COVID-19: Enfermedad Profesional. El proyecto de Ley 05304/2020-CR
Esta nota tiene por propósito describir y comentar el contenido del Proyecto de Ley 5304-2020/CR presentado el pasado 20 de Mayo que pretende, en sede legal, declarar al COVID-19 como enfermedad profesional para el caso de las actividades de salud y asimismo excluir a los empleadores sanitarios públicos y privados de la responsabilidad penal por el incumplimiento punible a sus obligaciones en materia de prevención en seguridad y salud en el trabajo de que resulten una lesión grave al trabajador o su eventual fallecimiento.
1. La experiencia en otras jurisdicciones comparadas.-
Esta propuesta, sigue en términos similares al menos en propósito, brindar al trabajador un mecanismo para acceder a las prestaciones de salud y económicas en caso de ser contagiado por el COVID-19. Este es el caso Argentino, que mediante Decreto Presidencial 367 del 13 de Abril del 2020 estableció que: “la enfermedad COVID-19 producida por el coronavirus SARS-COV-2 se considerará presuntivamente una enfermedad profesional – no listada- respecto de las y los trabajadores que realizan actividades declaradas esenciales…”. En tal sentido, la norma dispone que las aseguradoras de riesgos de trabajo deberán adecuar sus coberturas para que los trabajadores damnificados reciban en forma inmediata las prestaciones correspondientes.
En otras jurisdicciones, como el caso Mexicano, la determinación de la ocurrencia de enfermedad profesional dependerá de cada caso en función a la exposición del trabajador, el riesgo de exposición de acuerdo al puesto de trabajo y eventualmente el contacto con un trabajador diagnosticado positivo.
2. Las enfermedades profesionales.-
En términos estrictos las enfermedades ocupacionales para efectos de la aplicación de los mecanismos de protección establecidos por la Ley, sea las prestaciones de salud o prestaciones económicas pueden clasificarse sea bajo la premisa que se encuentran comprendidas en una lista cerrada que vincula la enfermedad a la exposición de los trabajadores a un determinado riesgo o, cualquier otro tipo de enfermedad que se verifique que ha sido adquirida por el trabajador por la exposición a un riesgo originado en el trabajo. Las primeras se clasifican como enfermedades profesionales y las segundas como enfermedades relacionadas con el trabajo, las cuales se incluyen bajo la lógica de accidentes de trabajo.
En otras palabras, la etiología de la enfermedad es clave para determinar su naturaleza de enfermedad profesional (causa que lo origina), bajo criterios de “exposición-efecto” y “exposición-respuesta”.
En términos operativos la causalidad en la enfermedad relacionada con el trabajo contiene el concepto de “influencia significativa” del medio laboral y las tareas como causa pero sólo como un elemento más (multifactorial), al caso de la enfermedad profesional que importa una relación directa: “causa-efecto” ya determinada en su inclusión en la lista de enfermedades profesionales, esto no requiere mayor análisis posterior de causalidad al estar premunida de una presunción iure-et iure (sin prueba en contrario), que en el caso de la enfermedad relacionada si es necesario.
3. La R.M 480-2008-MINSA – NTS 068-MINSA/DGSP-V.1.-
La R.M 480-2008-MINSA a través de la NTS 068-MINSA/DGSP-V.1 establece el listado de enfermedades profesionales que tiene por propósito ser referencia oficial para la evaluación y calificación del grado de invalidez de los trabajadores asegurados afectados y el otorgamiento de la cobertura del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo – SCTR – (D.S 003-08-SA/DM).
Mas aún, define las enfermedades profesionales y la exposición a actividades que las producen como efecto de la exposición al riesgo a diferente agentes que se consideran causantes, como es el caso por ejemplo: personal sanitario y la hepatitis B (Grupo 3)
Para la inclusión de una nueva enfermedad profesional, en la que debe haber sido corroborada la relación causa efecto y en consecuencia la connotación de presunción sin prueba en contrario, importa que ésta sea evaluada por la Comisión Técnica Médica creada por la R.M 360-98-SA/DM. Siendo este espacio técnico el que determina la inclusión o no de una enfermedad como enfermedad profesional.
4. El caso del COVID-19 en el proyecto de Ley 5304/2020-CR.-
El artículo 1 del proyecto de ley dispone que se deben incluir, temporalmente, en el listado de enfermedades profesionales aprobado por la R.M 480-2008-MINSA al COVID-19 para el caso de los trabajadores expuestos a alto y muy alto riesgo en los términos de la R.M 239-2020-MINSA, esto es profesionales de la salud que realizan labores asistenciales o de pruebas de detección del COVID-19.
Su inclusión como enfermedad profesional importa que la ley presume sin posibilidad de prueba en contrario que en el caso que un trabajador de la salud adquiera el COVID-19 dicha patología será considerada como enfermedad profesional, aún en un escenario de eventual pandemia en el Perú y que haya podido contagiarse fuera del establecimiento de salud, eventualmente poco probable, pero no necesariamente imposible.
Es por esta razón, que la normativa argentina resulta, desde nuestro punto de vista, técnicamente consistente con los criterios de relaciones de causalidad, en un escenario que aún se sigue aprendiendo de las formas de exposición al COVID-19, considerándola como “presuntiva”, esto es se presume bajo prueba en contrario.
5. Posibles espacios de mejora en el proyecto de Ley.-
El proyecto de ley consideramos no debería excluir el caso de los trabajadores que en el marco de las actividades excluidas de la limitación de libertad de transito y consideradas esenciales, han venido laborando desde el 15 de marzo pasado que se decretó la cuarentena y que se han visto expuestos al posible contagio del COVID-19.
Estos trabajadores que cuentan con la protección de la seguridad social, sea por el seguro regular o el SCTR (Actividades Económicas según el Anexo 5 de la Norma Técnica de SCTR), sin embargo se enfrentarían a probar el nexo causal y único con el trabajo si la enfermedad no se considera “presuntivamente profesional”.
6. La obligación del empleador de garantizar un trabajo seguro para el trabajador durante la pandemia COVID-19.-
El SARS-COV-2 es un virus que salvo los establecimientos de salud, no es de origen un riesgo del puesto de trabajo en la mayoría de actividades económicas. Sin embargo, por mandato legal| el Empleador debe garantizar la seguridad y salud de sus trabajadores con relación a este agente, garantizando un ambiente seguro para que los trabajadores en el centro de trabajo no se expongan a dicho riesgo. En consecuencia, al menos temporalmente, es obligación del empleador ajustar los instrumentos de prevención: Plan Anual de Seguridad y Salud en el Trabajo, IPERC, Monitoreo en Salud Ocupacional, para garantizar que el trabajador se informe de dicho riesgo, las medidas de protección establecidas por el empleador y la capacitación para que el trabajador aplique adecuadamente dichas medidas.
Si el empleador en forma deliberada (voluntaria, intencionada) incumple dichas obligaciones, a las que legalmente se encuentra sujeto y causa una grave lesión al trabajador o eventualmente su muerte, este se podría enfrentar a responsabilidades no solo administrativas y civiles sino eventualmente penales (artículo 168-A del Código Penal).
7. El equívoco de eximir al empleador sanitario de la responsabilidad penal.-
En este contexto, el artículo 2º del Proyecto de Ley propone eximir de la responsabilidad penal por el incumplimiento deliberado del deber de prevención por exposición al COVID-19 a los empleadores sanitarios. Propuesta que desde todo punto de vista resulta no sólo discriminatoria sino genera incentivos perversos para asumir que la vida de un trabajador de salud puede ser objeto de resarcimiento mediante reparaciones de orden patrimonial.
Lima, 25 de Mayo del 2020
