desestimado la demanda de fondo(41).

Luego, el artículo 624 del CPC está bastante lejos de establecer un mecanismo “alternativo” a la tercería ex artículos 353 y sgtes. Como confirmación está el que el artículo 100 in fine del CPC para la “tramitación” de la “intervención excluyente de propiedad” nos remita al “Subcapítulo 5, Capítulo II, Título II, Sección Quinta” del CPC y no ciertamente al artículo 624 del CPC.

Como consecuencia, la tercería (dada la inoperancia del artículo 539 del CPC) constituye el único vehículo establecido por la ley para que un tercero logre la liberación de su bien del vínculo del embargo.

Sin embargo, como decíamos líneas arriba, la praxis, aprovechando la oscura redacción del artículo 624 del CPC, se ha inventado una “vía expeditiva y liberada”(42): el “pedido de desafectación inmediata”, que curiosamente se ha convertido en “el principal mecanismo con el que se cuenta para lograr que se levante la medida cautelar sobre un bien de tercero”(43), en particular cuando el embargo recaiga sobre bienes muebles, en donde es particularmente difícil tener el “ticket de entrada” (o sea el documento público o privado de fecha cierta) al proceso de tercería (artículo 535 del CPC).

Es así que es praxis consolidada (y cotidiana) que terceros que afirman ser los propietarios de los bienes embargados le pidan al juez del cautelar (y en el cuaderno cautelar) la “desafectación inmediata del bien”, anexando a su “escrito”, por lo general, documentos que (curiosamente) no permitirían siquiera admitir una tercería (p. ej., comprobantes de pago, o sea boletas de venta o facturas), pero que (también, curiosamente) sí pueden permitir formar en el juez la convicción de que el bien “pertenece” efectivamente al tercero. Y como la ley dice “desafectación inmediata”, y como lo “inmediato” es lo que “sucede enseguida, sin tardanza”(44), casi como si ese tercero no fuera un tercero y como si en ese proceso no hubieran partes, el juez (si está“fehacientemente” convencido) simplemente dispone, inaudita altera parte (las dos), que se “desafecte” el bien(45).

Esta praxis es desde todo punto de vista contra legem, pero encuentra su justificación “social” en las dificultades que en las que se encuentra un tercero que ve embargado su bien como si fuera del deudor, pues para que se admita una tercería el CPC de 1993 exige acompañar documento público o privado de fecha cierta (absurdo, si los bienes embargados son muebles) o en su defecto una garantía (igualmente absurdo, en particular, en el caso de muebles de escaso valor), dificultades que le son allanadas justamente con el recurso al “expeditivo” y “liberado” pedido de “desafectación inmediata”.

Sin duda el CPC de 1912 con su “tercería-incidente”ex primer párrafo del artículo 749 era mucho más racional, funcional y dúctil que el rígido régimen establecido por el “científico” CPC de 1912.

9. LA SUSPENSIÓN “DE LA MEDIDA CAUTELAR O DE LA EJECUCIÓN” EX SEGUNDO PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 536 DEL CPC

Ahora bien, el CPC de 1993 tiene una disposición que puede ser muy importante para el tercerista, pero cuya colocación sistemática y redacción hacen difícil su comprensión. Me refiero al segundo párrafo del artículo 536 que dispone:

“El tercerista puede obtener la suspensión de la medida cautelar o de ejecución del bien afectado, si la garantía otorgada es suficiente a criterio del juez, en caso no pruebe que los bienes son de su propiedad”.

¿Qué quiso decir nuestro legislador? Pues ni más ni menos que lo que con toda claridad disponía el artículo 754 del viejo código:

“El tercerista de dominio puede pedir, en cualquier tiempo, la suspensión o levantamiento del embargo, consignando el importe del crédito reclamado por el acreedor y el valor probable, a juicio del juez, de las costas de la ejecución y de la tercería. En este caso, si se declara infundada la tercería se pagará al acreedor con la suma consignada”.

Es decir, lo que quiso establecer el segundo párrafo del artículo 536 (que nada tiene que ver con el primero, pues –recuérdese– que aquel se refiere a la muy distinta suspensión de la ejecución) es que el tercerista puede, durante la tramitación de la tercería, obtener la “suspensión” del embargo si es que otorga una garantía (siempre a criterio del muy “criteriado” juez), en cuyo caso tal garantía (que puede ser real o personal) lo será del derecho del acreedor a ver satisfecho el crédito por el cual se embargó el bien si es que, a la postre, la tercería es declarada infundada (que significa que el embargo estaba bien hecho).

Nuevamente el legislador, al igual que en el artículo 539 del CPC, utiliza el término “suspensión de la medida cautelar”, solo que en este caso sí tiene un sentido, en particular cuando el objeto del embargo sean bienes muebles y para asegurar la efectividad del mismo hayan sido “depositados” o “secuestrados”(46), en cuyo caso el sujeto embargado o ha cambiado su título de posesión (de poseer como propietario entra a poseer como depositario) o ha perdido todo “poder de hecho” sobre el bien, con la consecuencia, en ambos casos, de no poder usar el bien.

De allí que, “suspender la medida cautelar” puede significar simplemente “suspender” el depósito o el secuestro, vale decir, que sin levantar el embargo (o sea el vínculo) pueda el tercerista recuperar el poder de hecho sobre la cosa y fundamentalmente poder “usarla” (se piense en un vehículo, en maquinaria, en naves y aeronaves, etc.), sin perjuicio de proseguir con la tercería tendiente a la liberación del bien que el tercero sostiene que es suyo y, como tal, no responsable por la deuda en virtud de la cual se embargó.

Sin embargo, lo que no se entiende es cómo así el segundo párrafo del artículo 536 del CPC no permite (como lo permitía el CPC de 1912) obtener el “levantamiento” del embargo, tal cual lo establecido en el artículo 628 del CPC para el “afectado” que puede sustituir el objeto del embargo depositando “el monto fijado en la medida” o sustituyendo el embargo con una garantía (para variar…) “a criterio del juez”.

También en este caso, es lamentable decirlo, el CPC de 1912 era infinitamente superior al CPC de 1993(47).

10. LOS TEMAS DE FONDO PENDIENTES: LOS EFECTOS SUSTANCIALES DEL EMBARGO

La impresión que tiene el profano de la tercería de propiedad es que ella constituye “una táctica dilatoria empleada como medio de defensa para evitar el remate de los bienes del deudor”(48). Quizá esa haya sido la idea que nutrió a los autores del CPC de 1993, de allí que para (solo) “admitir” la tercería haya establecido el “requisito” de la prueba in limine del derecho invocado por el tercero con documento público o privado de fecha cierta o, en su defecto, el otorgamiento de una garantía, pensando que así se evitarían tercerías maliciosas.

Sin embargo, tal exigencia, por un lado, no ha evitado las tercerías maliciosas, ni, por el otro, le ha dado mayor racionalidad al mecanismo, en cuanto, por lo general, el tema de fondo en una tercería no es el relativo a la prueba del derecho alegado por el tercerista, sino, fundamentalmente, si ese derecho, de haberlo, es oponible o no al acreedor ejecutante (o futuro ejecutante).

Ello, como es obvio, se resuelve con claras normas (sustanciales) tendientes a resolver los conflictos entre derechos y no con normas (procesales) tendientes a limitar el acceso al proceso enderezado a resolver tales conflictos.

Si la tercería, como se dijo al inicio, es el mecanismo para evitar “ejecuciones injustas por el objeto”, vale decir, para evitar que se terminen satisfaciendo los legitimísimos intereses del acreedor con bienes que no perteneciendo al deudor no pueden responder por determinada deuda(49), lo sensato es que el ordenamiento establezca cuándo el derecho que pudiera tener el tercero sobre el bien es oponible (o sea eficaz) frente al acreedor ejecutante que pretende satisfacer su derecho de crédito con el producto de la enajenación forzada de ese bien.

Y es allí donde se demuestra toda la pobreza de nuestra normativa positiva, comenzado por el artículo 2022 del CC y terminando con las desordenadas normas del CPC sobre el embargo, una pobreza que deja sentir sus consecuencias cuando, en una tercería, enfrentado el derecho alegado por el tercero al derecho del acreedor ejecutante a ver satisfecho su derecho de crédito con un bien embargado que aparentaba ser del deudor por figurar así en un registro, se aplican, las más de las veces, el mítico principio de “rango” deducible (dicen) del segundo párrafo del artículo 2022 del CC(50) y otras, las menos, los principios registrales de los publicidad y buena fe(51), con la consecuencia de que en el primer caso se termina declarando fundada la tercería y, en el segundo, infundada.

Este problema, que creo lo arrastramos desde que Andrés Avelino Cáceres creó en 1888 el Registro de la Propiedad Inmueble, debe ser resuelto. Y la forma más simple de resolverlo (sin necesidad de transformar a nuestro Registro en constitutivo de derechos), es estableciendo lo que establecieron los italianos (frente a idéntico problema) en el CC de 1942: que no tienen efecto en perjuicio del acreedor embargante “las enajenaciones de bienes inmuebles o de bienes muebles inscritos en un registro público, que han sido inscritas sucesivamente al embargo”(52), vale decir, una ineficacia relativa fundada en el criterio temporal que en buena cuenta coloca al acreedor embargante en la misma posición (sustancial) en la que nosotros colocamos a los diversos causahabientes del enajenante de un mismo bien (artículo 1135 del CC): privilegiando a quien (siempre que, por cierto, de buena fe) haya inscrito primero.

El tema es arduo y pasa por una regulación orgánica y clara del embargo y sus efectos sustanciales, tema que no podemos ahondar en esta sede. Pero, hasta que no se afronte se seguirá diciendo, quizá con razón, que la tercería es una simple “táctica dilatoria empleada como medio de defensa para evitar el remate de los bienes del deudor”.

NOTAS:

(1) Así, Carreras. “El embargo de bienes”. J.M.Bosch. Barcelona, 1957. Pág. 99.

(2) La oposición de terceros, como lo señala Punzi, es un “medio de tutela reconocido al tercero desde la época romana (tratándose de una controversia pignoris capio), como principio en virtud del cual la ejecución no debe recaer sino sobre las cosas del ejecutado. Y la controversia que podía surgir no daba lugar a una lis formal, sino a una mera quaestio incidens en el procedimiento ejecutivo, resuelta con cognitio summaria de proprietate y por lo tanto sin formación de cosa juzgada sobre la quaestio de proprietate”: L’applicabilità dell’opposizione del terzo (ex artículo 619 c.p.c. all’esecuzione in forma, especifica. En: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. 1960. Pág. 961 y nota 7. Por su parte señala Liebman. “Processo de execução”. Saraiva. Sao Paulo, 1946. Págs. 176-17, que “establecida por una constitución del emperador Caracalla, la acción en el derecho romano podía ser propuesta por el tercero cuya cosa hubiera sido embargada en la ejecución (pignus in causa iudicati captum), debiendo entonces el juez summatim cognoscere la propiedad de la cosa, ordenando luego que ella misma fuera comprendida o excluida de la ejecución, sin que su decisión produjese cosa juzgada sobre la cuestión de propiedad. La sumariedad de la cognición y la brevedad del proceso eran posibles porque la addictio no perjudicaba los derechos de tercero sobre la cosa, pues él podía luego defenderla en proceso ordinario. Estos principios prevalecieron en el derecho común europeo hasta que, en Francia, se afirmó el principio según el cual para los bienes muebles la possession vaut titre. Aplicado también a las ventas judiciales, este principio se extendió a los inmuebles y se transformó en otro, según el cual la venta sur poursuite d’expropriation forcée purge la propriété, de modo que el tercero que no reclamaba oportunamente sus derechos sobre la cosa rematada la perdía para siempre. La razón de este principio está en favorecer y en dar seguridad a las ventas judiciales. De allí derivaba, como consecuencia, que el proceso promovido por el tercero en defensa de la cosa embargada, se volviera necesariamente ordinario, con cognición plena y definitiva”.

(3) Bove. “Esecuzione forzata ingiusta”. Giappichelli. Torino, 1996. Pág. 200, quien señala: “La ejecución forzada es injusta por el objeto cuando es agredido un bien que sustancialmente no responde por la relación obligatoria por cuyo motivo se desarrolla el proceso ejecutivo” (Pág. 209).

(4) Así Ramos Méndez. “Derecho Procesal Civil”. 5ª ed. Tomo II. J.M. Bosch. Barcelona, 1992. Pág. 1073.

(5) Widerspuchsklage en el derecho alemán (§ 771 ZPO) y austriaco (§ 37 Executionsordnung); opposizione di terzo en el derecho italiano (artículo 619 Codice di procedura civile); embargos de terceiro en el derecho portugués (artículo 1037 Codigo de processo civil) y brasilero (artículo 1046 Código de processo civil).

(6) Así, Montero Aroca. “Derecho Jurisdiccional I. Proceso Civil”. 7ª ed. Tirant lo Blanch. Valencia, 1997. Pág. 579: “oposición de tercero en la ejecución (no a la ejecución)…”

(7) Cabe precisar que en el texto digo “el que será competente” para llevar adelante la ejecución pues la tercería puede tener por objeto levantar un embargo cautelar, el que puede dictarse antes o durante el proceso declarativo, o antes de iniciarse la ejecución. Como en ambos casos el juez de la ejecución será (en algún momento) siempre el mismo juez que dictó el embargo, me parece que la fórmula “el que será competente” comprende todos los posibles supuestos.

(8) El que las tercerías sean de conocimiento de un juez distinto del juez de la ejecución no es per se una anomalía (piénsese en el supuesto del embargo dispuesto por un juez penal, en donde el juez competente para conocer de las tercerías es el juez civil en virtud del artículo 99 del CPP, regla reiterada en el artículo 308.2 del nuevo Código Procesal Penal), pero digamos que es, por muchos motivos, inconveniente. Resulta interesante que en el estudio realizado por la International Foundation for Elections Systems (IFES). “Barreras para la ejecución de sentencias judiciales en el Perú”, abril del 2004, se sostenga que: “Dado que la tercería puede ser interpuesta en cualquier juzgado del país y no necesariamente por el juez competente del proceso de ejecución, cualquier juez del país puede suspender un remate” (así en la pág. 7 del Resumen que gentilmente me ha sido proporcionado por Iris Center Perú), por lo cual recomienda que “las tercerías solo deban ser tratadas por la corte que entiende sobre la ejecución” (pág. 9 del Resumen cit.).

(9) Así Morales Godo. “La tercería y la desafectación de los bienes”. En: Diálogo con la jurisprudencia. N° 19. Abril 2000. Pág. 57, señala que: “Es competente para conocer del proceso de tercería, el juez que ordenó la medida cautelar o aquel que conoce del proceso en el que se va a pagar al acreedor, cualquiera sea el monto del valor del bien embargado. En este sentido, son competentes los jueces civiles de primera instancia, como los jueces de paz” y ello como consecuencia de “la naturaleza incidental de la tercería, por lo que no puede desligarse de la competencia del juez que conoce de lo principal”.

(10) Así Obando Blanco. “Proceso de tercería”. En: Temas del proceso civil. Jurista. Lima, 2003. Pág. 132: “De la interpretación integral de los artículos 100 y 536 del Código Procesal Civil, la tercería debe ser interpuesta ante el mismo Juzgado en que se tramita el proceso cuya resolución afecta bienes de propiedad del tercerista, cualquiera que sea el monto del valor del bien embargado”.

(11) Dice con toda claridad Montero Aroca. “Derecho Jurisdiccional”. Op. cit. Pág. 579, que: “Las tercerías no comportan fenómenos de intervención voluntaria de un tercero en un proceso pendiente entre otras personas para convertirse en parte del mismo. En las tercerías el tercero ni pide ni se convierte en parte en la ejecución”. Cfr. también, Id., “Tercerías de dominio y de mejor derecho en el proceso de ejecución laboral”. En: Ensayos de Derecho Procesal. Bosch. Barcelona, 1996. Págs. 551 y sgte.

(12) Cfr. Monroy Gálvez. “Partes, acumulación, litisconsorcio, intervención de terceros y sucesión procesal en el Código Procesal Civil”. En: Ius et veritas. 1992. Pág. 54, que nos deja inferir que tercería e intervención excluyente son la misma cosa, tanto que “los conceptos de tercería y tercerista, suelen utilizarse para hacer referencia a la institución y a quien la usa, respectivamente” (negritas en el texto). En la misma línea, Ledesma. “Litisconsorcio e intervención de terceros”. En: Cuadernos Jurisprudenciales. N° 3. Setiembre 2001. Págs. 11 y 18 y sgte.; y Carrión Lugo. “Tratado de Derecho Procesal Civil”. I. Grijley. Lima, 2000. Págs. 309 y sgte., quien precisa: “Que en este caso tiene que formarse un cuaderno especial para su sustanciación por razones de orden en su tramitación, pero ello no le resta a la participación del tercero la calidad con que lo hace: como titular de la intervención excluyente de propiedad”.

(13) Como veremos infra n. 8, el artículo 100 del CPC sirve además para excluir que en la mente del legislador haya estado crear, como alternativa a la tercería, lo que en la praxis ha venido en llamarse “pedido de desafectación inmediata” ex artículo 624 del CPC.

(14) Así lo deja inferir Monroy Gálvez. “Partes, acumulación, litisconsorcio, intervención de terceros y sucesión procesal en el Código Procesal Civil”. Op. cit. Pág. 54, cuando señala que: “si una persona considera que el bien sujeto a medida cautelar es de su propiedad o tiene otro tipo de derecho respecto de él, el que puede ser preterido como consecuencia de la medida cautelar, puede intervenir con el exclusivo propósito de solicitar que se declare la prelación de su derecho” (cursivas mías).

(15) Así la Cas. N° 1882-97/Cajamarca, del 20 de mayo de 1998: En: El Peruano, 8 de julio de 1998.

(16) “Desafectación” (como antónimo de “afectación”) no era a la fecha de redacción del CPC vigente expresión “oficial” castellana (cfr. el “Diccionario de la Lengua Española”. 21ª ed., 1992, en el que no aparece). Recién en la 22ª ed. del Diccionario (que es del 2001), aparece como derivada del francés “désaffecter” y con el significado de “declarar formal o tácitamente que un bien de dominio público queda desvinculado de uso o servicio público”. Ciertamente el uso de la palabra “desafectar” en el artículo 624 del CPC (en lugar de “desembargar” o “levantar el embargo”) era para darle el cariz de norma general a lo allí dispuesto. Pero téngase (siempre) presente que no todas las “disposiciones generales” de las Disposiciones Generales de las Medidas Cautelares son realmente “generales” (o sea aplicables a todas las medidas cautelares).

(17) Así la Casación N° 991-98/Huánuco, del 1 de diciembre de 1998. En: El Peruano, 8 de enero de 1999.

(18) Quizá convenga aclarar que durante la vigencia del CPC de 1912 (y, desde 1973, el D.L. 20236 en relación al juicio ejecutivo) el embargo era el primer acto de la ejecución, si es que tras la intimación de pago (artículo 19 D.L. 20236, artículo 1147 del CPC) tal pago no se producía. Sin embargo, conforme a lo dispuesto en el artículo 658, podía postergarse el momento del embargo; “Si el ejecutado carece de bienes o si el demandante no tiene interés por el momento en la ejecución del embargo (…). El embargo se trabará en estos casos en cualquier oportunidad en el que el acreedor designe los bienes en que ha de recaer”.

(19) El artículo 692 del CPC establece: “Cuando se haya constituido prenda, hipoteca o anticresis en favor del ejecutante en garantía de su crédito, no podrá cautelarse este con otros bienes del deudor, salvo que el valor de los bienes gravados no cubran el importe de lo adeudado por capital, intereses, costas y costos, o por otros motivos debidamente acreditados por el ejecutante y admitidos por el juez en decisión inimpugnable”. Ergo, parecería que la regla del artículo 612 del CPC de 1912 esté (en el espíritu) contenida en el artículo 692 del de 1993, solo que la regla es prácticamente inoperante porque: a) de su redacción no se entiende qué quiera decir (se entiende algo si se cambia aquello de “no podrá cautelarse” por lo de “no podrá embargarse”); b) muy pocos acreedores hipotecarios o prendarios recurren al proceso ejecutivo, prefiriendo el de ejecución de garantías. Ahora, lo que tampoco se sabe es como pueda el ejecutado hacer valer la regla en el supuesto que pese a la existencia de la prenda o la hipoteca se hayan embargado otros bienes. Quizá se puede pensar en el artículo 617 del CPC sobre la “variación” de las medidas cautelares a solicitud del “afectado”.

(20) Cfr., a modo de ejemplo, Cas. N° 110-2000, del 27 de abril del 2000. En: Diálogo con la jurisprudencia. N° 35. Agosto, 2001. Págs. 111 y sgtes.; Cas. N° 3186-98, del 9 de junio de 1999. “Los Principios Registrales”. En: Cuadernos Jurisprudenciales. N° 10. Abril 2002. Págs. 61 y sgte., en ambos casos la tercería termina declarándose infundada; así como Cas. Nº 4297-2001/Arequipa. En: Diálogo con la jurisprudencia. N° 59. Agosto 2003, tercería que fue (increíblemente) declarada fundada.

(21) Así la Cas. Nº 310-01/Lambayeque, del 31 de julio del 2001. En: Diálogo con la jurisprudencia. Nº 38, noviembre 2001; Cas. Nº 18-2003/Arequipa, del 20 de mayo del 2003. Publicada en: El Peruano, el 31 de octubre 2003, en ambas se termina declarando improcedente la tercería en aplicación del artículo 2022 del CC.

(22) Como lo tengo dicho en “Sobre la procedencia de las tercerías en la ejecución de garantías”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 46. Julio, 2002. Págs. 56 y sgtes.

(23) Cfr. el texto completo en: Diálogo con la jurisprudencia. N° 46. Julio, 2002. Págs. 248 y sgte.

(24) Cfr., sobre el tema mi “Sobre la procedencia de las tercerías en la ejecución de garantías”. Op. cit. Pág. 59. Quizá convenga aclarar que una tercería planteada en relación a una ejecución hipotecaria o prendaria no tendría por objeto “levantar” la hipoteca o la prenda, sino que la ejecución: a) no se lleve adelante con ese bien que el tercero alega que le pertenece; o b) se lleve adelante con ese bien pero teniéndose en cuenta el derecho del tercerista sobre el bien (copropiedad, superficie, usufructo, uso y habitación, servidumbre). Naturalmente un tema así requiere ser regulado con precisión por la ley, tal como se hizo en la Ley de Enjuiciamiento Civil española del 2000 (LEC 2000), en sus artículos 696-698.

(25) Un particular problema de dies a quo fue el que motivó la emisión de la Cas. N° 1670-2002/Ucayali. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 54. Marzo, 2003. Págs. 206 y sgtes., en la que declaró improcedente (por prematura) una demanda de tercería porque el embargo se había dispuesto más no ejecutado. Es mi impresión, sin embargo, que ello fue una salida para no abordar el problema de fondo que era el del carácter fraudulento de la transferencia del bien embargado (cfr. mi “Embargo de bien enajenado “fraudulentamente” y dies a quo en la tercería de propiedad”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 65. Febrero, 2004. Págs. 91 y sgtes.).

(26) Así en la Cas. Nº 1064-2000/Puno del 18 de julio del 2000. En: Diálogo con la jurisprudencia. N° 35. Agosto, 2001. Págs. 39 y sgte., sentencia que declara infundado el recurso de casación en contra de la sentencia de vista que había declarado improcedente la demanda de tercería.

(27) Así en la Cas. N° 3580-00/Andahuaylas, del 15 de octubre del 2001. En: Diálogo con la jurisprudencia. N° 42. Marzo, 2002. Págs. 309 y sgtes., sentencia en la que se declara fundado el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de vista que (revocando la apelada) había declarado improcedente la demanda de tercería por haberse interpuesto después de la fecha señalada para la realización del remate (frustrado luego por falta de postores). En esta sentencia se cita como precedente la Cas. N° 776-2001, del 12 de junio del 2001. Cfr., también, en el mismo sentido, Cas. N° 4367-2001, del 16 de diciembre del 2002. En: Diálogo con la jurisprudencia. N° 58. Julio, 2003. Págs. 174 y sgtes., sentencia en la que se declara fundado el recurso de casación interpuesto en contra de la sentencia de vista que (confirmando la apelada) declaraba improcedente por extemporánea la tercería de propiedad.

(28) Sobre el tema, cfr. mi “Sobre el dies ad quem en las tercerías de propiedad”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 35. Agosto, 2001. Págs. 39 y sgtes., especialmente pág. 51. Para un caso concreto v. la nota 31.

(29) Cfr. Cas. N° 3231-98, del 2 de julio de 1999. En: Diálogo con la jurisprudencia. N° 15. Diciembre, 1999, sentencia que declara fundado el recurso de casación contra el auto de vista que confirmando el apelado había declarado improcedente in limine la demanda de tercería. Entre el auto de improcedencia del a quo (del 14 abril de 1998) y la sentencia de casación (del 2 de julio de 1999) pasaron quince meses. Cfr., también el caso indicado en la nota 31, así como el que motivó mi “Sobre el poder del juez de ‘sofocar desde su nacimiento las pretensiones condenadas al fracaso’”. En: Diálogo con la jurisprudencia. N° 41. Febrero, 2002. Págs. 91 y sgtes., en el que para admitir una tercería (que era por cierto “de mejor derecho”) se demoraron poco más de dos años.

(30) Así la Cas. Nº 522-95, del 12 de agosto de 1997, e implícitamente en la Cas. Nº 2842-99. En: El Peruano, 25 de agosto del 2000, sentencia que declara infundado el recurso de casación interpuesto en contra de la sentencia de vista que había declarado improcedente la demanda en atención a que “cuando se admitió la demanda el bien embargado había pasado a ser de propiedad del ejecutante (…) por adjudicación en subasta pública”, vale decir, que se tramitó todo el proceso y al final se declaró improcedente “por extemporánea”(!).

(31) Así en la Cas. N° 484-2003/Cono Norte, del 2 de julio del 2003. En: Diálogo con la jurisprudencia. N° 65. Febrero, 2004. Págs. 184 y sgtes.; es interesante evidenciar que en este caso la tercería fue interpuesta con fecha 27 de octubre del 2000; con fecha 3 de noviembre se declara improcedente; la resolución es apelada y por auto de vista se ordena al a quo emitir nueva resolución; la demanda es finalmente admitida el 28 de mayo del 2001, es decir, a los siete meses de interpuesta. El remate se realizó el 3 de noviembre del 2000. La tercería había sido planteada en relación a una ejecución de garantías y en primera instancia se declaró infundada. Apelada la sentencia, la de vista anula todo lo actuado y dispone que se integre la litis con el adjudicatario del bien considerándolo un “litisconsorte necesario”. La solución es simplemente absurda, porque el tercero adjudicatario no es litisconsorte de nadie y su adquisición (si de buena fe) es intocable: cfr. mi “Sobre el dies ad quem en las tercerías de propiedad”. Op. cit. Pág. 51.

(32) El derogado D. Leg. N° 637, del 25 de abril de 1991 (Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros), en la regulación de su especial proceso ejecución de garantías, tenía una norma semejante a la del artículo 752 del CPC de 1912: quien tuviera derechos incompatibles con la venta, podía interponer tercería excluyente, la que solo suspendería el remate si recaudada con instrumento público inscrito (artículo 195). Como se ve la norma era muy sabia, pues la necesidad del “instrumento público inscrito” incidía no sobre la “admisibilidad” o “procedencia” de la tercería sino sobre la suspensión del remate.

(33) Señala Obando Blanco. Op. cit. Pág. 132, que en la práctica la suspensión de la ejecución “funciona como una medida cautelar innovativa”. No es ciertamente así, pues la suspensión ex artículo 536 del CPC es automática, vale decir que funciona ope legis frente a la mera admisión de la tercería y no requiere ser pedida por el tercerista. Además, operando automáticamente no pasa por la apreciación (ni siquiera a nivel de fumus) de la existencia del derecho del tercerista y no se precisa de “contracautela”, pues la garantía a la que alude el artículo 535 del CPC es un subrogado del documento público o privado de fecha cierta. Hay que señalar que la suspensión de la ejecución ex artículo 535 del CPC no puede ser evitada por el ejecutante ni siquiera ofreciendo una garantía. Sobre los inconvenientes de la suspensión ope legis cfr. mi “Sobre el dies ad quem en las tercerías de propiedad”. Op. cit. Pág. 48 y, con más detalle en “Sobre la procedencia de las tercerías en la ejecución de garantías”. Op. cit. Págs. 59 y sgtes.

(34) El texto original del CPC de 1912 establecía: “Interpuesta tercería excluyente sustentada con prueba instrumental, se corre traslado sucesivamente al ejecutante y ejecutado, por diez días para cada uno. Con la contestación de estos, se mandará alzar el embargo y entregar los bienes al demandante, si el instrumento presentado califica la propiedad”.

(35) El texto original del artículo 750 del CPC de 1912 establecía que: “Si el instrumento no califica debidamente la propiedad del tercer opositor o si este no acompaña documento que la acredite, se seguirá el juicio por la vía ordinaria. El auto que ordinariza la causa, es apelable en ambos efectos. Si el tribunal superior encuentra suficientes los documentos presentados, procederá desde luego como se indica en el artículo anterior”. Respecto de esto último, la exposición de motivos del Comité de Reforma Procesal explicaba que el juez ad quem podía fallar la causa “porque no tendría objeto que el superior se concretara a mandar que el juez pronunciara sentencia: semejante auto importaría un prejuzgamiento sobre la calificación del derecho invocado y colocaría al juez en la condición de máquina” (cfr. en Calle. “Código de Procedimientos Civiles”. El Lucero. Lima, 1912. Pág. 402). La económica solución de que el ad quem se pronunciara sobre el fondo (y su explicación) demuestra el buen criterio con el que se movieron los autores del CPC de 1912.

(36) La tramitación de la tercería por el procedimiento “abreviado” tiene un ingrediente pernicioso adicional: según el artículo 490 del CPC no es posible reconvenir, lo que significa que el acreedor ejecutante (o, en todo caso, el embargante), demandado en la tercería, no pueda reconvenir ni siquiera la pauliana ex artículo 195 del CC, por considerar que la enajenación a favor del tercerista fue fraudulenta. Sin embargo, debo decir que, en mi concepto nada impide que la naturaleza fraudulenta de la enajenación se pueda hacer valer como excepción (exceptio fraudatorum creditorum). Sobre ello v. mi “Embargo de bien enajenado ‘fraudulentamente y dies a quo en la tercería de propiedad”. Op. cit. Pág. 101 y sgtes.

(37) Cfr. Mesinas Montero. “Cuándo tercería, cuándo desafectación”. En: Actualidad jurídica. N° 102. Mayo, 2002. Pág. 75 que señala que el artículo 539 del CPC contiene “una regulación evidentemente inadecuada porque lo lógico es que una medida cautelar se levante o se mantenga inamovible, pero no que se suspenda. Los efectos prácticos de la ‘suspensión de una medida no son del todo claros, generándose inseguridad”.

(38) De hecho, valga la aclaración, lo que estoy por decir en el texto es el resultado de la “relectura” del artículo 624 del CPC, pues tanto en mi “Sobre el dies ad quem en la tercería de propiedad”. Op. cit. Págs. 47 y sgte., nota 19, como en mi “Embargo de bien enajenado ‘fraudulentamente y dies a quo en la tercería de propiedad”. Op. cit. Pág. 101, a la luz de la praxis, di por sentado que el artículo 624 del CPC contenía una suerte de “atajo” a la tercería. En el sentido del texto, cfr. mi “Juez, partes y terceros en el cautelar”. En curso de publicación en: Ius et praxis. N° 35. 2004.

(39) En rigor el artículo 624 del CPC dice que “El peticionante pagará las costas y costos del proceso cautelar”, lo que no tiene mucho sentido. En nuestro sistema, el reembolso de los gastos afrontados por las partes se rige por la regla del vencimiento (artículo 412 del CPC), o sea “el que pierde paga”. En el caso, las costas y los costos del cautelar son anticipados por el “solicitante” de la cautela. Si él gana en el proceso de fondo, tendrá derecho a que el vencido (o sea el demandado) se los reembolse. Cuando la medida cautelar (en el caso, el embargo) se levanta por obra de un tercero, el demandante no ha precisamente perdido en cuanto al fondo, y a lo más tiene que asumir las costas del cautelar por lo que atañe al pago de la retribución al órgano de auxilio” (de haberlo). Lo lógico, en cambio, es que él le reembolse al tercero las costas y los costos que haya tenido que sufragar para obtener la liberación del bien (que son las costas y los costos, si mi tesis es correcta, de la tercería). Quizá lo importante de establecer que sea “el peticionante” el que deba reembolsar las costas y los costos, es que con ello se está liberando del reembolso al otro personaje de la historia: el así llamado por la ley “afectado”, o sea el supuesto deudor embargado.

(40) Por lo cual, en mi concepto, el artículo 624 debería así entenderse: “Cuando, por haberse probado fehacientemente que el bien afectado con la medida pertenece a un tercero, el Juez disponga su desafectación, el peticionante pagará las costas y costos y responderá por los daños provocados al tercero, con cargo, en atención a las circunstancias, a la contracautela”.

(41) En tal sentido, se puede considerar que los artículos 621 y 624 del CPC de 1993 son el resultado del desdoblamiento de lo que el CPC de 1912 disponía en su artículo 243: “Siempre que se levante el embargo preventivo por ilegal a instancia del deudor o de un tercero, queda sujeto el que lo pidió a las responsabilidades indicadas en la primera parte del artículo 230”. Las “responsabilidades” no eran otras que “por las costas, daños y perjuicios”.

(42) Mesinas Montero. Op. cit. Pág. 75.

(43) Así, Mesinas Montero. Op. cit. Pág. 74.

(44) Así, Real Academia Española. “Diccionario de la Lengua Española”. 22ª ed. Madrid, 2001.

(45) Que siempre se proceda inaudita altera parte lo testimonia Mesinas Montero. Op. cit. Pág. 74; igualmente cfr. la sección Análisis de actos y piezas procesales de Diálogo con la jurisprudencia. Nº 51. Diciembre, 2002. Págs. 319 y sgtes. En cambio, Obando Blanco. “Proceso de tercería”. Op. cit. Pág. 138, señala que “si bien en la desafectación la norma procesal no prevé trámite previo, sin embargo, la práctica observando el derecho del contradictorio, ha considerado otorgar un conocimiento previo para resolver, plazo que normalmente es de tres días a fin de pronunciarse sobre los documentos relativos a la propiedad”. Ahora bien, tanto ha calado en nuestra conciencia la praxis del “pedido de desafectación inmediata” que el nuevo Código Procesal Penal (D. Leg. N° 957) dentro de la regulación del embargo, dispone en su artículo 308.1 (bajo la sumilla “Desafectación y Tercería”) que: “La desafectación se tramitará ante el Juez de la Investigación Preparatoria. Procede siempre que se acredite fehacientemente que el bien o derecho afectado pertenece a persona distinta del imputado o del tercero civil, incluso si la medida no se ha formalizado o trabado. Rige, en lo pertinente, el artículo 624 del Código Procesal Civil”.

(46) Que el “depósito” (o, en su caso, el “secuestro”) de bienes muebles embargados sean solo actos enderezados a asegurar la efectividad del embargo y no el embargo mismo, cfr. mi “Embargo de bien enajenado ‘fraudulentamente y dies a quo en la tercería de propiedad”. Op. cit. Págs. 98 y sgtes.

(47) Tanto es así que el segundo párrafo del artículo 536 del CPC no lo entiende nadie. Cfr. Cas. N° 1577-2002/Callao, del 24 de noviembre del 2003. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 69. Junio, 2004. Págs. 159 y sgte., sentencia que declara fundado el recurso de casación interpuesto en contra de una sentencia de vista que confirmando la apelada había declarado improcedente una demanda de tercería porque constituía un “imposible jurídico” levantar un embargo ya levantado. ¿Qué había pasado? Pues que se había embargado “en forma de depósito” un buque. Se plantea la tercería y el tercerista (que obviamente alegaba ser propietario del bien), para poder “usarlo” presenta un certificado de depósito judicial para que se levante el embargo y así poder zarpar. El embargo se levanta y la tercería prosigue. Es allí que el a quo declara improcedente la demanda por la razón dicha y la Sala Superior confirma. El demandante recurre en casación fundándose en la violación de su derecho a la tutela jurisdiccional al haberse inaplicado los artículos 534 y 536 del CPC. La Sala Suprema, con buen criterio, declara fundado el recurso pues “el embargo aún continúa afectando la nave y que la indicada suma dineraria, que fuera consignada por la empresa recurrente, servirá para las resultas de la presente acción de tercería”. Ello significa que ni el Juez ni la Sala Superior del Callao entendieron que el caso se encuadraba en el segundo párrafo del artículo 536 del CPC, la Corte Suprema sí (por lo que me rectifico: felizmente hay quien lo entiende).

(48) Así International Foundation for Elections Systems (IFES). “Barreras para la ejecución de sentencias judiciales en el Perú”. Op. cit. Pág. 7.

(49) Cabe aclarar que el bien embargado puede muy bien pertenecer al deudor, pero es perfectamente posible que el tercerista quiera oponer al acreedor ejecutante (y ex post al adjudicatario del bien) un derecho in re aliena como el de usufructo, uso y habitación, servidumbre, o (cómo no) derechos personales de goce (como los derivados de arrendamiento o comodato, si es que este último acto se considera inscribible), derechos en relación a los cuales, por cierto, se discute si (de estar inscritos) constituyen “cargas o gravámenes” que se cancelan cuando se produce la transferencia del