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OBRERO MUNICIPAL: QUE HACER SI ME DESPIDEN?

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Si hay algo que molesta más a Pedro que el horrible uniforme color amarillo patito que tiene que usar diariamente, es su permanente precariedad laboral. Él fue contratado en un inicio (con evidente mala fe) bajo locación de servicios y luego de dos años, bajos CAS.
Desde hace varios días pasaba por su mente el iniciar un proceso de regularización de situación laboral, léase que se le reconozca como trabajador bajo el DL 728 puesto que muchos compañeros al plantear la demanda respectiva obtuvieron resultados más que favorables.
Tengamos presente que la Ley N° 27972 señala textualmente en el Art. 37° que: “los obreros que prestan sus servicios a las municipalidades son servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada, reconociéndoles los derechos y beneficios inherentes a dicho régimen”
Luego de las fiestas de fin de año, cuando se disponía a ingresar a su centro de trabajo, el agente de seguridad le dijo que no podía dejarlo pasar por “ordenes de arriba”. En igual situación se encontraban muchos de sus compañeros, quienes no sabían cómo proceder ante tal atropello, por lo que Pedro, quien en días previos había conversado con su abogado sobre cómo proceder ante el caso descrito, ayudo a sus demás compañeros, brindándoles una adecuada y oportuna información, tal cual señalamos a continuación:
1-) El ex trabajador tiene que ir al Ministerio de Trabajo y solicitar un oficio que tendrá que ser llevado por el despedido a la Comisaría del distrito donde se produjo el cese.
2-) El policía de turno tendrá que acompañar al despedido a su ahora ex centro de trabajo donde realizara la constatación policial de despido, para finalmente redactarla donde se consignara la declaración de la parte empleadora y del empleado, quien deberá señalar entre otros:
a. Desde cuando labora
b. Fecha de despido
c. Cargo que desempeñaba
d. Bajo que modalidad se encuentra
e. Quien era su jefe inmediato
f. A cuanto ascendía su remuneración
g. Su horario de trabajo
Una vez que le entreguen la copia de constancia policial debería iniciar inmediatamente una demanda por despido incausado.
¿Por qué alegar un despido incausado?
Pedro inicio laborando como locador y posteriormente como CAS, trabajo durante bastante tiempo (8 años) sin interrupción por lo que, conforme al principio de primacía de la realidad (1) se había configurado un contrato de trabajo a plazo indeterminado.
Así, tanto los contratos de locación de servicios como los CAS, eran renovados constantemente y prueba de ello son los numerosos recibos por honorarios y las numerosas adendas que tiene Pedro en su legajo personal.
Por tanto, si en los hechos Pedro se desempeñaba como un trabajador a plazo indeterminado solamente podía ser despedido por una causa basada en su conducta o en su capacidad y no como le dijeron en puerta cuando fue con el agente del orden que: “Su contrato ya había terminado pues no le iban a renovar “.
Tengamos presente que el despido de Pedro fue sorpresivo, él no tenía la más mínima idea que iba a ocurrir, sin embargo, se dan otros casos en los cuales se cursa una carta al obrero municipal donde se le indica que no se le va a renovar sus servicios; pero tengamos especial cautela, no se trata de una carta de pre aviso de despido, léase la carta donde se concede un plazo de 06 días para que el trabajador presente sus descargos ante una falta irrogada, sino de una carta simple donde se indica al obrero que ya no desean contar con sus servicios.
Independientemente que le hayan enviado o no carta de no renovación, el obrero debería plantear en el plazo inmediato la demanda de despido incausado apelando al principio de primacía de la realidad, la continuidad en el servicio prestado y el hecho que solamente podrá ser despedido por una causal basada en su conducta o capacidad, de conformidad con el Art. 31° del Texto Único Ordenado del DL 728.
Tal cual lo señalado en líneas precedentes actuó Pedro quien en la demanda no solo planteo el despido incausado sino también, por recomendación de un notable jurisconsulto, lo siguiente:
1-) Regularización de situación laboral, es decir que se le reconozca como trabajador 728 desde su fecha de ingreso.
2-) Los Beneficios sociales dejados de percibir desde su fecha de ingreso a la actualidad.
3-) El daño moral y el lucro cesante.
Hace pocos dias, luego de los consejos recibidos aplicados, Pedro gano la primera instancia en su juicio, siendo que el juzgado le concedió todo lo solicitado. Ante la esperada apelación de la municipalidad, se vio obligado a interponer una medida cautelar con el fin que la entidad lo reponga en el plazo inmediato, lo cual sucederá indefectiblemente tal cual ha ocurrido en muchísimos otros casos, pues tiene el derecho y la razón de su parte:
El derecho, pues Pedro solo podía ser despedido conforme a lo regulado en el DL 728 teniendo en consideración el principio de primacía de la realidad.
La razón, pues en el caso de los obreros municipales se encuentra muy bien ejemplificado la llamada “parte débil de la relación laboral” quienes basándose en la correcta aplicación de las leyes pueden encontrar justicia.
Por su parte, la municipalidad, a pesar de sus estrategias jurídicas, nada podrá hacer contra ello.

(1) Principio que señala que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos.

La eterna interrogante del obrero municipal: ¿Locación, CAS o 728?

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Luego de ser despedido por “reducción de personal” de un centro comercial en Gamarra donde trabajaba como seguridad, Raúl perdió la fe en el sistema. Felizmente, como pocos, tenía la dicha de tener un padrino preocupado por su futuro quien, al enterarse de lo ocurrido, le comunico que en la Municipalidad donde trabajaba estaban requiriendo personas para el puesto de sereno de a pie.

Raúl fue uno de los 10 elegidos, de entre más de 70 postulantes e inmediatamente empezó a laborar. Así, se le obligo a usar uniforme, cumplía un horario de trabajo rotativo de 8 horas y recibía órdenes de sus superiores; sin embargo, tenía un contrato verbal con la entidad, tan es así que a fin de mes se le pagaba por recibo por honorarios.

Luego de haber trabajado más de un año, se alegró bastante por la proximidad de las fiestas de fin de año, pues, pensaba, recibiría la correspondiente gratificación. Su sorpresa fue mayúscula al constatar que a su sueldo habitual solo se le agrego 100 soles, por lo que, al preguntar a su superior inmediato, este le dijo que a él no le correspondía gratificación pues era “tercero” y que más bien debería sentirse agradecido por la “propina” otorgada.

Tengamos presente que coloquialmente se llama “tercero” a la persona natural que labora bajo un contrato de locación de servicios, contrato regulado en el Art. 1764 del Código Civil que señala textualmente:
Por la locación de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución.

Ante ello, surge la necesaria pregunta:
¿Raúl se encuentra bajo un contrato de locación de servicios?
La respuesta suena a perogrullada:
NO

Lo que ocurre en el presente caso es que la municipalidad, como lo hacen muchas, utiliza un contrato civil para evitar reconocer los derechos laborales del Raúl, puesto que el recibe órdenes, léase esta presente el elemento de la subordinación, propio de la relación laboral.

Las fiestas de fin de año fueron bastante duras para el protagonista de nuestra historia porque no solo veía que los empleados recibían gratificación, sino también obreros como el, léase jardineros, choferes, vigilante de seguridad interna, electricistas, etc. y obviamente serenos; por ello, pudo esbozar una sonrisa cuando meses después fue contratado bajo C.A.S pues pensó que por fin se le reconocieron todos sus derechos laborales.

La ilusión duro muy poco en vista que, si bien ahora el sereno gozaba de mayores beneficios, su estado no era el óptimo puesto que no le reconocían todos los beneficios sociales-y de forma íntegra- que le correspondían
Surge aquí la segunda obligatoria pregunta:
¿A Raúl, le correspondía ser contratado bajo régimen CAS?
La respuesta una vez más suena perogrullada:
NO

Llegados a este punto, procedamos a clarificar cual es la real situación del personaje y como puede obtener los derechos laborales que le corresponden
1. Al ser contratado en un inicio como locador de servicios (tercero) se constata la mala fe de la Municipalidad pues quería hacer pasar un contrato laboral como uno donde no existía la subordinación con el fin de no reconocer sus derechos laborales plenos.
2. El hecho que Raúl haya sido contratado bajo el régimen CAS es un engañamuchachos, pues NO es el régimen que le corresponde conforme a ley.
3. Raúl labora como obrero sereno de a pie, siendo que para los obreros que trabajan para las municipalidades existe un régimen predeterminado por ley, cual es el establecido en la Ley Orgánica de Municipalidades cuyo Art. 37° afirma:
RÉGIMEN LABORAL
(…)
Los obreros que prestan sus servicios a las municipalidades son servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada, reconociéndoles los derechos y beneficios inherentes a dicho régimen.
En consecuencia y conforme a la buena fe que debe primar en todas las relaciones jurídicas y extrajurídicas, a Raúl y a todos los obreros les correspondía ser contratados desde un inicio bajo el DL 728
4. A la par de ello, la Corte Suprema en la Casación Laboral 7945-2014 Cusco, fijo como precedente de obligatorio cumplimiento que los obreros municipales se encuentran sujetos al régimen laboral de la actividad privada regulado por el TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR.
5. Por tanto, la situación de Raúl es perfectamente solucionable, para lo cual deberá plantear una demanda de regularización de situación laboral, léase solicitar su cambio al DL 728. Para ello, los argumentos de hecho y de derecho tienen que ser sólidos y se deben adjuntar los medios probatorios que generen certeza en el juez que el obrero ha sido contratado bajo una modalidad que no le corresponde.
Así efectivamente ocurrió con Raúl quien demostró la mala fe de la municipalidad al contratarlo como locador y luego como CAS, alegando el principio de primacía de la realidad.

El 13 de diciembre de 2018 pasado, luego de ganar el juicio, firmo en la municipalidad, el acta de reincorporación bajo el DL 728 y ya está cavilando que es lo que va hacer con el dinero de sus beneficios sociales a la par que se está asesorando con un jurisconsulto a fin de solicitar la homologación de su sueldo con el de un trabajador de su misma condición anterior a él.
Hoy 31 de diciembre, Raúl no solo festejara el inicio de un nuevo año, sino el de una nueva y mejor vida
Y todo conforme a ley.