1. Introducción

El ser humano, dentro de una sociedad capitalista, es definido primordialmente en base a su ocupación, a su oficio, a su trabajo efectivo, lo cual trae aparejado que el Estado al cual pertenece debe brindar y salvaguardar las condiciones a fin de que el ciudadano-trabajador pueda desplegar su forma de trabajo de la mejor forma posible.
Si bien existen diversas formas de gobierno adoptados por los Estados alrededor del mundo, el trabajo asalariado se presenta como el ejemplo paradigmático de la fuerza laboral a nivel mundial caracterizado por los elementos típicos que configuran la relación laboral, como son la prestación personal, remunerada y subordinada bajo ajenidad.
En un mundo globalizado, el individuo que no sea propietario de medios de producción tiene como forma de supervivencia su fuerza de trabajo, la cual se encuentra regulada dentro de un determinado ordenamiento jurídico cuya protección, se despliega, aunque suene a perogrullada decirlo, antes, durante y después de la relación laboral. En base a ello, el Estado-Nación correspondiente produce normativa constitucional y legal a fin de que la llamada “parte débil de la relación laboral” pueda ejercer su ocupación dentro de derechos mínimos que deben tender hacia su optimización y procurar sobre todo que su empleabilidad sea permanente y en caso ello se restringa, brindar los mecanismos necesarios a fin de que durante el lapso de cese el individuo pueda tener mecanismos de protección para su supervivencia y la de su familia, así como la posibilidad de encontrar en el plazo inmediato, un nuevo trabajo.
En este contexto, los Estados cuentan con políticas activas y pasivas a fin de cautelar los intereses de los trabajadores; en el primer caso tenemos a los programas de empleo directo, los incentivos a la contratación, la capacitación laboral, etc; mientras que en el segundo a las indemnizaciones por despido, el pre aviso de despido, las cuentas de ahorro individual por desempleo y el seguro por desempleo.
En nuestro país, mediante el Decreto Supremo N° 001-97-TR se definió la función que tiene la Compensación por tiempo de servicios, al señalar que tiene la calidad de beneficio social de previsión de las contingencias que origina el cese en el trabajo y de promoción del trabajador y su familia. En esta línea de hechos, ante la pérdida de ocupación efectiva, la CTS viene a ser el instrumento del cual se vale el ex trabajador a fin de disponer de un determinado monto dinerario hasta encontrar un nuevo trabajo, instrumento que conforme a una interpretación literal, equivaldría a un seguro por desempleo, léase el derecho que tiene el ex trabajador a percibir un monto dinerario cuando se encuentra desempleado; empero, conforme al análisis de las vicisitudes del mercado laboral peruano, la primera no podría ser equiparada a la segunda pues si bien tendrían el mismo objetivo, sus características y difieren, conforme lo demuestra la experiencia internacional.
A través del presente trabajo, analizamos la posibilidad de la implementación de un seguro por desempleo en nuestro país y si su regulación sería más beneficiosa para el binomio trabajador-empleador dentro del Estado de derecho.

2. La posición del trabajador frente a las reglas de juego de la economía social de mercado

Si bien existen muchas críticas provenientes de diversos actores desde diversas áreas del conocimiento, nuestro país se tornó realmente viable a partir de la reforma estructural de 08 de agosto de 1990, conocido como “Fujishock”, la cual, si bien ayer como hoy tiene muchos detractores, posibilitó el cambio en la política económica para superar la desastrosa economía caracterizada por la hiperinflación que venía padeciendo nuestro país desde la segunda mitad de la década de los ochenta. La reforma estructural se vio concretizada a nivel legal en diversos cuerpos legales, siendo la primordial la Constitución Política de 1993, la cual sentó las bases para la economía de mercado a través del Título III denominado “Régimen Económico”, la llamada Constitución Económica. Así, de ser un Estado mercantilista tal como lo describía Hernando de Soto ( ), caracterizado por la centralidad estatal en materia económica, lo cual llevaba a su lentitud e ineficiencia, la Constitución de 1993 fue el medio jurídico para la transformación económica del país a través de la aplicación -tal como venían realizando diversos países a nivel sudamericano- del “Consenso de Washington” el cual se encuentra en estrecha relación con el liberalismo tanto en el ámbito económico como político.
El Consenso de Washington contiene una serie de puntos que ayudaron a equilibrar y superar la desastrosa economía peruana de finales de los años ochenta, puntos que se enuncian a continuación:
1. Rol subsidiario del Estado, el cual pasaba de ser centralista a ser promotor y subsidiario.
2. Disciplina en el gasto publico así como el reordenamiento en sus prioridades.
3. Reingeniería de las empresas del Estado, con lo cual se optaba principalmente por la privatización.
4. Apertura de los mercados a fin de atraer la inversión extranjera
5. Eliminación de las barreras burocráticas, para tener un Estado eficiente
6. Liberalización económica y desregulación a todo nivel

Lo señalado anteriormente, se concretiza de forma clara en la llamada “Constitución Económica”, la misma que en el Capítulo I del Título III enumera los principios generales del Régimen Económico:

1. Libertad de la iniciativa privada en una economía social de mercado
2. El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo, empresa, comercio e industria.
3. El Estado reconoce el pluralismo económico.
4. Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional.
5. La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal.
6. El Estado facilita y vigila la libre competencia.
7. El Estado combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas.
8. La inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones.
9. El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios.

Lo señalado viene refrendado por el Tribunal Constitucional, organismo que en la sentencia de 11 de noviembre de 2003, contenida en el Exp. No. 0008-2003-AI/TC hace referencia a los supuestos fundamentales del Estado social y democrático de derecho, Estado que tiene una serie de funciones que se relacionan directamente con aspectos económicos, sociales, políticos y jurídicos. Respecto de los primeros, señala el máximo intérprete de la Constitución:
La economía social de mercado es una condición importante del Estado social y democrático de derecho. Por ello debe ser ejercida con responsabilidad social y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de la libertad y la justicia.A tal efecto está caracterizada, fundamentalmente, por los tres elementos siguientes:
“a) Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso.
b) Mercado libre; lo que supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a la iniciativa privada y a una libre competencia regida, prima facie, por la oferta y la demanda en el mercado; y, por otro, el combate a los oligopolios y monopolios.
c) Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones estatales directas aparezcan como auxiliares, complementarias y temporales.
En suma, se trata de una economía que busque garantizar que la productividad individual sea, por contrapartida, sinónimo de progreso social.
A la par de los supuestos políticos y jurídicos, de vital importancia, encontramos a los supuestos sociales, léase del Estado de la integración social, dado que se busca conciliar los intereses de la sociedad, desterrando los antagonismos clasistas del sistema industrial. Al respecto, García Pelayo sostiene que la unidad entre el Estado social y la comunidad nacional hace posible otra característica de dicho tipo de Estado, a saber, su capacidad para producir la integración de la sociedad nacional, o sea, el proceso constante, renovado, de conversión de una pluralidad en una unidad, sin perjuicio de la capacidad de autodeterminación de las partes, supuestos sociales que van de la mano con lo señalado en el Art. 1°, Capítulo I, Título I de la Carta Magna referido a la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad”
En la línea de lo señalado, tenemos que el Art. 58° de la Carta Magna preceptúa que el régimen económico se ejerce en una economía social de mercado. El Tribunal Constitucional afirmó en la sentencia contenida en el expediente arriba referido que: “la economía social de mercado es representativa de los valores constitucionales de la libertad y la justicia, y, por ende, es compatible con los fundamentos axiológicos y teleológicos que inspiran a un Estado social y democrático de derecho. En ésta imperan los principios de libertad y promoción de la igualdad material dentro de un orden democrático garantizado por el Estado. De allí que L. Herhärd y Alfred Muller Armack afirmen que se trata de un orden “en donde se asegura la competencia, y al mismo tiempo, la transformación de la productividad individual en progreso social, beneficiando a todos, amén de estimular un diversificado sistema de protección social para los sectores económicamente débiles […]” (El orden del futuro. La economía social de mercado Universidad de Buenos Aires, 1981). Alude, pues, a la implantación de una mecánica en la que “el proceso de decisión económica está descentralizado y la coordinación de los múltiples poderes individuales se hace a través de las fuerzas automáticas de la oferta y demanda reguladas por los precios”. (Juergen B. Donges.Sistema económico y Constitución alemana. En: Constitución y Economía, Madrid: 1977).”
La norma jurídica es el ideal al que aspiramos, el deber ser que guía la conducta del ser humano, el cual se inscribe dentro de una determinada realidad político-social. Así, si bien lo señalado en líneas precedentes, suena óptimo conforme a conservar un modelo económico estable, desde el hecho social, muchos trabajadores, especialmente para los que experimentaron el cambio de forma inmediata, sintieron que las nuevas reglas de juego los colocaron en una situación de extrema vulnerabilidad. La Carta Magna de 1979 referida a los derechos laborales, en el Art. 48 señalaba textualmente: “El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo. El trabajador solo puede ser despedido por causa justa, señalada en la ley debidamente comprobada”; estabilidad que en lo factico y lo legal se ha visto drásticamente afectada y es que si bien la normativa precedente no aseguraba per se los derechos inalterables del trabajador, el vocablo “estabilidad” servía para que cesar a un trabajador sea mucho más dificultoso que en tiempos actuales, puesto que la Carta Magna de 1993 hace referencia en el Art. 27 a que la ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario, convirtiéndose en una norma reparadora más que aseguradora de los intereses del trabajador.
Cambio de visión del trabajador-.y del empleador-respecto de las reglas de juego que tuvo como ejemplo paradigmático el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728 donde si bien se consagra el principio de primacía de la realidad a nivel legal, el mercado laboral termina por liberalizarse, teniendo a los contratos a plazo modal como una alternativa válida y rentable.
Todo lo anteriormente señalado va de la mano con el contexto social desde la década de los noventa a la actualidad. Así, al aplicar los postulados del “Consenso de Washington” una enorme cantidad de trabajadores fueron cesados, situándolos en un escenario de orfandad material donde el dinero ofrecido como reparación ya sea por el empleador privado o público, le permitía sobrevivir por un tiempo determinado luego de lo cual tenía que buscar trabajo nuevamente bajo las nuevas reglas de juego.
La economía de libre mercado se desarrolló desde un inicio en un contexto laboral marcado por la informalidad donde millones de trabajadores eran contratados bajo locación de servicios para de este modo evitar reconocer cualquier tipo de beneficio laboral; por su parte muchos otros eran contratados bajo contratos modales, lo cual se traducía en trabajar por un plazo determinado con el resultado de tampoco obtener beneficios laborales de forma plena.
Al terminar la relación laboral, ayer como hoy, la enorme mayoría de trabajadores queda en total desprotección, siendo la CTS el único instrumento legal del que disponen a fin de poder soportar las contingencias del desempleo en un mercado laboral inestable y marcado por la informalidad; con ello esta cuenta de ahorro individual por desempleo beneficia a una minoría, lo cual nos lleva a preguntar si la implementación de un seguro por desempleo sería viable, pues, en principio, vendría a cumplir la misma función que aquella, empero tal como demostraremos en las páginas siguientes hay una serie de diferencias a tener en cuenta, antes de proceder a su aplicación.

3. El Estado social democrático de derecho y la obligación de asegurar el empleo de los ciudadanos.

El Estado peruano tiene una serie de deberes para con los ciudadanos consagrados en normativa legal, constitucional y supranacional, siendo que para el caso de los trabajadores, las principales obligaciones se encuentran en la Carta Magna a partir del numeral 15 del Art. 2, siendo que para el extremo que nos compete, citaremos aparte del nombrado, tres más, cuales son:
Artículo 2°.- Toda persona tiene derecho:
15. A trabajar libremente, con sujeción a ley.
Artículo 22°.- El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona.
Artículo 23°.- El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan. El Estado promueve condiciones para el progreso social y económico, en especial mediante políticas de fomento del empleo productivo y de educación para el trabajo. Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento.
Artículo 24°.- El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual. El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador. Las remuneraciones mínimas se regulan por el Estado con participación de las organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores.
Artículo 25°.- La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como máximo. En caso de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el período correspondiente no puede superar dicho máximo. Los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y su compensación se regulan por ley o por convenio.
Artículo 26°.- En la relación laboral se respetan los siguientes principios: 1. Igualdad de oportunidades sin discriminación. 2. Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley. 3. Interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma.
Artículo 27°.- La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario.
Artículo 28°.- El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático:
1. Garantiza la libertad sindical.
2. Fomenta la negociación colectiva y promueve formas de solución pacífica de los conflictos laborales. La convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado.
3. Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armonía con el interés social. Señala sus excepciones y limitaciones.
Artículo 29°.- El Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de la empresa y promueve otras formas de participación.
La normativa transcrita define a la libertad de trabajo como un derecho fundamental a la vez que reconoce los derechos mínimos que deben tener los trabajadores dentro del mercado laboral al fijar una remuneración equitativa y suficiente, la jornada ordinaria de trabajo, los derechos de sindicación, negociación colectiva, huelga, etc. El Estado tiene el deber de promover el empleo a través de la legislación laboral pero también a través de acciones, políticas y programas que se realizan de forma progresiva que posibiliten el acceso a puestos de trabajo de los ciudadanos, lo cual se desprende de los artículos 58 y 59, tal cual lo señala el máximo intérprete de la Constitución en el considerando 59 de la sentencia de 21 de noviembre de 2007 contenida en el Exp. N. º 00027-2006-PI: “Al respecto, el acceso a un puesto laboral, como parte del contenido esencial del derecho al trabajo, implica un desarrollo progresivo, lo que significa que existe una obligación estatal de promover las condiciones para el acceso al trabajo. En efecto, así lo dispone el artículo 58.º de la Constitución, cuando establece que el Estado actúa en el área de promoción del empleo. El Tribunal Constitucional entiende que la promoción y el desarrollo progresivo del acceso al trabajo tiene en el Estado a un promotor, pero que, en definitiva, y en el marco de nuestra Economía Social de Mercado, corresponde a las empresas, en sus diversas modalidades, generar los puestos de trabajo que constituyen la base del bienestar general a que se refiere el artículo 44. º de la Constitución. Para ello, el Estado debe crear las condiciones adecuadas para estimular la creación de la riqueza nacional conforme al artículo 59. º de la Constitución. En ese contexto, es evidentemente que una de las formas que tiene el Estado de promover el empleo es a través de la legislación laboral”
Conforme a lo señalado, el Estado además de la función de promoción del empleo, debe tomar una serie de acciones ante el supuesto de que el trabajador se quede sin trabajo con el fin de obtener uno nuevo en el plazo inmediato así como asegurar su supervivencia-y la de su entorno- durante el tiempo de cese, para lo cual implementa una serie de políticas de mercados de trabajo a fin de hacer frente a las consecuencias del desempleo