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No quiero tu piropo, quiero tu respeto.

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Dentro del movimiento feminista se han elaborado una serie de frases a fin de combatir el acoso sexual en los espacios públicos. Hay dos que particularmente nos llaman la atención:
-Yo me visto para mi
-No quiero tu piropo, quiero tu respeto
Pasemos a analizar el segundo de los mencionados
Aquí se presenta la confusión entre el piropo y el acoso sexual ocurrido en espacios públicos. El primero, según la Real Academia de la Lengua Española, es el “dicho breve con que se pondera alguna cualidad de alguien, especialmente la belleza de una mujer”, mientras que, conforme a lo señalado en la ley peruana,-Ley 30314- el acoso sexual en espacios públicos es “la conducta física o verbal de naturaleza o connotación sexual realizada por una o más personas en contra de otra u otras, quienes no desean o rechazan estas conductas por considerar que afectan su dignidad, sus derechos fundamentales como la libertad, la integridad y el libre tránsito, creando en ellas intimidación, hostilidad, degradación, humillación o un ambiente ofensivo en los espacios públicos”
En base a lo señalado ¿puede equiparase un piropo a un acto de acoso sexual? En principio consideramos que no, sin embargo, para muchas mujeres, la línea que los separa se vuelve bastante tenue en determinados casos. Así, tengamos presente que diariamente miles de ellas son víctimas, por parte de una pluralidad de sujetos activos, de gestos y palabras que hieren su sensibilidad. Muchas de estas manifestaciones tienen una clara connotación sexual mientras que otras no. Por ejemplo si el emisor enuncia la grosera frase “Que rico culo”, la connotación sexual es clara, además que se constata la vulneración de una serie de derechos fundamentales. Pero qué pasaría con el siguiente enunciado: “Tus ojitos me enamoran”
¿Tendría una connotación sexual?
¿Podría argumentarse que afecta derechos fundamentales de la receptora?
Tanto jurídica como fácticamente consideramos negativa la respuesta a ambas interrogantes; sin embargo para muchas mujeres sí se trataría de acoso sexual pues se estaría invadiendo su libertad y su integridad mediante una frase que ellas no han pedido ni quieren escuchar. Es a partir de este desproporcionado raciocinio de donde se construye la frase cuestionada “No quiero tu piropo, quiero tu respeto” identificándolo con el acoso sexual.
Somos seres sociales racionales con capacidad de análisis, por tanto respecto de un mismo hecho social, tendremos una disparidad de opiniones dependiendo de una serie de factores y el tema del cual venimos hablando no viene a ser la excepción; “No quiero tu piropo, quiero tu respeto”, genera confusión dentro del movimiento feminista debido a que se equiparan conceptos claramente diferenciados semánticamente para atacar un mismo problema. Así, al interiorizar la consigna aludida, muchas mujeres vendrán a juzgar de la misma manera una frase dirigida hacia ellas tenga o no connotación sexual; por tanto el cursi piropo: “No sabía que las flores caminaban” será tan desvalorado como el clarísimo acto de acoso sexual ejemplificado en la frase: “Quiero que me chupes la pinga”. En consecuencia, colocar en un mismo saco una adulación que un insulto podrá conllevar a que casi toda manifestación de la libertad de expresión pueda ser interpretada como acoso sexual, cayendo en saco roto las diversas denuncias que puedan realizar las afectadas.
Sobre lo señalado, pongamos un ejemplo; supongamos que una mujer va caminando por la calle y se lanza el siguiente enunciado en tono amigable:
“Están lloviendo ángeles”
¿Podría calificarse como acoso sexual?
Consideramos que no, pues se trata de un enunciado ausente de connotación sexual. Ahora bien, supongamos que la amigable frase proviene de dos sujetos activos distintos, uno muy parecido físicamente al popular cómico “Cachay” mientras que el otro al actor Ryan Goslin
¿La receptora del enunciado responderá de la misma forma en ambos casos?
¿En qué caso considerará que se trata de acoso sexual y en cual de un piropo o cortejo?
¿En qué caso tendrá la intención de realizar una denuncia y en cual lo tomará como una simple anécdota?
El 13 de agosto de 2016 se desarrolló la multitudinaria marcha “Ni Una Menos”, en la cual pudimos ver gran cantidad de carteles con el título del presente escrito (1); entre las batucadas, pudimos visualizar a una vieja amiga, a quien llamaremos Vanesa, la cual portaba uno de ellos, la misma que, luego de la larga caminata, mientras cruzaba el jirón Quilca rió coquetamente cuando un chico italiano, que también participó de la marcha, la llamó “princesa bonita”
Al día siguiente, cuando pregunté el porqué de su cambiante proceder respondió:
“Es que fue un piropo respetuoso de un chico lindo”

(1) Desgraciadamente también pudimos visualizar una pancarta con el irracional lema: “No quiero tu piropo quiero que te mueras”

Huérfano de padre vivo

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Raúl Salas y Fiorella Díaz iniciaron una relación de enamorados en enero de 2015, la cual tuvo más bajas que altas, por lo que terminaron por separarse en la segunda mitad de 2016, mismo año, específicamente en setiembre, en que Raúl empezó a ejercer su soltería nuevamente y conoció a Libertad con quien poco después iniciaría una relación amorosa.
Libertad parecía ser la persona que tanto ansiaba, llenando su espíritu de amor y de una inusitada esperanza, sin embargo, la vida, siempre sarcástica, le tendría reservada una germinal sorpresa.
Una noche, mientras se alistaba para salir con su nueva enamorada, Fiorella lo llamó para decirle que estaba embarazada y que el hijo que esperaba era de él.
Así, desde un primer momento y a pesar de la compleja relación que tendría con su ex enamorada a raíz del niño por nacer, se propuso ser un padre responsable y amoroso, tal como lo habían sido con él, por lo que decidió citarla en una pollería para acordar como desenvolverse en esa nueva etapa.
En aquel almuerzo, Raúl le ofreció cumplir como padre tanto económica como psicológicamente; empero de las palabras de Fiorella comprobó inmediatamente que ella veía el nacimiento del niño como la oportunidad de retomar la relación, lo cual el rechazó de plano, obteniendo como respuesta, una interrogante:
¿Para esto me invitaste a comer?
En vista de lo ocurrido, Fiorella decidió cortar todo tipo de comunicación tanto física como virtual con Raúl, quien tuvo que hacer denodados esfuerzos por averiguar sobre su situación y obviamente por la del niño por nacer. Así, en repetidas ocasiones, además de bombardear con mensajes su correo electrónico-pues había apagado su celular de forma indefinida- fue a buscarla a su domicilio-donde nunca le abrieron la puerta-, a su universidad-donde sus amigos no le permitieron verla- y a su centro de labores, en el cual le dijeron que había renunciado.
Por el octavo mes de embarazo, cuando ya Raúl tenía los nervios destrozados al no saber del próximo nacimiento, su ánimo mejoró levemente al constatar que Fiorella le había enviado un correo electrónico donde decía:
El niño está próximo a nacer, necesitamos tranquilidad, estoy bien, luego de su nacimiento, me comunicaré contigo
Por lo que a Raúl solo le quedó esperar, lo cual hubiera hecho toda la vida si es que, Israel, su mejor amigo no le dijera un 02 de junio de 2017 que ya era papa pues su hijo había nacido unos días atrás.
Al día siguiente, Fiorella le envió un mensaje desde un correo nuevo donde le decía:
Quiero criar sola a mi hijo, no te necesito en nuestras vidas, además lo he registrado con mis apellidos por lo cual no tienes ningún derecho.
Ante tal declaración, decidió ir a la casa de la ahora madre a fin de pedirle explicaciones, dándose con la sorpresa de que le permitieron entrar, pero a la vez confirmando que era la continuación de más tribulaciones pues fue interpelado por toda la familia con el denominador común de una supuesta irresponsabilidad, cobardía, poca caballerosidad y abandono del menor.
Aquella vez, Raúl se sintió desgraciado, condición que desapareció inmediatamente al poder por fin conocer a Luisito, el ser maravilloso que solo en sus sueños más hermosos pudo haber imaginado. Si hasta ese momento, su ideal de belleza era el de una mujer contemporánea, al verlo sintió otra clase de amor, uno más puro y celestial y por el que, a diferencia del otro tipo, lucharía incansablemente.
Al tenerlo pegado a su pecho, pudo soportar sin problema alguno las críticas que se sucedían, siendo su suegra en los hechos, quien añadió que tenía que hacer méritos para permitirle reconocer al niño. Lo que siguió fue una mirada de desprecio de la madre de Luisito y del tío de este, que lo arrebataría de sus brazos para sacar a empellones a quien consideraban un invasor.
En días posteriores, Fiorella desbloqueo su cuenta de WhatsApp para requerirle los alimentos que necesitaba el niño y decirle que lleve el dinero en efectivo al trabajo de sus padres, pues debido a la atención que prodigaba a Luisito, no podría retirarlo si es que le depositaba en alguna cuenta bancaria.
En los meses siguientes, cada día siete, Raúl se presentaría religiosamente a dejar el dinero al negocio de los padres de Fiorella, donde las miradas de acusación se hacían presentes y donde aquellos solo atinaban a decirle: Gracias
Así, Raúl sería un padre en los hechos; a pesar que Luisito no estaba registrado como su hijo, destinaba un dinero de su sueldo para él, con lo cual cumplía con su deber económico más no con el moral y emocional.
Le escribió a Fiorella muchas veces para regularizar la situación y pedirle ver al niño pues su familia quería conocerlo. Al no encontrar respuesta nuevamente, al dejar dinero el mes siguiente, solicitó a la abuela de su hijo para que interceda por él, quien solo atinó a contestar: Recuerda, estas a prueba.
Los meses estaban próximos a formar un año, por lo que desesperado porque no veía a su primogénito y avizorando que no estaría presente en su primer cumpleaños, dejo de ir a dejar el dinero a fin de intentar alguna solución satisfactoria.
Trece días antes del primer cumpleaños de Luisito, un agente policial llamó a la puerta del domicilio de Raúl para entregarle un documento que le hicieron firmar rápidamente. Al leerlo constato que se trataba de un documento judicial donde se otorgaban medidas de protección a favor de Fiorella basadas en la Ley 30364 “Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar”, pues Raúl habría cometido violencia psicológica al, según ella, haberla acosado virtualmente.
De la elegiaca historia de Raúl, podemos extraer las siguientes conclusiones:
1. Si bien es el padre de Luisito, Fiorella al haber registrado al niño como su hermano ha procedido con una evidente mala fe pues no solo atenta contra los derechos del padre, sino también, y principalmente, contra los de su propio hijo.
Para el primer caso, a Raúl se le impide ejercer la paternidad yendo en contra de lo señalado en el Art. 6° de la Constitución Política:
La política nacional de población tiene como objetivo difundir y promover la paternidad y maternidad responsables. Reconoce el derecho de las familias y de las personas a decidir. En tal sentido, el Estado asegura los programas de educación y la información adecuados y el acceso a los medios, que no afecten la vida o la salud.
Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos.
(…)
Pero quien ve más afectados sus derechos es el menor, tal como se desprende de lo señalado en el Código del Niño y el adolescente:
Artículo 3º.- A vivir en un ambiente sano. – El niño y el adolescente tienen derecho a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.
Artículo 4º.- A su integridad personal. – El niño y el adolescente tienen derecho a que se respete su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar
(…)
Artículo 6º.- A la identidad. – El niño y el adolescente tienen derecho a la identidad, lo que incluye el derecho a tener un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y llevar sus apellidos. Tienen también derecho al desarrollo integral de su personalidad.
Es obligación del Estado preservar la inscripción e identidad de los niños y adolescentes, sancionando a los responsables de su alteración, sustitución o privación ilegal, de conformidad con el Código Penal.
En caso de que se produjera dicha alteración, sustitución o privación, el Estado restablecerá la verdadera identidad mediante los mecanismos más idóneos.
(…)
Artículo 8º.- A vivir en una familia. – El niño y el adolescente tienen derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de su familia.
El niño y el adolescente que carecen de familia natural tienen derecho a crecer en un ambiente familiar adecuado.
El niño y el adolescente no podrán ser separados de su familia sino por circunstancias especiales definidas en la ley y con la exclusiva finalidad de protegerlos.
Los padres deben velar porque sus hijos reciban los cuidados necesarios para su adecuado desarrollo integral
2. Raúl, dentro de su buena fe-e ingenuidad- ha estado dando dinero a su hijo a través de los abuelos maternos del mismo, esperando la voluntad de Fiorella de permitirle reconocer al menor, lo cual se traduce en una evidente afectación de la esfera psicológica y moral del padre.
3. Al otorgar dinero no a la madre, sino a los abuelos, Raúl podría estar condenándose en vista que:
– No sabe si efectivamente el dinero va para los alimentos de Luisito
– En caso inicie un proceso judicial, cómo probaría que efectivamente otorgó dinero para los alimentos del menor?
4. El aprovechamiento de la Ley 30364 por parte de Fiorella; ley a todas luces inconstitucional tal como se demuestra en el caso presente, pues:
– En el auto final entregado por la policía, se constata que impusieron medidas de protección a favor de Fiorella sin permitir que Raúl ejerza su derecho fundamental a la defensa.
– La Ley 30364 es la concretización del derecho penal del enemigo representado por el supuesto “hombre violento”; tan es así que Raúl, en los hechos, ya está condenado, pues tiene que esperar un tiempo nada prudencial para poder defenderse legalmente de las acusaciones de Fiorella, así como para ver a su hijo.
– La mejor muestra de la inconstitucionalidad de la ley, es el hecho que a partir de la declaración de una mujer (Fiorella), Raúl viene a ser culpable puesto que se le impuso acudir a terapia psicológica obligatoria-como si se tratara de una persona violenta- para lo cual tendrá que acercarse al Centro de Atención Institucional (CAI) más cercano a fin de concretar una cita.
– A través de esta falsa denuncia, que transgrede el principio de presunción de inocencia, la más grave consecuencia para Raúl será el no poder ver a su hijo por un tiempo indefinido.
El 24 de mayo de 2018, Luisito cumplió su primer año, para lo cual Fiorella organizó una fiesta a la cual Raúl acudió como observador lejano. Agazapado, miraba la puerta de entrada a un evento del cual no formaría parte; acto seguido, divisó que llegaban personas disfrazadas de personajes de los míticos “Looney Tunes”, por lo que por un momento pensó en robarle el traje a alguno y hacer un símil a esa vieja película llamada “Mrs Doubtfire”; sin embargo alcanzó a ver a uno de los hermanos de Fiorella, por lo que, ante el temor de trasgredir lo dispuesto por el juzgado, emprendió pronta retirada, sintiendo un devastador dolor por el hecho de no poder estar ese especial día junto al ser al que juró amar, dolor que podría empezar a desaparecer cuando la justicia deje de ser víctima de la ley.

Maddie

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El primer obstáculo había sido sobrepasado estratégicamente ante un ejército enemigo, que ni siquiera, ante los más bienintencionados intentos de paz, había sido capaz de llegar a un acuerdo por el bien mayor; así pues, la constante guerra que torno mi vida desmedidamente lúgubre, se ve ahora contrastada con un ambiente multicolor, festivo, desbordante, cuyo centro, por el momento, me era muy difícil conquistar
Se trataba de un conflicto armado desigual, algo parecido al suscitado entre Argentina e Inglaterra a principios de los ochentas, sin embargo, tenía la esperanza que se produjera un milagro como ocurrió con el país del Sudeste Asiático contra el de las barras y las estrellas, por lo que me acople recientemente a un pelotón que padecía mí mismo sufrimiento, padres que, con el aval de las peores facetas del Leviatán, les impedían ver a sus hijos; padres quienes al conocer de mis razones, no dudaron en ofrecerme el uniforme para el perfecto camuflaje.
Faltaba poco para el acto principal, mientras tanto solo busco al objetivo, a la prisionera más hermosa que, debido a la información del departamento de espionaje, poco a poco internalizaba que su protector no estaría ese día ni los restantes.
Estaba hermosísima, angelical, inalcanzable, con un vestido morado que combinaba con los zapatos de charol que tanto le gustaban y contenta, inconmensurablemente contenta pues sabía que era su día, que eran ya cuatro años de vida
Había crecido ligeramente, su cabello crespo se había tornado uniforme y esa sonrisa, esa prístina sonrisa que me hacía ascender a los cielos, hacía que sus cachetes fueran más pronunciados, mostrando una tierna carita celestial.
Imposible no llamar su atención, imposible no saber que quiere venir a abrazarme, no por tratarse de mi persona, sino por ser el muñeco que tanto le gusta y dentro del cual me encuentro, disfraz idóneo que me permite, después de tanto tiempo, tenerla cerca de mí.
– Mickey, Mickey- grita y viene corriendo para abalanzarse y abrazarme fuertemente mientras me llena de besos, tornándonos en esa unidad que jamás debió quebrarse y que solo pudo ser destruida por obra del Estado agresor que roció bombas de racimo en nuestra relación
Quiero llevarla conmigo, rescatarla de las manos de la alienadora, pero ello significaría la derrota total y el aumento de la constante tortura.
– Ya van a empezar con el show- señaló la ahora jefa de una supuesta familia monoparental, quien me mira con cierto recelo y toma a nuestra hija de la mano para llevarla a saludar a las tropas que se asoman.
– Mickey-grita la hermosa Maddie como queriendo que vaya con ella
– Pronto mi amor, muy pronto- digo en mi mente mientras contengo las lágrimas y agradezco que, al menos por unas horas, mi existencia volvió a tener sentido.

La infame publicidad de Everlast

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El mal llamado acoso sexual callejero (1) constituye un acto denigratorio de la dignidad de quien lo padece y violatorio de una serie de derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política y en los Tratados. La Ley 30314 de 5 de marzo de 2010 denominada “Ley para prevenir y sancionar el acoso sexual en espacios públicos” viene a ser la concreción normativa de una larga lucha que está muy lejos de terminar, lucha que, lamentablemente, tuvo un episodio particularmente infame: El spot publicitario de la empresa Everlast.

A continuación las razones:

1. Se presenta una evidente confusión de términos

Así como se muestran claras imágenes de acoso sexual- por ejemplo cuando los hijos lo realizan con sus “irreconocibles” madres-existen otras donde se muestran a varones mirando mujeres en la calle. Al iniciar el vídeo, la protagonista, al notar que el hombre de corbata mira a la chica pronuncia: “Mañoso de mierda” -la lisura está censurada como casi todas las que siguen en el vídeo- e incluso acelera la movilidad realizando el ademán de querer atropellarlo. Más adelante, del minuto 2:58 a 3:02 se observa a un adulto mayor y a un joven adulto también mirando a mujeres.

Ahora bien, en ninguno de los tres casos se tratan de miradas que puedan calificarse de invasivas, amenazantes y/o por así llamarlo “pervertidas”, más aun ni siquiera las supuestas víctimas se percatan que son observadas. Por tanto, el vídeo termina por colocar en un mismo nivel una grosería como “Que rico calzón” que una mirada, la cual no podría ser considerada como acoso sexual (2), más aun la Ley 30314 ni siquiera lo llega a considerar como una manifestación de este (3), con lo cual , se genera confusión en los espectadores (4) sobre qué es y que no, acoso sexual en espacios públicos.

Finalmente, en el segundo 35 así como en los minutos 2:55 y 3:03, debido a la narración de la ex deportista, no se escucha lo que dicen los emisores, aunque de la actitud de los mismos en el segundo y tercer caso se puede colegir que se trataría efectivamente de acoso sexual, lo cual no resultaría tan sencillo de dilucidar en el primero.

En conclusión, además de tratarse de una publicidad agresiva y antisocial (5) se fomenta la desinformación al equiparar miradas con manifestaciones concretas de acoso sexual.

(1) El nombre correcto es el de la Ley 30314 “Ley para prevenir y sancionar el acoso sexual en espacios públicos”.

(2) Nos referimos a observar, mirar y no a gestos obscenos que pueden realizarse a la vez que se mira a la acosada como puede ser sacarle la lengua de forma lujuriosa.

(3) El Art. 6 de la ley señala las manifestaciones del acoso sexual en espacios públicos

(4) Tanto varones como mujeres, consumidores directos e indirectos al fin y al cabo.

(5) Lo cual será desarrollado mas adelante

ENSAYOS SOBRE LA REALIDAD DESBORDANTE

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¿ Cual es la opinión de los jóvenes sobre el trauma peruano llamado “Sendero Luminoso? ¿Puede la simpatía por un determinado equipo de futbol traspasar las fronteras nacionales? ¿A que edad el ser humano puede ejercer su preferencia sexual? ¿Existe una forma correcta de hablar? ¿Cuánto de verdad hay en la frase feminista “Yo me visto para mi”? ¿Cuál puede ser el verdadero significado de un símbolo patrio? ¿Qué entendemos por especismo?
“Ensayos sobre la realidad desbordante” nos presenta una serie de textos donde se analizan diversos problemas del ámbito social; manuscrito que tiene como objetivo que el lector reexamine su ubicación y postura ante cuestiones bastante polémicas y de dificultosa resolución.
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Modelo de seguro por desempleo. Viabilidad de su implementacion en Perú. Sexta y ultima parte

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10. Conclusiones

1. La reforma estructural de los años 90 implico un profundo cambio de las reglas económicas y jurídicas en nuestro país, lo cual afecto el mercado laboral
2. La reforma laboral como parte de la reforma estructural, modificó el mercado laboral al legislar sobre los contratos a plazo determinado, los cuales permitieron la flexibilidad en la contratación y a que se produzcan muchos supuestos de fraude a la ley.
3. El Estado peruano tiene una serie de deberes para con los ciudadanos consagrados en normativa legal, constitucional y supranacional, siendo que para el caso de los trabajadores, las principales obligaciones se encuentran en la Carta Magna a partir del numeral 15 del Art. 2.
4. El Estado tiene el deber de promover el empleo a través de la legislación laboral pero también a través de acciones, políticas y programas que se realizan de forma progresiva que posibiliten el acceso a puestos de trabajo de los ciudadanos, lo cual se desprende de los artículos 58 y 59 de la Carta Magna.
5. El Estado, además de la función de promoción del empleo, debe tomar una serie de acciones ante el supuesto de que el trabajador se quede sin trabajo con el fin de obtener uno nuevo en el plazo inmediato así como asegurar su supervivencia durante el tiempo de cese, para lo cual implementa una serie de políticas de mercados de trabajo
6. El Estado aplica tanto políticas activas como pasivas en el mercado laboral; ejemplo de las primeras son los programas de empleo directo, los incentivos a la contratación y la capacitación laboral, mientras que de los segundos las indemnizaciones por despido, el pre-aviso de despido, las cuentas de ahorro individual y los seguros por desempleo.
7. La CTS tiene larga data en Perú, siendo que a través del tiempo ha oscilado entre la intangibilidad y la libre disposición.
8. Mediante el Decreto Supremo N° 001-97-TR se reguló a la CTS definiendo su naturaleza en el primer artículo donde se señala que tiene la calidad de beneficio social de previsión de las contingencias que origina el cese en el trabajo y de promoción del trabajador y su familia.
9. La CTS viene a ser un ahorro forzoso que el empleador descuenta todos los meses y entrega al término de la relación laboral.
10. El integro de la CTS es entregada al ex trabajador al término de la relación laboral mientras que el seguro de desempleo se entrega al trabajador de forma periódica por un lapso determinado hasta que consiga un nuevo empleo
11. La norma señala que el ex trabajador podrá disponer de la totalidad de la CTS al término de la relación laboral mientras que en el caso del seguro por desempleo, no podrá disponer del total del monto del seguro, sino solo una mensualidad para él y su familia.
12. La CTS no se financia ni con los aportes del empleador, del trabajador o por parte del Estado, caso contrario a lo que ocurre con el seguro por desempleo
13 La CTS no representa un sobrecosto laboral a diferencia del seguro por desempleo.
14. La CTS no alcanza a la totalidad de trabajadores mientras que el seguro por desempleo debería incluir a todos los ex trabajadores.
15. Mediante la CTS el ex trabajador puede proveer de bienes y contratar servicios para su familia mientras que en el caso del seguro de desempleo, la cobertura únicamente está dirigida al trabajador.
16. La administración de la CTS es realizada por entidades financieras, mientras que en el caso del seguro de desempleo la administración en principio debería ser realizada por ESSALUD o la ONP como concretización de la seguridad social brindada por el Estado.
17. El seguro por desempleo ha sido implementado en diversos Estados teniendo características de las más disimiles como ha ocurrido en Norteamérica, la Unión Europea y Latinoamérica.
18. Para que un seguro por desempleo sea viable debería ser financiado a través de las contribuciones de empleadores, trabajadores y el Estado; aplicarse cuando el trabajador es despedido; administración debe ser realizada por alguna de las instituciones que administran la seguridad social como ESSALUD u ONP; debería cubrir todos los supuestos de desempleo; deberá tener un lapso determinado; se debe haber cotizado por lo menos 24 meses en un periodo o mayor a 36 meses; se debe haber permanecido como desempleado por lo menos 40 días; no se debe percibir otro tipo de ingreso; se deberá recibir un máximo de 6 pagos mensuales; solo se podrá recibir el seguro una vez en un lapso determinado que podría ser de 4 años.
19. El seguro otorgado al ex trabajador deberá finalizar cuando haya agotado los 06 pagos mensuales; retorne a trabajar; perciba otro tipo de ingreso económico o fallezca.
19. Para que un seguro por desempleo tenga una verdadera aplicación, debe desarrollarse dentro de un mercado en que en los hechos la relación laboral sea a plazo indeterminado, puesto que para que un trabajador pueda acceder a aquel deberá cotizar por un lapso que no puede ser muy breve.
20. Para que el seguro pueda ser realmente viable, la informalidad debe ser eliminada gradualmente tanto para las personas que en lo jurídico no son propiamente trabajadoras como para aquellas personas que, siendo trabajadoras, son contratadas a plazo determinado, en supuestos de fraude a la ley.
21. Tal como demuestra la experiencia a nivel internacional, el seguro por desempleo es aplicable a los trabajadores que son despedidos, siendo que en nuestro país, un porcentaje muy bajo de trabajadores es despedido.
22. El seguro por desempleo al ser aplicable únicamente en caso de despido conllevara a que el empleador, a fin de evitar pagar el monto correspondiente, pueda cometer actos de hostilidad laboral o mobbing a fin de aburrir al trabajador para que este renuncie, a la par que preferirá la contratación a plazo determinado.
23. Para acceder a un seguro por desempleo se deben cumplir una serie de requisitos siendo uno de ellos, el permanecer por un lapso determinado en el puesto de trabajo, sin embargo en nuestro país, la rotación de los trabajadores es alta.
24. El seguro de desempleo implica que su financiamiento se de por parte de empleador, trabajador y Estado, con lo cual cabria analizar si es que los segundos estarían dispuestos a abonar un monto determinado ante la posibilidad del desempleo; lo cual no se avizora de forma positiva por la dinámica propia de las relaciones laborales en Perú marcadas por el conflicto y la poca o nula colaboración.
25. El seguro por desempleo, implicaría una fuerte fiscalización por parte del Estado puesto que tendrían que implementarse filtros a fin de constatar a que destinaria el ex trabajador el monto recibido
26 De la propuesta realizada en el plan de gobierno del ex presidente Kuczynski, surgen una serie de preguntas como son: ¿A qué se hace referencia con el rótulo de “simplificado”? ¿La CTS y el seguro por desempleo coexistirían para los trabajadores nuevos? ¿A qué se debe que se haya fijado el monto de 2.5% de la planilla? ¿El costo del seguro realmente estará únicamente a cargo del empleador?
27. Si lo que se pretende es suplantar a la CTS para implementar un seguro de desempleo, se procederá a crear un nuevo beneficio laboral que reemplazará el extremo de la CTS referida a las contingencias que origina el desempleo y eliminará la referida a la promoción del trabajador y de su familia.
28. La propuesta del ex presidente vendría a beneficiar principalmente al empleador pues conllevaría a hacerse cargo del 2.5% del costo en contraposición al costo de la CTS que asciende al 9.2% de la remuneración, aunando a esto que tanto el trabajador como el Estado, también participarían del financiamiento.
29. De lo analizado, concluimos que serían mayores los perjuicios que los beneficios el sustituir a la CTS por un seguro de desempleo.
30. Deberían analizarse las propuestas como el acceso a una amnistía laboral así como un régimen transitorio de beneficios sociales menos oneroso para las empresas que se formalicen e incluso para las nuevas.
31. La propuesta de un seguro por desempleo debe hacer notar las deficiencias del mercado laboral peruana y proponer un cambio de mentalidad de todos los involucrados donde prime la colaboración y no el enfrentamiento.

11. Bibliografía consultada

1. Agra Viforcos, Beatriz (2018) Derecho de la seguridad y salud en el trabajo. Madrid: Eolas Ediciones
2. Arenas Viruez, Margarita (2017) Las prestaciones familiares de la seguridad social. Madrid: Arazandi.
3. Benítez Pinedo, Jorge Mario. (2013). La protección de los derechos fundamentales en el ámbito de la relación de trabajo en el ordenamiento jurídico español. Colombia: Universidad Externado de Colombia.
4. Ballester Laguna, Fernando (2019) Lecciones y prácticas de Seguridad Social. Madrid: Cinca
5. Blancas Bustamante, Carlos. (2016). Derechos fundamentales de la persona y relación de trabajo. 2da. Edición. Lima: Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú.
6. Chamocho Cantudo, Miguel Ángel & Ramos Vásquez, Isabel. (2013). Introducción Jurídica a la historia de las relaciones de trabajo. Madrid: Dykinson, S.L.
7. De Soto, Hernando (1986) El Otro Sendero. Lima: El Barranco
8. Garcia Gil, M Begoña (2018) Protección de los desempleados. Madrid: Arazandi.
9. Gutierrez Bengoechea, Miguel (2017) La sostenibilidad de las pensiones públicas. Análisis tributario y laboral. Madrid: Arazandi
10. Hunt Lynn (2007) La invención de los derechos humanos. España: Tusquets.
11. Landa Arroyo, César. (2018). La constitucionalización del Derecho. El caso del Perú. Lima: Palestra.
12. Landa Arroyo, César & Velazco Lozada, Ana. (2014). Constitución Política del Perú 1993. 9NA. Edición. Lima: Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú.
13. Neves Mujica, Javier. (2016). Introducción al Derecho del Trabajo. 3era. Edición. Lima: Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú.
14. Organización Internacional del Trabajo. (2014). Derecho del Trabajo y protección de los trabajadores en países en desarrollo.
España: Plaza y Valdés Editores.
15. Palomeque López, M. Carlos. (2011). Derecho del Trabajo e ideología. 7ma. Edición. Madrid: Tecnos.
16. Quiñonez Infante, Sergio. (2007). La libertad de trabajo: vigencia de un principio y derecho fundamental en el Perú. Perú: Palestra.
17. Ramírez, Luis Enrique. (2011). Derecho del Trabajo. Hacia una Carta Sociolaboral Latinoamericana. Buenos Aires, Argentina: Editorial BdeF.
18. Rubio Correa, Marcial. (2015). Para conocer la Constitución de 1993. 5ta. Edición. Lima: Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú.
19. Rubio Correa, Marcial. (2014). Aplicación de la norma jurídica en el tiempo. Lima: Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú.
20. Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo de la Seguridad Social. (2009). Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho Peruano. Libro Homenaje al Profesor Américo Plá Rodríguez. Lima: Editora Jurídica Grijley.
21. Universidad Externado de Colombia. (2016). Debilidad manifiesta: garantía de protección laboral constitucional. Colombia: Universidad Externado de Colombia

Modelo de seguro por desempleo. Viabilidad de su implementacion en Perú. Quinta parte

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9. Viabilidad de la implementación de un seguro por desempleo en Perú

Luego de todo lo señalado, planteamos la obligatoria pregunta, ¿Es realmente viable la implementación de un seguro de desempleo en nuestro país?
Antes de ello, debemos tener presente que para que en nuestro país un seguro de desempleo sea óptimo, debería reunir las siguientes características:
a. Que cubra a todos los trabajadores, sea del ámbito público o privado.
b. Debe ser financiado a través de las contribuciones de empleadores, trabajadores y el Estado
c. Debe aplicarse cuando el trabajador es despedido
d. La administración debe ser realizada por alguna de las instituciones que administran la seguridad social como ESSALUD u ONP
e. Al tratarse de una protección integral al trabajador, debería cubrir no solamente el desempleo total, sino también el desempleo parcial léase la reducción temporal de la duración normal de trabajo, la suspensión perfecta del contrato de trabajo en caso no sea imputable al trabajador
f. Deberá tener un lapso determinado, que podría oscilar entre los 03 y 06 meses.
g. Tal como sucede en otras realidades, deberá cubrir al menos 50% de la remuneración dejada de percibir por un periodo máximo de 12 meses.
h. Al tratarse de una protección integral, el seguro debería comprender a las personas que hayan estado comprendidas en la ley referida a modalidades formativas laborales.
i. La persona debe haber cotizado por lo menos 24 meses en un periodo o mayor a 36 meses.
j. La persona debe haber permanecido como desempleado por lo menos 40 días
k. La persona no debe percibir otro tipo de ingreso.
l. El ex trabajador deberá recibir un máximo de 6 pagos mensuales.
m. La persona solo podrá recibir el seguro una vez en un lapso determinado que podría ser de 4 años.
Por otro lado, el seguro de desempleo finalizará cuando
a. El ex trabajador haya agotado los 06 pagos mensuales
b. La persona retorne a trabajar
c. Perciba otro tipo de ingreso económico
d. El desempleado fallezca
De lo señalado, el seguro por desempleo podría verse como el deber ser a fin lograr la protección de la persona desempleada, empero esto se ve limitado por una serie de factores que se dan en el mercado peruano:
1. La esencia del derecho del trabajo, que se ve concretizada en la normativa y la jurisprudencia es que el contrato de trabajo debe ser a plazo indeterminado, siendo los contratos modales la excepción y no la regla. Lamentablemente, para los trabajadores, en nuestro país la excepción se torna la regla y aun así podrían considerarse afortunados en comparación a las personas que prestan relaciones laborales pero que han suscrito contratos de locación de servicios.
Para que un seguro por desempleo tenga una verdadera aplicación, debe desarrollarse dentro de un mercado en que en los hechos la relación laboral sea a plazo indeterminado, puesto que para que un trabajador pueda acceder a aquel deberá cotizar por un lapso que no puede ser muy breve; así si bien el seguro, en principio, cubriría a todos los trabajadores, los que se encuentran dentro de los contratos modales privados, se encontrarían excluidos al no cumplir los requisitos temporales; piénsese así en los contratos por necesidades del mercado, accidental, suplencia, entre otros.
Téngase presente también, tal como detallamos a continuación, la situación de las personas excluidas del mercado laboral al encontrarse, con evidente mala fe de la contraparte, bajo contratos de locación de servicios.
2. .Una segunda objeción para la implementación de un seguro de desempleo es la desbordante informalidad que se da en el mercado laboral. Es de amplio conocimiento que el derecho laboral, protege a una minoría, léase a trabajadores que en lo factico y jurídico ostentan una relación laboral y cuyos efectos pueden llegar a personas cuyos contratos de locación de servicios encubran una relación laboral. Ante ello, surge la razonable pregunta ¿Puede ser aplicable un seguro por desempleo a personas que no serían propiamente trabajadores? Tomemos como ejemplo una persona que labora en el centro empresarial “Gamarra” como “jalador”, quien a todas luces es un trabajador pero que no tiene contrato escrito que acredite tal condición ¿Cómo podrá ser protegido por un seguro por desempleo si es que ni siquiera es reconocido como trabajador? Ante ello, para que el seguro pueda ser realmente viable, la informalidad debe ser eliminada gradualmente- lo cual conlleva un cambio profundo de la realidad nacional- tanto para las personas que en lo jurídico no son propiamente trabajadoras como para aquellas personas que, siendo trabajadoras, son contratadas a plazo determinado, en supuestos de fraude a la ley.
3. Tal como demuestra la experiencia a nivel internacional, el seguro por desempleo es aplicable a los trabajadores que son despedidos, siendo que en nuestro país, contra lo que muchos creen, un porcentaje muy bajo de trabajadores lo es.
El Tribunal Constitucional, en base al principio protector del derecho laboral, ha emitido una serie de pronunciamientos donde el despido puede ser revertido y el trabajador volver a su puesto de trabajo o percibir una determinada indemnización; con lo cual el empleador opta por no despedir, por hacer que el trabajador renuncie o, tal como ya es evidente, optar por la contratación a plazo determinado.
Lo que muchas personas olvidan al momento de proponer un seguro de desempleo es la realidad en la cual nos desenvolvemos; se quiere amoldar la norma a la realidad y no a la inversa, dando lugar al escenario de lo políticamente correcto y al populismo en desmedro de la eficiencia y de los actores involucrados. Así, si bien, el trabajador viene a ser la parte débil de la relación laboral, su destino económico depende del destino de la empresa en que trabaja, la misma que ante nuevas instituciones se conducirá de la mejor forma que maximice sus intereses.
El seguro por desempleo al ser aplicable únicamente en caso de despido conllevara a que el empleador, a fin de evitar pagar el monto correspondiente, pueda cometer actos de hostilidad laboral o mobbing a fin de aburrir al trabajador para que este renuncie, lo cual si bien ya se encuentra regulado en el TUO del DL 728 solo da lugar al pago de una indemnización. A la par de ello, también preferirá el empleador la contratación a plazo determinado pues la posibilidad de despido es casi nula al existir un plazo determinado de labores, con lo cual una vez más el seguro por desempleo no se haría efectivo.
Debemos tener presente también la problemática para determinar el momento en el cual será aplicable el seguro. Al ser despedido, el ex trabajador deberá recurrir al Poder Judicial y esperar la sentencia final, lo cual implica un lapso nada breve en el cual la persona se encontraría en indefensión económica, con lo cual tendría que verse obligado a buscar otro empleo hasta que la judicatura determine que efectivamente se produjo el despido. Pero en este supuesto surge otra pregunta ¿Qué ocurriría si es que la empleadora derrota al ex empleado? ¿Cabria otro supuesto de reclamo del monto del seguro a través de otra vía que no sea la judicial?
Una propuesta basada en el principio de protección podría ser que al ex trabajador se le asigne una pensión determinada hasta el fallo, empero ¿Cuál sería el monto?, ¿Cómo se determinaría?, ¿Qué ocurriría si se determina que no se produjo despido? ¿El trabajador tendría que devolver el monto recibido? ¿De qué forma lo haría?
Como se constata, resultan varios inconvenientes cuya resolución se traduciría en una fuerte inversión en tiempo y dinero.
4. Para acceder a un seguro por desempleo se deben cumplir una serie de requisitos siendo uno de ellos, el permanecer por un lapso determinado en el puesto de trabajo, sin embargo en nuestro país, la rotación de los trabajadores es alta.
La figura de seguro por desempleo tiene razón de ser en mercados formales donde si bien existen cambios tecnológicos a todo nivel, el trabajador ve como solida posibilidad la permanencia y desarrollo dentro de la empresa. Si bien esta es una visión que ha ido decayendo a nivel mundial, en los países industrializados, esta posibilidad permanece, a diferencia de lo que ocurre en Latinoamérica y Perú donde más que tratarse de trabajo digno o decente, se trata de uno de supervivencia donde la persona cambia rápidamente de puesto, lugar y condiciones a fin de obtener las máximas ganancias para ella y su familia. En este contexto, el seguro de desempleo se hace prácticamente inviable.
5. El seguro de desempleo implica que su financiamiento se de por parte de empleador, trabajador y Estado, con lo cual cabria analizar si es que los segundos estarían dispuestos a abonar un monto determinado ante la posibilidad del desempleo, lo cual no se avizora de forma positiva por la dinámica propia de las relaciones laborales en Perú marcadas por el conflicto y la desconfianza entre las partes y que se ha visto traducida en los continuos rechazos de los gremios de obreros y empleados ante la implementación de un seguro.
6. El seguro por desempleo, implicaría una fuerte fiscalización por parte del Estado puesto que tendrían que implementarse filtros a fin de constatar a que destinaria el ex trabajador el monto recibido puesto que el fin de aquel, aunque suene a perogrullada decirlo, es la supervivencia del trabajador, en contraposición a la CTS, la cual puede ser destinada a los fines de los más diversos.
La propuesta del seguro se ofrece a un “país adolescente” parafraseando a Luis Alberto Sánchez donde las normas mínimas de convivencia no son aprendidas y la corrupción se presenta a todo nivel. Así, en una realidad donde la informalidad campea, en el caso que una persona perciba un seguro de desempleo puede a la vez realizar otro trabajo u oficio y percibir así dos ingresos, trastocando la finalidad del seguro.
Por otro lado, en caso se descubra este fraude a la ley, se iniciaría el debate si es que la prohibición de laborar en alguna otra ocupación no se traduciría en una afectación a la libertad de trabajo, pudiendo alegar para ello la insuficiencia del monto del seguro de desempleo.
7. Tal como se señaló en líneas precedentes, el seguro por desempleo en principio debería ser financiado con aportes del empleador, del trabajador y del Estado, lo que en los hechos generaría para todos los involucrados un sobrecosto laboral.
En la actualidad, la CTS es parte del sueldo del trabajador que viene a ser otorgada posteriormente a la terminación de la relación laboral, lo cual no exige un desembolso adicional de los implicados, los cuales pueden tener opiniones distintas dependiendo de los intereses involucrados.
En esta línea de hechos, tengamos presente que la discusión sobre la implementación de un seguro por desempleo generalmente se da en contexto de elecciones, como forma “novedosa” de supuesta protección a los trabajadores; así en las elecciones de 2016, el ex presidente Kuczynski en su plan de gobierno propuso lo siguiente: Creación de un beneficio simplificado para los que ingresan a la fuerza laboral y aun no tienen CTS, a través de un seguro de desempleo a cargo del empleador, con un costo que se estima alrededor de 2.5% de la planilla y con beneficios para el trabajador en caso de desempleo de hasta 5 meses de sueldo”
Téngase presente que el beneficio simplificado se aplicaría a los trabajadores nuevos, a las personas que ingresan al mercado de trabajo, quienes al no tener CTS serían cubiertos por un seguro por desempleo de máximo 05 meses de sueldo. Surgen entonces las inevitables preguntas, ¿A qué se hace referencia con el rótulo de “simplificado”? ¿La CTS y el seguro por desempleo coexistirían para los trabajadores nuevos? ¿A qué se debe que se haya fijado el monto de 2.5% de la planilla? ¿El costo del seguro realmente estará únicamente a cargo del empleador?
Si lo que se pretende es suplantar a la CTS para implementar un seguro de desempleo, se procederá a crear un nuevo beneficio laboral que reemplazará el extremo de la CTS referida a las contingencias que origina el desempleo y eliminará la referida a la promoción del trabajador y de su familia.
La CTS proporciona al trabajador ingresos adicionales, beneficios dentro del sistema financiero, así como la disposición a partir de un monto y en su totalidad al cese, además que, tal como señala Juan Mendoza: Las cuentas de CTS reciben intereses razonables por encima de la inflación. Varias instituciones pagan tasas mayores al 6% en la actualidad. Más aún, no se cobra comisiones por administrar las cuentas de CTS y las mismas cuentan con seguro de depósito. Bancos y cajas compiten por atraer las CTS. Como comparación los fondos administrados por las AFP ganaron entre 2.4% y 5.9% en el 2015, sin contabilizar las altísimas comisiones equivalentes a 30 soles por cada 100 soles que entran el fondo.
La propuesta del ex presidente vendría a beneficiar principalmente al empleador pues conllevaría a hacerse cargo del 2.5% del costo en contraposición al costo de la CTS que asciende al 9.2% de la remuneración, aunando a esto que tanto el trabajador como el Estado, también participarían del financiamiento.

Consideramos entonces que serían mayores los perjuicios que los beneficios el sustituir a la CTS por un seguro de desempleo y debe tenerse presente como esta institución viene a ser una especie de “caballito de batalla” utilizado en épocas electorales partiendo de la premisa de que el trabajador se encontraría supuestamente desprotegido ante la situación del desempleo. Tal como señalamos, en nuestro país existen las políticas pasivas como la indemnización por despido y principalmente la CTS las cuales si bien no son óptimas, de lo argumentado protegen en mucha mejor medida a los trabajadores en un contexto donde el trabajo conforme a ley es la excepción.
Si bien la Organización Internacional del Trabajo ha recomendado al Estado peruano la implementación de un seguro de desempleo, el incumplimiento de ello no implica que no se tome en cuenta las deficiencias existentes sino que se toma en consideración la realidad existente, donde la norma a implementar debe atenerse a esta.
Perú, país en vías de desarrollo, rotulo políticamente correcto para los países tercermundistas, debe recorrer un camino prudencial a fin de tener un mercado laboral que pueda ser catalogado como digno donde los derechos laborales sean respetados a todo nivel. Urge para ello fomentar los trabajos a plazo indefinido, combatir y erradicar-o intentar hacerlo-la informalidad y un cambio de paradigma en la visión tradicional de las relaciones laborales, léase pasar de una de conflicto y enfrentamiento a una de colaboración

Modelo de seguro por desempleo. Viabilidad de su implementacion en Perú. Primera parte

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1. Introducción

El ser humano, dentro de una sociedad capitalista, es definido primordialmente en base a su ocupación, a su oficio, a su trabajo efectivo, lo cual trae aparejado que el Estado al cual pertenece debe brindar y salvaguardar las condiciones a fin de que el ciudadano-trabajador pueda desplegar su forma de trabajo de la mejor forma posible.
Si bien existen diversas formas de gobierno adoptados por los Estados alrededor del mundo, el trabajo asalariado se presenta como el ejemplo paradigmático de la fuerza laboral a nivel mundial caracterizado por los elementos típicos que configuran la relación laboral, como son la prestación personal, remunerada y subordinada bajo ajenidad.
En un mundo globalizado, el individuo que no sea propietario de medios de producción tiene como forma de supervivencia su fuerza de trabajo, la cual se encuentra regulada dentro de un determinado ordenamiento jurídico cuya protección, se despliega, aunque suene a perogrullada decirlo, antes, durante y después de la relación laboral. En base a ello, el Estado-Nación correspondiente produce normativa constitucional y legal a fin de que la llamada “parte débil de la relación laboral” pueda ejercer su ocupación dentro de derechos mínimos que deben tender hacia su optimización y procurar sobre todo que su empleabilidad sea permanente y en caso ello se restringa, brindar los mecanismos necesarios a fin de que durante el lapso de cese el individuo pueda tener mecanismos de protección para su supervivencia y la de su familia, así como la posibilidad de encontrar en el plazo inmediato, un nuevo trabajo.
En este contexto, los Estados cuentan con políticas activas y pasivas a fin de cautelar los intereses de los trabajadores; en el primer caso tenemos a los programas de empleo directo, los incentivos a la contratación, la capacitación laboral, etc; mientras que en el segundo a las indemnizaciones por despido, el pre aviso de despido, las cuentas de ahorro individual por desempleo y el seguro por desempleo.
En nuestro país, mediante el Decreto Supremo N° 001-97-TR se definió la función que tiene la Compensación por tiempo de servicios, al señalar que tiene la calidad de beneficio social de previsión de las contingencias que origina el cese en el trabajo y de promoción del trabajador y su familia. En esta línea de hechos, ante la pérdida de ocupación efectiva, la CTS viene a ser el instrumento del cual se vale el ex trabajador a fin de disponer de un determinado monto dinerario hasta encontrar un nuevo trabajo, instrumento que conforme a una interpretación literal, equivaldría a un seguro por desempleo, léase el derecho que tiene el ex trabajador a percibir un monto dinerario cuando se encuentra desempleado; empero, conforme al análisis de las vicisitudes del mercado laboral peruano, la primera no podría ser equiparada a la segunda pues si bien tendrían el mismo objetivo, sus características y difieren, conforme lo demuestra la experiencia internacional.
A través del presente trabajo, analizamos la posibilidad de la implementación de un seguro por desempleo en nuestro país y si su regulación sería más beneficiosa para el binomio trabajador-empleador dentro del Estado de derecho.

2. La posición del trabajador frente a las reglas de juego de la economía social de mercado

Si bien existen muchas críticas provenientes de diversos actores desde diversas áreas del conocimiento, nuestro país se tornó realmente viable a partir de la reforma estructural de 08 de agosto de 1990, conocido como “Fujishock”, la cual, si bien ayer como hoy tiene muchos detractores, posibilitó el cambio en la política económica para superar la desastrosa economía caracterizada por la hiperinflación que venía padeciendo nuestro país desde la segunda mitad de la década de los ochenta. La reforma estructural se vio concretizada a nivel legal en diversos cuerpos legales, siendo la primordial la Constitución Política de 1993, la cual sentó las bases para la economía de mercado a través del Título III denominado “Régimen Económico”, la llamada Constitución Económica. Así, de ser un Estado mercantilista tal como lo describía Hernando de Soto ( ), caracterizado por la centralidad estatal en materia económica, lo cual llevaba a su lentitud e ineficiencia, la Constitución de 1993 fue el medio jurídico para la transformación económica del país a través de la aplicación -tal como venían realizando diversos países a nivel sudamericano- del “Consenso de Washington” el cual se encuentra en estrecha relación con el liberalismo tanto en el ámbito económico como político.
El Consenso de Washington contiene una serie de puntos que ayudaron a equilibrar y superar la desastrosa economía peruana de finales de los años ochenta, puntos que se enuncian a continuación:
1. Rol subsidiario del Estado, el cual pasaba de ser centralista a ser promotor y subsidiario.
2. Disciplina en el gasto publico así como el reordenamiento en sus prioridades.
3. Reingeniería de las empresas del Estado, con lo cual se optaba principalmente por la privatización.
4. Apertura de los mercados a fin de atraer la inversión extranjera
5. Eliminación de las barreras burocráticas, para tener un Estado eficiente
6. Liberalización económica y desregulación a todo nivel

Lo señalado anteriormente, se concretiza de forma clara en la llamada “Constitución Económica”, la misma que en el Capítulo I del Título III enumera los principios generales del Régimen Económico:

1. Libertad de la iniciativa privada en una economía social de mercado
2. El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo, empresa, comercio e industria.
3. El Estado reconoce el pluralismo económico.
4. Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional.
5. La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal.
6. El Estado facilita y vigila la libre competencia.
7. El Estado combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas.
8. La inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones.
9. El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios.

Lo señalado viene refrendado por el Tribunal Constitucional, organismo que en la sentencia de 11 de noviembre de 2003, contenida en el Exp. No. 0008-2003-AI/TC hace referencia a los supuestos fundamentales del Estado social y democrático de derecho, Estado que tiene una serie de funciones que se relacionan directamente con aspectos económicos, sociales, políticos y jurídicos. Respecto de los primeros, señala el máximo intérprete de la Constitución:
La economía social de mercado es una condición importante del Estado social y democrático de derecho. Por ello debe ser ejercida con responsabilidad social y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de la libertad y la justicia.A tal efecto está caracterizada, fundamentalmente, por los tres elementos siguientes:
“a) Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso.
b) Mercado libre; lo que supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a la iniciativa privada y a una libre competencia regida, prima facie, por la oferta y la demanda en el mercado; y, por otro, el combate a los oligopolios y monopolios.
c) Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones estatales directas aparezcan como auxiliares, complementarias y temporales.
En suma, se trata de una economía que busque garantizar que la productividad individual sea, por contrapartida, sinónimo de progreso social.
A la par de los supuestos políticos y jurídicos, de vital importancia, encontramos a los supuestos sociales, léase del Estado de la integración social, dado que se busca conciliar los intereses de la sociedad, desterrando los antagonismos clasistas del sistema industrial. Al respecto, García Pelayo sostiene que la unidad entre el Estado social y la comunidad nacional hace posible otra característica de dicho tipo de Estado, a saber, su capacidad para producir la integración de la sociedad nacional, o sea, el proceso constante, renovado, de conversión de una pluralidad en una unidad, sin perjuicio de la capacidad de autodeterminación de las partes, supuestos sociales que van de la mano con lo señalado en el Art. 1°, Capítulo I, Título I de la Carta Magna referido a la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad”
En la línea de lo señalado, tenemos que el Art. 58° de la Carta Magna preceptúa que el régimen económico se ejerce en una economía social de mercado. El Tribunal Constitucional afirmó en la sentencia contenida en el expediente arriba referido que: “la economía social de mercado es representativa de los valores constitucionales de la libertad y la justicia, y, por ende, es compatible con los fundamentos axiológicos y teleológicos que inspiran a un Estado social y democrático de derecho. En ésta imperan los principios de libertad y promoción de la igualdad material dentro de un orden democrático garantizado por el Estado. De allí que L. Herhärd y Alfred Muller Armack afirmen que se trata de un orden “en donde se asegura la competencia, y al mismo tiempo, la transformación de la productividad individual en progreso social, beneficiando a todos, amén de estimular un diversificado sistema de protección social para los sectores económicamente débiles […]” (El orden del futuro. La economía social de mercado Universidad de Buenos Aires, 1981). Alude, pues, a la implantación de una mecánica en la que “el proceso de decisión económica está descentralizado y la coordinación de los múltiples poderes individuales se hace a través de las fuerzas automáticas de la oferta y demanda reguladas por los precios”. (Juergen B. Donges.Sistema económico y Constitución alemana. En: Constitución y Economía, Madrid: 1977).”
La norma jurídica es el ideal al que aspiramos, el deber ser que guía la conducta del ser humano, el cual se inscribe dentro de una determinada realidad político-social. Así, si bien lo señalado en líneas precedentes, suena óptimo conforme a conservar un modelo económico estable, desde el hecho social, muchos trabajadores, especialmente para los que experimentaron el cambio de forma inmediata, sintieron que las nuevas reglas de juego los colocaron en una situación de extrema vulnerabilidad. La Carta Magna de 1979 referida a los derechos laborales, en el Art. 48 señalaba textualmente: “El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo. El trabajador solo puede ser despedido por causa justa, señalada en la ley debidamente comprobada”; estabilidad que en lo factico y lo legal se ha visto drásticamente afectada y es que si bien la normativa precedente no aseguraba per se los derechos inalterables del trabajador, el vocablo “estabilidad” servía para que cesar a un trabajador sea mucho más dificultoso que en tiempos actuales, puesto que la Carta Magna de 1993 hace referencia en el Art. 27 a que la ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario, convirtiéndose en una norma reparadora más que aseguradora de los intereses del trabajador.
Cambio de visión del trabajador-.y del empleador-respecto de las reglas de juego que tuvo como ejemplo paradigmático el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728 donde si bien se consagra el principio de primacía de la realidad a nivel legal, el mercado laboral termina por liberalizarse, teniendo a los contratos a plazo modal como una alternativa válida y rentable.
Todo lo anteriormente señalado va de la mano con el contexto social desde la década de los noventa a la actualidad. Así, al aplicar los postulados del “Consenso de Washington” una enorme cantidad de trabajadores fueron cesados, situándolos en un escenario de orfandad material donde el dinero ofrecido como reparación ya sea por el empleador privado o público, le permitía sobrevivir por un tiempo determinado luego de lo cual tenía que buscar trabajo nuevamente bajo las nuevas reglas de juego.
La economía de libre mercado se desarrolló desde un inicio en un contexto laboral marcado por la informalidad donde millones de trabajadores eran contratados bajo locación de servicios para de este modo evitar reconocer cualquier tipo de beneficio laboral; por su parte muchos otros eran contratados bajo contratos modales, lo cual se traducía en trabajar por un plazo determinado con el resultado de tampoco obtener beneficios laborales de forma plena.
Al terminar la relación laboral, ayer como hoy, la enorme mayoría de trabajadores queda en total desprotección, siendo la CTS el único instrumento legal del que disponen a fin de poder soportar las contingencias del desempleo en un mercado laboral inestable y marcado por la informalidad; con ello esta cuenta de ahorro individual por desempleo beneficia a una minoría, lo cual nos lleva a preguntar si la implementación de un seguro por desempleo sería viable, pues, en principio, vendría a cumplir la misma función que aquella, empero tal como demostraremos en las páginas siguientes hay una serie de diferencias a tener en cuenta, antes de proceder a su aplicación.

3. El Estado social democrático de derecho y la obligación de asegurar el empleo de los ciudadanos.

El Estado peruano tiene una serie de deberes para con los ciudadanos consagrados en normativa legal, constitucional y supranacional, siendo que para el caso de los trabajadores, las principales obligaciones se encuentran en la Carta Magna a partir del numeral 15 del Art. 2, siendo que para el extremo que nos compete, citaremos aparte del nombrado, tres más, cuales son:
Artículo 2°.- Toda persona tiene derecho:
15. A trabajar libremente, con sujeción a ley.
Artículo 22°.- El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona.
Artículo 23°.- El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan. El Estado promueve condiciones para el progreso social y económico, en especial mediante políticas de fomento del empleo productivo y de educación para el trabajo. Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento.
Artículo 24°.- El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual. El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador. Las remuneraciones mínimas se regulan por el Estado con participación de las organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores.
Artículo 25°.- La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como máximo. En caso de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el período correspondiente no puede superar dicho máximo. Los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y su compensación se regulan por ley o por convenio.
Artículo 26°.- En la relación laboral se respetan los siguientes principios: 1. Igualdad de oportunidades sin discriminación. 2. Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley. 3. Interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma.
Artículo 27°.- La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario.
Artículo 28°.- El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático:
1. Garantiza la libertad sindical.
2. Fomenta la negociación colectiva y promueve formas de solución pacífica de los conflictos laborales. La convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado.
3. Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armonía con el interés social. Señala sus excepciones y limitaciones.
Artículo 29°.- El Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de la empresa y promueve otras formas de participación.
La normativa transcrita define a la libertad de trabajo como un derecho fundamental a la vez que reconoce los derechos mínimos que deben tener los trabajadores dentro del mercado laboral al fijar una remuneración equitativa y suficiente, la jornada ordinaria de trabajo, los derechos de sindicación, negociación colectiva, huelga, etc. El Estado tiene el deber de promover el empleo a través de la legislación laboral pero también a través de acciones, políticas y programas que se realizan de forma progresiva que posibiliten el acceso a puestos de trabajo de los ciudadanos, lo cual se desprende de los artículos 58 y 59, tal cual lo señala el máximo intérprete de la Constitución en el considerando 59 de la sentencia de 21 de noviembre de 2007 contenida en el Exp. N. º 00027-2006-PI: “Al respecto, el acceso a un puesto laboral, como parte del contenido esencial del derecho al trabajo, implica un desarrollo progresivo, lo que significa que existe una obligación estatal de promover las condiciones para el acceso al trabajo. En efecto, así lo dispone el artículo 58.º de la Constitución, cuando establece que el Estado actúa en el área de promoción del empleo. El Tribunal Constitucional entiende que la promoción y el desarrollo progresivo del acceso al trabajo tiene en el Estado a un promotor, pero que, en definitiva, y en el marco de nuestra Economía Social de Mercado, corresponde a las empresas, en sus diversas modalidades, generar los puestos de trabajo que constituyen la base del bienestar general a que se refiere el artículo 44. º de la Constitución. Para ello, el Estado debe crear las condiciones adecuadas para estimular la creación de la riqueza nacional conforme al artículo 59. º de la Constitución. En ese contexto, es evidentemente que una de las formas que tiene el Estado de promover el empleo es a través de la legislación laboral”
Conforme a lo señalado, el Estado además de la función de promoción del empleo, debe tomar una serie de acciones ante el supuesto de que el trabajador se quede sin trabajo con el fin de obtener uno nuevo en el plazo inmediato así como asegurar su supervivencia-y la de su entorno- durante el tiempo de cese, para lo cual implementa una serie de políticas de mercados de trabajo a fin de hacer frente a las consecuencias del desempleo

Junior no quiere pagar

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A Junior siempre le han fascinado las ciencias sociales y por ello su plenitud de haber ingresado a la “Decana de América” a la especialidad de sociología donde por fin espera poder ejercer libremente su personalidad.
Él tiene como fin ser la primera persona transexual en ser científica social, por lo cual, tiene planeado viajar a California para realizarse una operación de reasignación de sexo.
A pesar de haber leído bastante literatura feminista, Junior quiere aprovechar muchos de los privilegios que tienen las mujeres en la sociedad actual como el de no aportar dinero-o hacerlo en menor medida-al interactuar socialmente.
Así, a partir de conocer nuevos amigos en su alma mater, su vida social nocturna cambio mucho pues de frecuentar discotecas gay, sus centros de baile predilectos fueron las discotecas barranquinas frecuentadas por personas heteros, tal como lo son la mayoría de sus compañeros de aula.
Al asistir ahora a esas discotecas e ir vestido “como hombre”, Junior tiene que asumir las consecuencias y /o efectos sociales de serlo, por lo que, en casi todas las ocasiones, más allá que su entorno supiera que era gay, tuvo que contribuir para comprar el alcohol a consumir.
Al tener un alto nivel analítico, y a fin de reducir sus gastos, decide aprovechar una promoción casi incuestionable, el denominado “Chicas no pagan”
Fue un viernes en la noche, saliendo de clases donde se dirigió, junto a dos amigas, a una de los tantos centros nocturnos que ofrecen la promoción, amigas que ingresaron gratis; sin embargo, al intentar hacer lo mismo, Junior fue inmediatamente requerido a pagar el valor de ingreso, a lo que respondió:
Si bien luzco como hombre, yo me siento mujer y ahí dice; “Chicas gratis”
La respuesta de los agentes de seguridad fue un fuerte empujón seguido de un:
Fuera cabro de mierda
En base a ello, ¿hasta qué punto es razonable la argumentación de Junior?
Consideramos que la respuesta variara atendiendo a la perspectiva a la cual apelemos
1. Desde lo biológico, Junior no es una mujer pues tiene únicamente pene, a él puede gustarle personas de su mismo sexo, pero eso no lo convierte en mujer; podrá ser homosexual o bisexual, pero continuará siendo biológicamente hombre, más aun, así Junior logre quirúrgicamente tener vagina, no sería propiamente una mujer pues no menstruaría y lógicamente no podría quedar embarazada.
2. Desde lo cultural, los argumentos cambian ostensiblemente y así lo hizo notar el protagonista de nuestra historia
Al constatar que la discoteca no tenía libro de reclamaciones virtual, quiere plantear su reclamo ante INDECOPI mediante los siguientes argumentos que se transcriben literalmente a continuación:
a. Si bien biológicamente soy hombre, en base al derecho a la identidad y a la dignidad, me siento identificada con el género femenino, por lo que, en los hechos, conforme al pleno desarrollo y efectivizacion de mis derechos fundamentales debe primar mi conciencia propia, es decir el de ser mujer y por tanto debo ser tratada como tal en todo ámbito.
b. El Art. 1 de la
Constitución Política señala que: La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, siendo que al no permitirme el ingreso a la discoteca mediante una promoción que tiene como fin dinamizar el mercado, se torna discriminatorio que se anteponga una identidad impuesta por el Estado, lo cual trae como consecuencia que mi dignidad se vea mellada.
Por su parte, el Art. 2 de la Carta Magna señala lo siguiente:
Toda persona tiene derecho:
1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar; siendo que desde muy pequeño me autoidentifico como mujer, el no permitirme acogerme a una promoción destinada a mujeres no permite mi libre desarrollo puesto que al sentirme como tal, deben aplicarse a mi persona todos los derechos y beneficios correspondientes
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole; siendo que en mi caso se me discrimina por razón de mi genero puesto que, a pesar de ser biológicamente varón, me siento identificada con una mujer
19. A su identidad étnica y cultural, siendo que culturalmente he adoptado los comportamientos, gustos y preferencias de mujer.
Por lo tanto, el no permitirme acogerme a la promoción “Chicas no pagan” constituye un acto discriminatorio puesto que se está anteponiendo una simple imagen física por encima de la identificación emocional con el género femenino que tengo desde mi primera infancia.

Es bastante interesante la argumentación de Junior, empero encuentra su punto débil en que su intención es aprovechar una promoción que es también discriminatoria. Al tener varones y mujeres los mismos derechos, el “Chicas no pagan”, se torna totalmente irracional desde lo jurídico pues se realiza en detrimento de un grupo social simplemente por el hecho de serlo; así, ¿qué razón legal puede existir para que, en un centro abierto al público, donde cualquier ser humano, independientemente de su sexo o genero puede ingresar a recrearse, se realice tal diferenciación? (1)
Conforme al derecho-principio a la igualdad y el trato igual a los iguales y desigual a los desiguales, no procedería tal diferenciación, tornando la promoción en inconstitucional, siendo que a la fecha muchas discotecas la mantienen ante la escandalosa inacción de INDECOPI
En consecuencia, no procedería basar un supuesto reclamo de igualdad en un supuesto de desigualdad

En caso INDECOPI no le dé la razón, Junior planea llevar el caso a nivel judicial, apelando a la discriminación por razón de género y argumentando, entre otras razones, que el Estado no puede imponerle una identidad pues se estaría atentando contra los fundamentos básicos de un Estado social y democrático de derecho.
Concordamos con Junior en que cada ser humano puede adoptar la identidad que guste, y en esta línea de razonamiento, consideramos que él tampoco podría imponer un acceso sin pago a la discoteca pues
1. Tal como dijimos, invoca una promoción discriminatoria
2. Biológicamente es un hombre
Caso distinto seria si es que se practica una operación de reasignación de sexo y realiza un proceso judicial con el objetivo de cambiar su nombre a uno femenino pues en tal caso, jurídicamente será una mujer y conforme al Código Civil y la Constitución Política, podrá exigir ser llamada por su nuevo nombre; sin embargo, no podría imponer que todos la reconozcan como mujer, pues si bien jurídicamente lo es, biológicamente no.

(1) Desde lo económico, sí habría una razón pues, al haber mayor cantidad de mujeres en la discoteca, la posibilidad de los varones, que sí pagan entrada, por obtener la atención de una, aumenta exponencialmente.