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Huérfano de padre vivo

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Raúl Salas y Fiorella Díaz iniciaron una relación de enamorados en enero de 2015, la cual tuvo más bajas que altas, por lo que terminaron por separarse en la segunda mitad de 2016, mismo año, específicamente en setiembre, en que Raúl empezó a ejercer su soltería nuevamente y conoció a Libertad con quien poco después iniciaría una relación amorosa.
Libertad parecía ser la persona que tanto ansiaba, llenando su espíritu de amor y de una inusitada esperanza, sin embargo, la vida, siempre sarcástica, le tendría reservada una germinal sorpresa.
Una noche, mientras se alistaba para salir con su nueva enamorada, Fiorella lo llamó para decirle que estaba embarazada y que el hijo que esperaba era de él.
Así, desde un primer momento y a pesar de la compleja relación que tendría con su ex enamorada a raíz del niño por nacer, se propuso ser un padre responsable y amoroso, tal como lo habían sido con él, por lo que decidió citarla en una pollería para acordar como desenvolverse en esa nueva etapa.
En aquel almuerzo, Raúl le ofreció cumplir como padre tanto económica como psicológicamente; empero de las palabras de Fiorella comprobó inmediatamente que ella veía el nacimiento del niño como la oportunidad de retomar la relación, lo cual el rechazó de plano, obteniendo como respuesta, una interrogante:
¿Para esto me invitaste a comer?
En vista de lo ocurrido, Fiorella decidió cortar todo tipo de comunicación tanto física como virtual con Raúl, quien tuvo que hacer denodados esfuerzos por averiguar sobre su situación y obviamente por la del niño por nacer. Así, en repetidas ocasiones, además de bombardear con mensajes su correo electrónico-pues había apagado su celular de forma indefinida- fue a buscarla a su domicilio-donde nunca le abrieron la puerta-, a su universidad-donde sus amigos no le permitieron verla- y a su centro de labores, en el cual le dijeron que había renunciado.
Por el octavo mes de embarazo, cuando ya Raúl tenía los nervios destrozados al no saber del próximo nacimiento, su ánimo mejoró levemente al constatar que Fiorella le había enviado un correo electrónico donde decía:
El niño está próximo a nacer, necesitamos tranquilidad, estoy bien, luego de su nacimiento, me comunicaré contigo
Por lo que a Raúl solo le quedó esperar, lo cual hubiera hecho toda la vida si es que, Israel, su mejor amigo no le dijera un 02 de junio de 2017 que ya era papa pues su hijo había nacido unos días atrás.
Al día siguiente, Fiorella le envió un mensaje desde un correo nuevo donde le decía:
Quiero criar sola a mi hijo, no te necesito en nuestras vidas, además lo he registrado con mis apellidos por lo cual no tienes ningún derecho.
Ante tal declaración, decidió ir a la casa de la ahora madre a fin de pedirle explicaciones, dándose con la sorpresa de que le permitieron entrar, pero a la vez confirmando que era la continuación de más tribulaciones pues fue interpelado por toda la familia con el denominador común de una supuesta irresponsabilidad, cobardía, poca caballerosidad y abandono del menor.
Aquella vez, Raúl se sintió desgraciado, condición que desapareció inmediatamente al poder por fin conocer a Luisito, el ser maravilloso que solo en sus sueños más hermosos pudo haber imaginado. Si hasta ese momento, su ideal de belleza era el de una mujer contemporánea, al verlo sintió otra clase de amor, uno más puro y celestial y por el que, a diferencia del otro tipo, lucharía incansablemente.
Al tenerlo pegado a su pecho, pudo soportar sin problema alguno las críticas que se sucedían, siendo su suegra en los hechos, quien añadió que tenía que hacer méritos para permitirle reconocer al niño. Lo que siguió fue una mirada de desprecio de la madre de Luisito y del tío de este, que lo arrebataría de sus brazos para sacar a empellones a quien consideraban un invasor.
En días posteriores, Fiorella desbloqueo su cuenta de WhatsApp para requerirle los alimentos que necesitaba el niño y decirle que lleve el dinero en efectivo al trabajo de sus padres, pues debido a la atención que prodigaba a Luisito, no podría retirarlo si es que le depositaba en alguna cuenta bancaria.
En los meses siguientes, cada día siete, Raúl se presentaría religiosamente a dejar el dinero al negocio de los padres de Fiorella, donde las miradas de acusación se hacían presentes y donde aquellos solo atinaban a decirle: Gracias
Así, Raúl sería un padre en los hechos; a pesar que Luisito no estaba registrado como su hijo, destinaba un dinero de su sueldo para él, con lo cual cumplía con su deber económico más no con el moral y emocional.
Le escribió a Fiorella muchas veces para regularizar la situación y pedirle ver al niño pues su familia quería conocerlo. Al no encontrar respuesta nuevamente, al dejar dinero el mes siguiente, solicitó a la abuela de su hijo para que interceda por él, quien solo atinó a contestar: Recuerda, estas a prueba.
Los meses estaban próximos a formar un año, por lo que desesperado porque no veía a su primogénito y avizorando que no estaría presente en su primer cumpleaños, dejo de ir a dejar el dinero a fin de intentar alguna solución satisfactoria.
Trece días antes del primer cumpleaños de Luisito, un agente policial llamó a la puerta del domicilio de Raúl para entregarle un documento que le hicieron firmar rápidamente. Al leerlo constato que se trataba de un documento judicial donde se otorgaban medidas de protección a favor de Fiorella basadas en la Ley 30364 “Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar”, pues Raúl habría cometido violencia psicológica al, según ella, haberla acosado virtualmente.
De la elegiaca historia de Raúl, podemos extraer las siguientes conclusiones:
1. Si bien es el padre de Luisito, Fiorella al haber registrado al niño como su hermano ha procedido con una evidente mala fe pues no solo atenta contra los derechos del padre, sino también, y principalmente, contra los de su propio hijo.
Para el primer caso, a Raúl se le impide ejercer la paternidad yendo en contra de lo señalado en el Art. 6° de la Constitución Política:
La política nacional de población tiene como objetivo difundir y promover la paternidad y maternidad responsables. Reconoce el derecho de las familias y de las personas a decidir. En tal sentido, el Estado asegura los programas de educación y la información adecuados y el acceso a los medios, que no afecten la vida o la salud.
Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos.
(…)
Pero quien ve más afectados sus derechos es el menor, tal como se desprende de lo señalado en el Código del Niño y el adolescente:
Artículo 3º.- A vivir en un ambiente sano. – El niño y el adolescente tienen derecho a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.
Artículo 4º.- A su integridad personal. – El niño y el adolescente tienen derecho a que se respete su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar
(…)
Artículo 6º.- A la identidad. – El niño y el adolescente tienen derecho a la identidad, lo que incluye el derecho a tener un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y llevar sus apellidos. Tienen también derecho al desarrollo integral de su personalidad.
Es obligación del Estado preservar la inscripción e identidad de los niños y adolescentes, sancionando a los responsables de su alteración, sustitución o privación ilegal, de conformidad con el Código Penal.
En caso de que se produjera dicha alteración, sustitución o privación, el Estado restablecerá la verdadera identidad mediante los mecanismos más idóneos.
(…)
Artículo 8º.- A vivir en una familia. – El niño y el adolescente tienen derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de su familia.
El niño y el adolescente que carecen de familia natural tienen derecho a crecer en un ambiente familiar adecuado.
El niño y el adolescente no podrán ser separados de su familia sino por circunstancias especiales definidas en la ley y con la exclusiva finalidad de protegerlos.
Los padres deben velar porque sus hijos reciban los cuidados necesarios para su adecuado desarrollo integral
2. Raúl, dentro de su buena fe-e ingenuidad- ha estado dando dinero a su hijo a través de los abuelos maternos del mismo, esperando la voluntad de Fiorella de permitirle reconocer al menor, lo cual se traduce en una evidente afectación de la esfera psicológica y moral del padre.
3. Al otorgar dinero no a la madre, sino a los abuelos, Raúl podría estar condenándose en vista que:
– No sabe si efectivamente el dinero va para los alimentos de Luisito
– En caso inicie un proceso judicial, cómo probaría que efectivamente otorgó dinero para los alimentos del menor?
4. El aprovechamiento de la Ley 30364 por parte de Fiorella; ley a todas luces inconstitucional tal como se demuestra en el caso presente, pues:
– En el auto final entregado por la policía, se constata que impusieron medidas de protección a favor de Fiorella sin permitir que Raúl ejerza su derecho fundamental a la defensa.
– La Ley 30364 es la concretización del derecho penal del enemigo representado por el supuesto “hombre violento”; tan es así que Raúl, en los hechos, ya está condenado, pues tiene que esperar un tiempo nada prudencial para poder defenderse legalmente de las acusaciones de Fiorella, así como para ver a su hijo.
– La mejor muestra de la inconstitucionalidad de la ley, es el hecho que a partir de la declaración de una mujer (Fiorella), Raúl viene a ser culpable puesto que se le impuso acudir a terapia psicológica obligatoria-como si se tratara de una persona violenta- para lo cual tendrá que acercarse al Centro de Atención Institucional (CAI) más cercano a fin de concretar una cita.
– A través de esta falsa denuncia, que transgrede el principio de presunción de inocencia, la más grave consecuencia para Raúl será el no poder ver a su hijo por un tiempo indefinido.
El 24 de mayo de 2018, Luisito cumplió su primer año, para lo cual Fiorella organizó una fiesta a la cual Raúl acudió como observador lejano. Agazapado, miraba la puerta de entrada a un evento del cual no formaría parte; acto seguido, divisó que llegaban personas disfrazadas de personajes de los míticos “Looney Tunes”, por lo que por un momento pensó en robarle el traje a alguno y hacer un símil a esa vieja película llamada “Mrs Doubtfire”; sin embargo alcanzó a ver a uno de los hermanos de Fiorella, por lo que, ante el temor de trasgredir lo dispuesto por el juzgado, emprendió pronta retirada, sintiendo un devastador dolor por el hecho de no poder estar ese especial día junto al ser al que juró amar, dolor que podría empezar a desaparecer cuando la justicia deje de ser víctima de la ley.

La infame publicidad de Everlast. Segunda parte

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El mal llamado acoso sexual callejero constituye un acto denigratorio de la dignidad de quien lo padece y violatorio de una serie de derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política y en los Tratados. La Ley 30314 de 5 de marzo de 2010 denominada “Ley para prevenir y sancionar el acoso sexual en espacios públicos” viene a ser la concreción normativa de una larga lucha que está muy lejos de terminar, lucha que, lamentablemente, tuvo un episodio particularmente infame: El spot publicitario de la empresa Everlast.

A continuación las razones:

2. Se trata de una publicidad que atenta contra el principio de adecuación social

El Decreto Legislativo 1044, Ley de represión de la competencia desleal, señala en el decimoctavo artículo que los actos contra el principio de adecuación social consisten en la difusión de publicidad que tenga por efecto:

a) Inducir a los destinatarios del mensaje publicitario a cometer un acto ilegal o un acto de discriminación u ofensa por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole

Tal como señalamos en la parte inicial del vídeo, luego de la lisura de Natalia Málaga por la mirada “acosadora” del hombre, acelera el vehículo en forma de guante para realizar el ademán de querer atropellarlo e inmediatamente señalar: “Que ganas de hacer volar a estos acosadores” Posteriormente en el “Caso 1” entre otras lisuras dice:

“Para meterle una cachetada a este conchadesumadre” y cuando la actriz que funge de madre golpea con su cartera al actor que hace de hijo, lo celebra imitando el sonido del golpe

En el “Caso 2” vendría a señalar: “Sácate la peluca y cagalo al huevon, tremendo zángano”

Nos encontramos entonces ante un contenido claramente violento que llega a millones de espectadores a través de los medios de comunicación (1). Si bien lo pronunciado por los “hijos” es grosero y despreciable, la publicidad, a través de su protagonista, insta a la agresión física, de forma también grosera, de los sujetos activos y hasta la celebra como si ello fuera la solución al problema (2).

A la par de ello, analicemos el lenguaje visual, la frase al inicio del vídeo “que ganas de hacer volar a estos acosadores” se ve estratégicamente atenuada por los papeles que llevaba el varón; sin embargo en el contexto descrito, “hacer volar” equivale perfectamente a “atropellar” o “matar” al varón que mira a la mujer que camina.

En consecuencia, el mensaje de la publicidad es, se trate o no de acoso sexual en espacios públicos, tomar la “justicia” por cuenta propia.

Mientras tanto INDECOPI brilla por su ausencia.

(1) Tradicionales y no tradicionales.

(2) Lo cual además de irracional es desproporcional.

La infame publicidad de Everlast

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El mal llamado acoso sexual callejero (1) constituye un acto denigratorio de la dignidad de quien lo padece y violatorio de una serie de derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política y en los Tratados. La Ley 30314 de 5 de marzo de 2010 denominada “Ley para prevenir y sancionar el acoso sexual en espacios públicos” viene a ser la concreción normativa de una larga lucha que está muy lejos de terminar, lucha que, lamentablemente, tuvo un episodio particularmente infame: El spot publicitario de la empresa Everlast.

A continuación las razones:

1. Se presenta una evidente confusión de términos

Así como se muestran claras imágenes de acoso sexual- por ejemplo cuando los hijos lo realizan con sus “irreconocibles” madres-existen otras donde se muestran a varones mirando mujeres en la calle. Al iniciar el vídeo, la protagonista, al notar que el hombre de corbata mira a la chica pronuncia: “Mañoso de mierda” -la lisura está censurada como casi todas las que siguen en el vídeo- e incluso acelera la movilidad realizando el ademán de querer atropellarlo. Más adelante, del minuto 2:58 a 3:02 se observa a un adulto mayor y a un joven adulto también mirando a mujeres.

Ahora bien, en ninguno de los tres casos se tratan de miradas que puedan calificarse de invasivas, amenazantes y/o por así llamarlo “pervertidas”, más aun ni siquiera las supuestas víctimas se percatan que son observadas. Por tanto, el vídeo termina por colocar en un mismo nivel una grosería como “Que rico calzón” que una mirada, la cual no podría ser considerada como acoso sexual (2), más aun la Ley 30314 ni siquiera lo llega a considerar como una manifestación de este (3), con lo cual , se genera confusión en los espectadores (4) sobre qué es y que no, acoso sexual en espacios públicos.

Finalmente, en el segundo 35 así como en los minutos 2:55 y 3:03, debido a la narración de la ex deportista, no se escucha lo que dicen los emisores, aunque de la actitud de los mismos en el segundo y tercer caso se puede colegir que se trataría efectivamente de acoso sexual, lo cual no resultaría tan sencillo de dilucidar en el primero.

En conclusión, además de tratarse de una publicidad agresiva y antisocial (5) se fomenta la desinformación al equiparar miradas con manifestaciones concretas de acoso sexual.

(1) El nombre correcto es el de la Ley 30314 “Ley para prevenir y sancionar el acoso sexual en espacios públicos”.

(2) Nos referimos a observar, mirar y no a gestos obscenos que pueden realizarse a la vez que se mira a la acosada como puede ser sacarle la lengua de forma lujuriosa.

(3) El Art. 6 de la ley señala las manifestaciones del acoso sexual en espacios públicos

(4) Tanto varones como mujeres, consumidores directos e indirectos al fin y al cabo.

(5) Lo cual será desarrollado mas adelante

ENSAYOS SOBRE LA REALIDAD DESBORDANTE

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¿ Cual es la opinión de los jóvenes sobre el trauma peruano llamado “Sendero Luminoso? ¿Puede la simpatía por un determinado equipo de futbol traspasar las fronteras nacionales? ¿A que edad el ser humano puede ejercer su preferencia sexual? ¿Existe una forma correcta de hablar? ¿Cuánto de verdad hay en la frase feminista “Yo me visto para mi”? ¿Cuál puede ser el verdadero significado de un símbolo patrio? ¿Qué entendemos por especismo?
“Ensayos sobre la realidad desbordante” nos presenta una serie de textos donde se analizan diversos problemas del ámbito social; manuscrito que tiene como objetivo que el lector reexamine su ubicación y postura ante cuestiones bastante polémicas y de dificultosa resolución.
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Modelo de seguro por desempleo. Viabilidad de su implementacion en Perú. Cuarta parte

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8. La regulación del seguro por desempleo en otros Estados.

Estados Unidos de Norteamérica

En este país, el llamado seguro de desempleo laboral fue creado en 1935 y tiene como base la complementariedad entre las prestaciones federales y estatales las mismas que son financiadas a través de cotizaciones que se abonan en una cuenta común así como en cuentas designadas. Así, se trata de una acción conjunta que depende si nos encontramos en tiempos de calma y/o bonanza o en tiempo de crisis; en el primer caso, los Estados se proveen de una serie de fondos a fin de otorgar prestaciones por desempleo, mientras que en el segundo caso, el Estado federal pasa de adoptar el rol pasivo traducido en fijar los requerimientos mínimos del sistema a tener un papel activo en el hecho de solventar los problemas de liquidez a través de préstamos a las cuentas de los Estados.
Las personas desempleadas, dependiendo del Estado, tienen derecho a un seguro por desempleo que varía de 20 a 30 semanas

La Unión Europea

El sistema de protección se desarrolla en base a dos programas: el contributivo y el asistencial, siendo el primero de ellos el que nos interesa para los fines del presente trabajo.
Este se basa en las cotizaciones abonadas por el trabajador que le dan el derecho a percibir un monto dinerario cuando deja de serlo,-sustitución de ingresos-al cual acceden las personas que poseen un buen historial de empleo durante un tiempo determinado, después del cual, si continúa su condición, perciben prestaciones asistenciales con un monto dinerario menor.
El sistema de protección contributivo, posee un sistema de funcionamiento parecido al que ofrece un seguro privado, donde el ex trabajador debe cumplir una serie de requisitos que varían dependiendo de cada Estado, siendo que, aunque suene a perogrullada decirlo, debe encontrarse sin trabajo y estar en búsqueda de uno
Respecto del monto otorgado, en gran parte de los Estados depende del salario regulador por el cual se cotizaba antes de que la persona se quede sin trabajo, mientras que en otros es independiente de la mencionada.

Sudamérica

En los diversos países que se ha implementado el seguro de desempleo, se ha constatado que protege a una minoría, léase a los trabajadores dependientes ello debido a la enorme informalidad del mercado laboral; así tenemos:
Argentina

En la Ley N° 24013 se señala textualmente: La política de empleo comprende las acciones de prevención y sanción del empleo no registrado de servicios de empleo, de promoción y defensa del empleo, de protección a trabajadores desempleados, de formación y orientación profesional para el empleo y las demás previstas en esta ley. Su formulación y ejecución es misión del Poder Ejecutivo a través de la acción coordinada de sus distintos organismos.
En Argentina, como en todos los países sudamericanos, la cobertura del seguro es baja en vista de la alta informalidad y de los contratos a plazo determinado. Este seguro tuvo su prueba de fuego durante la crisis de inicios de siglo, donde de las cifras obtenidas de los casi 03 millones de personas que se quedaron sin empleo, una ínfima parte de ellos fueron cubiertos por el seguro.

Brasil

En el caso de Brasil, la protección se ofrece a través de tres instrumentos cuales son la multa, el ahorro forzado y el seguro de desempleo, este último financiado con aportes del presupuesto fiscal que funciona de modo conjunto con un sistema de aprovisionamiento de indemnizaciones.
Respecto de lo analizado en esta realidad se observa-tal como puede ocurrir en nuestro país-que quienes reciben el monto del seguro de desempleo pueden optar por trasladarse al mercado informal pues más que para sobrevivir lo pueden utilizar como capital para un negocio a emprender

Chile

La Ley 19728 en su Art. 1 señala lo siguiente: Se establece un seguro obligatorio de cesantía en adelante “el seguro” en favor de los trabajadores dependientes regidos por el Código del Trabajo en las condiciones previstas en la presente ley
El seguro de desempleo, que fue creado en 2012, es un sistema mixto que combina cuenta de ahorro individual con un fondo de reparto constituido con aportes periódicos de empleadores y del Estado.
Velásquez Pinto nos muestra los datos respecto de esta experiencia al señalar: La información disponible muestra que el sistema ha registrado una cobertura mayor a la prevista inicialmente, la que alcanzo a fines de 2004 a un 45.2%, definida como la proporción de cotizantes respecto del total de asalariados privados. Esta rápida y masiva afiliación se explica por la vigencia del mecanismo de incorporación obligatoria al sistema que opera automáticamente una vez que se suscribe un nuevo contrato de trabajo y especialmente por la extendida utilización de contratos a plazo definido, lo que ha puesto en evidencia la alta rotación laboral que registra el mercado de trabajo chileno. Ello permite explicar además que el tipo de contrato predominante sea el de corta duración y que la causal más común obedezca a los términos del contrato

Modelo de seguro por desempleo. Viabilidad de su implementacion en Perú. Tercera parte

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6. La Compensación por tiempo de servicios en Perú

Tal como señalamos en líneas precedentes a través del Decreto Supremo N° 001-97-TR se reguló a la CTS definiendo su naturaleza en el primer artículo donde se señala que tiene la calidad de beneficio social de previsión de las contingencias que origina el cese en el trabajo y de promoción del trabajador y su familia.
Tienen derecho a la CTS los trabajadores sujetos al régimen laboral común de la actividad privada que cumplan, cuando menos en promedio, una jornada mínima diaria de cuatro horas; así como los que están sujetos al régimen laboral y compensatorio común de la actividad privada, aun cuando tuvieran un régimen especial de remuneración.
Por otro lado, no están comprendidos en el régimen de compensación por tiempo de servicios los trabajadores que perciben el 30% o más del importe de las tarifas que paga el público por los servicios, mientras que los trabajadores sujetos a regímenes especiales de CTS, tales como construcción civil, pescadores, artistas, trabajadores del hogar y casos análogos, continúan regidos por sus propias normas.
La CTS cumple un doble rol, léase la previsión de las contingencias que origina la terminación del empleo así como la promoción del trabajador y de su familia, tratándose de un ahorro forzoso que el empleador descuenta todos los meses y entrega al término de la relación laboral, siendo la excepción, a pesar de la legislación ya señalada, parte de su retiro durante aquella.
Es este último punto, el que para cierta doctrina asemeja la CTS a un seguro por desempleo, es decir que sirva de contingencia para cuando el trabajador se encuentre sin ocupación efectiva, sin embargo la libre disponibilidad que se permitió a través de algunas leyes hizo que se trastoque su finalidad; así el fondo se ha visto reducido en una gran cantidad pues de 4,345 millones de soles a finales de los noventa, específicamente 1998, veinte años después es de 2,625 millones.
Un seguro por desempleo puede ser definido como la posibilidad amparada en derecho que tiene el trabajador a percibir un monto dinerario cuando quede sin trabajo, el cual dependerá del lapso de labores y de las cotizaciones realizadas, lo cual guarda relación con la CTS, empero esta última además sirve para que el trabajador pueda adquirir bienes y servicios a su favor y la de su entorno familiar.
En base a lo señalado es que desde diversos actores sociales y políticos se ha planteado la posibilidad de implementar un seguro por desempleo a fin de dotar de una protección integral al ex trabajador, tal como ha sido previsto en otras realidades como son la Unión Europea, los Estados Unidos y algunos países de Sudamérica.
En base a ello, pasaremos a delimitar en primer lugar las diferencias entre la CTS y el seguro por desempleo, posteriormente desarrollaremos como es que se ha implementado este último en diversos países, y la posibilidad de su implementación en nuestro país.

7. La compensación por tiempo de servicios frente al seguro de desempleo

Tal como señalamos en líneas precedentes, si bien ambos comparten la entrega de un monto dinerario a favor del ex trabajador al terminar la relación laboral, difieren en aspectos sustanciales como son:
a. Tal como se encuentra actualmente regulado, la CTS actúa como una figura de ahorro forzoso el cual es entregado al ex trabajador al término de la relación laboral a fin de que pueda prever las consecuencias de la pérdida del empleo, así como asegurar su supervivencia y la de su familia, Por su parte, variando eso si en cada Estado, el seguro de desempleo viene a ser un monto dinerario que se entrega al trabajador de forma periódica por un lapso determinado hasta que consiga un nuevo empleo
b. La norma señala que el ex trabajador podrá disponer de la totalidad de la CTS al término de la relación laboral (si bien se permite retirar cierta cantidad durante la relación laboral), mientras que en el caso del seguro por desempleo, no podrá disponer del total del monto del seguro, sino, tal como señalamos en el numeral anterior, una mensualidad para él y su familia con el objetivo de encontrar un nuevo trabajo en el plazo inmediato.
c. Al tratarse de una cuenta de ahorro por desempleo, la CTS no se financia ni con los aportes del empleador, del trabajador o por parte del Estado, caso contrario a lo que ocurre con el seguro por desempleo, figura que para ser viable, debe contar con el concurso de las tres partes.
d. La CTS no representa un sobrecosto laboral pues se trata de parte de la remuneración del trabajador que es entregada cuando deja de serlo, mientras que el seguro en la mayoría de los casos, al ser financiado por las tres partes involucradas en la relación laboral se generaría un determinado sobrecosto laboral.
e. Tal como se encuentra normado, la CTS no alcanza a la totalidad de trabajadores; así, además de los requisitos del ámbito y el horario-aunado a la desbordante informalidad- se excluyen determinados trabajadores como los del hogar, mineros, pescadores, artistas y otros. Por su parte, al darle sentido a su rotulo, el seguro por desempleo debería incluir a todos los ex trabajadores.
f. Tal como se encuentra regulada la institución de la CTS no solamente tiene como finalidad equiparase a un seguro por desempleo, sino también que pueda proveer de bienes y contratar servicios para su familia, por lo que se trata de una cobertura amplia. Por su parte, en el caso del seguro de desempleo, la cobertura únicamente está dirigida al trabajador.
g. Finalmente, la administración de la CTS es realizada por entidades financieras, mientras que en el caso del seguro de desempleo la administración en principio debería ser realizada por ESSALUD o la ONP como concretización de la seguridad social brindada por el Estado.

Modelo de seguro por desempleo. Viabilidad de su implementacion en Perú. Segunda parte

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4. Las políticas de mercado de trabajo

Diversos Estados a lo largo del orbe han adoptado una serie de políticas con el objetivo de afrontar de forma efectiva el cese en el empleo del trabajador, lo cual se traduce en políticas activas como pasivas; ejemplo de las primeras son los programas de empleo directo, los incentivos a la contratación y la capacitación laboral, mientras que de los segundos las indemnizaciones por despido, el pre-aviso de despido, las cuentas de ahorro individual y los seguros por desempleo, las cuales pasaremos a desarrollar a continuación:
a. La indemnización por despido: La cual hace referencia a las obligaciones que tienen las empresas hacia sus trabajadores cuando ocurra algún supuesto de despido ilegal. En nuestro país, la indemnización procede ante los despidos arbitrarios, nulos e incausados así como los casos de hostilidad en el trabajo, es decir en los casos siguientes:
Despido arbitrario, el cual se produce en los casos siguientes:
-Cuando se haya ejecutado el despido por alguna causal alegando razones distintas a las establecidas por la ley.
-Cuando se haya imputado una causa justa, pero esta no haya podido probarse durante el proceso judicial.
-Cuando se haya incumplido con los procedimientos formales para el despido que han sido establecidos por ley.
Despido incausado
Este despido se configura cuando el empleador haya imputado una causa justa, pero esta no se ha podido probar en el proceso judicial.
Despido nulo, el cual se produce en los casos siguientes:
-La afiliación de un trabajador a un sindicato o la participación en las actividades de los mismos.
-Ser candidato de representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad.
-Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes.
-La discriminación por motivo de raza, sexo, religión, opinión o idioma.
-El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento de la gestación o dentro de los 30 días posteriores al parto.
El caso de la extinción del contrato por hostilidad en el trabajo, el cual se configura en los supuestos siguientes:
-La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente.
-La reducción injustificada de la remuneración o de la categoría.
-El traslado del trabajador a un área distinta a la que presta habitualmente sus servicios con la intención de generarle perjuicios.
-La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda poner en riesgo la vida y la salud del empleador.
-El acto de violencia o agravio contra el trabajador.
-Los actos de discriminación por raza, sexo, opinión, etc.
-Los actos contra la moral, el hostigamiento sexual y todos aquellos que constituyan actitudes deshonestas que afecten la dignidad del trabajador.

b. El pre aviso de despido, que consiste en que el empleador conforme a ley debe notificar con debida y razonada anticipación al trabajador que va a ser despedido, con el objetivo de que disponga de un determinado lapso para la búsqueda de un nuevo empleo; ejemplo de ello lo tenemos en los siguientes países:
-Brasil: El empleador debe notificar un mes antes del despido al trabajador quien dispone de dos horas de trabajo al día para buscar un nuevo empleo
-Chile: El empleador debe notificar un mes antes del despido
-Colombia: El empleador debe notificar 45 días antes del despido

5. La principal política de mercado de trabajo en Perú: La Compensación por tiempo de servicios

Tal como señalamos en líneas precedentes, durante la década de los noventa en nuestro país se emitieron una serie de normas que reformaron el mercado laboral, ejemplo de ello es el Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, Decreto Supremo N° 001-97-TR donde se señala en el primer artículo que tiene la calidad de beneficio social de previsión de las contingencias que origina el cese en el trabajo y de promoción del trabajador y su familia.
La CTS tiene larga data en Perú, siendo que en las líneas siguientes, a través de su devenir legal, podremos comprobar su naturaleza. Así ya casi 100 años, específicamente en 1924, se emitió la Ley 4916 donde se señalaba que en el caso de cese, el trabajador tendrá derecho a una indemnización de 2 a 12 sueldos dependiendo del tiempo de servicios con que cuente, después del segundo año hasta 30 años de servicios
Más de dos décadas después, en 1945 a través de la Ley 10239, se fija la compensación de un sueldo por cada año de servicios efectivo.
Mediante la Ley 13842 de 1962 se señala en el primer numeral: “Elevase a treinta jornales por cada año de trabajo la compensación que por tiempo de servicios recibirán los obreros de sus respectivos principales”
En 1975 a través del Decreto Ley 21116 se establece que los trabajadores despedidos por falta grave no perderán la CTS y en 1990 mediante Ley 25223 se establece que la CTS de empleados sujetos a la Ley 4916, se calculara sobre su último sueldo.
El 23 de julio de 1991 se promulgo el Decreto legislativo N° 650, Ley de CTS donde se establece como beneficio social de previsión de las contingencias que origina el cese en el trabajo y de promoción del trabajador y su familia y se instituye todo un nuevo procedimiento con respecto a la base de cálculo, de beneficiarios, tiempo, obligado al pago, intangibilidad, entre otros. Se señala también que debe ser depositada cada 6 meses siendo disponible hasta en un 50%, siendo que la norma continua vigente a través del Decreto Supremo N° 001-97-TR
En 2000, mediante Decreto de Urgencia N° 127-2000 se señala lo siguiente:
Art. 1: No incluye al sector público.
Art. 2: La Compensación por Tiempo de Servicios que se devengue entre el 1 de enero y el 31 de octubre del año 2001, se deposita mensualmente en la entidad financiera elegida por el trabajador, a razón de 8.33% de la remuneración percibida por el trabajador en dicho mes.
Art. 3: Se aprueba la libre disposición de los fondos.
En el Art. 2 del decreto de urgencia N° 019-2002 se señala textualmente: Se amplía el plazo para la libre disposición de la Compensación por Tiempo de Servicios que se devengue entre el 1 de mayo del 2002 y 31 de octubre del 2002, por el mismo porcentaje 8.33%.
A través del decreto de urgencia N° 057-2002 se prorroga el plazo de libre disposición de la CTS hasta el 30 de abril de 2003
Mediante decreto de urgencia N° 013-2003 de 23 de abril de 2003 se prorroga el plazo de libre disposición de la CTS hasta el 31 de octubre de 2003.
A través de decreto de urgencia N° 024-2003, se prorroga el plazo de libre disposición hasta el 31 de octubre de 2004, pero se disminuye el porcentaje de disposición, tal como se indica a continuación:
-El 100% al 31 de mayo de 2004
-El 80% al 30 de junio de 2004
-El 60% al 31 de julio de 2004
-El 40% al 31 de agosto de 2004
-El 20% al 20 de setiembre de 2004
-El 0% al 31 de octubre de 2004
En 2004, se publica la Ley N° 28461 cuyo Art. 2 señala textualmente: A solicitud del trabajador podrá utilizar por única vez hasta el 80% de la Compensación por Tiempo de Servicios para adquirir terreno o casa o mejorar su inmueble dentro del Marco de Plan Nacional de Vivienda.
Mediante decreto de urgencia N° 001-2014 se autoriza hasta el 31 de diciembre de 2014, la disponibilidad del 100% del excedente de 4 remuneraciones brutas, considerando la última remuneración bruta.
Mediante Ley N° 30334 de 2015 se señala en el primer numeral del Art. 5: Se autoriza la disponibilidad del 100% del excedente de 4 remuneraciones brutas, considerando la última remuneración bruta del trabajador y que se tengan acumulados a la fecha de la disposición.
En 2009, mediante la Ley 29352 se establece la libre disponibilidad temporal y posterior intangibilidad de la CTS, teniendo como objeto de la ley “devolver a la CTS su naturaleza de seguro de desempleo que permita a los trabajadores tener una contingencia asegurada para la eventualidad de la pérdida de empleo”. En el Art. 2 referido a la disponibilidad temporal de los depósitos de CTS, se enuncia: “Los trabajadores comprendidos dentro de los alcances del Decreto Supremo N° 001-97-TR pueden disponer libremente del ciento por ciento (100%) de los depósitos por CTS que se efectúen en los meses de mayo y noviembre de 2009.
En 2015, mediante la Ley 30334 se autoriza a los trabajadores a disponer libremente del cien por ciento (100%) del excedente de cuatro (4) remuneraciones brutas, de los depósitos por CTS efectuados en las entidades financieras y que tengan acumulados a la fecha de disposición.
En 2019, a través del Decreto Supremo N° 005-2019-TR se señala que los trabajadores que hayan culminado su vínculo laboral, ya no necesitaran la constancia de cese para retirar los fondos de la CTS.

Junior no quiere pagar

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A Junior siempre le han fascinado las ciencias sociales y por ello su plenitud de haber ingresado a la “Decana de América” a la especialidad de sociología donde por fin espera poder ejercer libremente su personalidad.
Él tiene como fin ser la primera persona transexual en ser científica social, por lo cual, tiene planeado viajar a California para realizarse una operación de reasignación de sexo.
A pesar de haber leído bastante literatura feminista, Junior quiere aprovechar muchos de los privilegios que tienen las mujeres en la sociedad actual como el de no aportar dinero-o hacerlo en menor medida-al interactuar socialmente.
Así, a partir de conocer nuevos amigos en su alma mater, su vida social nocturna cambio mucho pues de frecuentar discotecas gay, sus centros de baile predilectos fueron las discotecas barranquinas frecuentadas por personas heteros, tal como lo son la mayoría de sus compañeros de aula.
Al asistir ahora a esas discotecas e ir vestido “como hombre”, Junior tiene que asumir las consecuencias y /o efectos sociales de serlo, por lo que, en casi todas las ocasiones, más allá que su entorno supiera que era gay, tuvo que contribuir para comprar el alcohol a consumir.
Al tener un alto nivel analítico, y a fin de reducir sus gastos, decide aprovechar una promoción casi incuestionable, el denominado “Chicas no pagan”
Fue un viernes en la noche, saliendo de clases donde se dirigió, junto a dos amigas, a una de los tantos centros nocturnos que ofrecen la promoción, amigas que ingresaron gratis; sin embargo, al intentar hacer lo mismo, Junior fue inmediatamente requerido a pagar el valor de ingreso, a lo que respondió:
Si bien luzco como hombre, yo me siento mujer y ahí dice; “Chicas gratis”
La respuesta de los agentes de seguridad fue un fuerte empujón seguido de un:
Fuera cabro de mierda
En base a ello, ¿hasta qué punto es razonable la argumentación de Junior?
Consideramos que la respuesta variara atendiendo a la perspectiva a la cual apelemos
1. Desde lo biológico, Junior no es una mujer pues tiene únicamente pene, a él puede gustarle personas de su mismo sexo, pero eso no lo convierte en mujer; podrá ser homosexual o bisexual, pero continuará siendo biológicamente hombre, más aun, así Junior logre quirúrgicamente tener vagina, no sería propiamente una mujer pues no menstruaría y lógicamente no podría quedar embarazada.
2. Desde lo cultural, los argumentos cambian ostensiblemente y así lo hizo notar el protagonista de nuestra historia
Al constatar que la discoteca no tenía libro de reclamaciones virtual, quiere plantear su reclamo ante INDECOPI mediante los siguientes argumentos que se transcriben literalmente a continuación:
a. Si bien biológicamente soy hombre, en base al derecho a la identidad y a la dignidad, me siento identificada con el género femenino, por lo que, en los hechos, conforme al pleno desarrollo y efectivizacion de mis derechos fundamentales debe primar mi conciencia propia, es decir el de ser mujer y por tanto debo ser tratada como tal en todo ámbito.
b. El Art. 1 de la
Constitución Política señala que: La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, siendo que al no permitirme el ingreso a la discoteca mediante una promoción que tiene como fin dinamizar el mercado, se torna discriminatorio que se anteponga una identidad impuesta por el Estado, lo cual trae como consecuencia que mi dignidad se vea mellada.
Por su parte, el Art. 2 de la Carta Magna señala lo siguiente:
Toda persona tiene derecho:
1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar; siendo que desde muy pequeño me autoidentifico como mujer, el no permitirme acogerme a una promoción destinada a mujeres no permite mi libre desarrollo puesto que al sentirme como tal, deben aplicarse a mi persona todos los derechos y beneficios correspondientes
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole; siendo que en mi caso se me discrimina por razón de mi genero puesto que, a pesar de ser biológicamente varón, me siento identificada con una mujer
19. A su identidad étnica y cultural, siendo que culturalmente he adoptado los comportamientos, gustos y preferencias de mujer.
Por lo tanto, el no permitirme acogerme a la promoción “Chicas no pagan” constituye un acto discriminatorio puesto que se está anteponiendo una simple imagen física por encima de la identificación emocional con el género femenino que tengo desde mi primera infancia.

Es bastante interesante la argumentación de Junior, empero encuentra su punto débil en que su intención es aprovechar una promoción que es también discriminatoria. Al tener varones y mujeres los mismos derechos, el “Chicas no pagan”, se torna totalmente irracional desde lo jurídico pues se realiza en detrimento de un grupo social simplemente por el hecho de serlo; así, ¿qué razón legal puede existir para que, en un centro abierto al público, donde cualquier ser humano, independientemente de su sexo o genero puede ingresar a recrearse, se realice tal diferenciación? (1)
Conforme al derecho-principio a la igualdad y el trato igual a los iguales y desigual a los desiguales, no procedería tal diferenciación, tornando la promoción en inconstitucional, siendo que a la fecha muchas discotecas la mantienen ante la escandalosa inacción de INDECOPI
En consecuencia, no procedería basar un supuesto reclamo de igualdad en un supuesto de desigualdad

En caso INDECOPI no le dé la razón, Junior planea llevar el caso a nivel judicial, apelando a la discriminación por razón de género y argumentando, entre otras razones, que el Estado no puede imponerle una identidad pues se estaría atentando contra los fundamentos básicos de un Estado social y democrático de derecho.
Concordamos con Junior en que cada ser humano puede adoptar la identidad que guste, y en esta línea de razonamiento, consideramos que él tampoco podría imponer un acceso sin pago a la discoteca pues
1. Tal como dijimos, invoca una promoción discriminatoria
2. Biológicamente es un hombre
Caso distinto seria si es que se practica una operación de reasignación de sexo y realiza un proceso judicial con el objetivo de cambiar su nombre a uno femenino pues en tal caso, jurídicamente será una mujer y conforme al Código Civil y la Constitución Política, podrá exigir ser llamada por su nuevo nombre; sin embargo, no podría imponer que todos la reconozcan como mujer, pues si bien jurídicamente lo es, biológicamente no.

(1) Desde lo económico, sí habría una razón pues, al haber mayor cantidad de mujeres en la discoteca, la posibilidad de los varones, que sí pagan entrada, por obtener la atención de una, aumenta exponencialmente.

La eterna interrogante del obrero municipal: ¿Locación, CAS o 728?

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Luego de ser despedido por “reducción de personal” de un centro comercial en Gamarra donde trabajaba como seguridad, Raúl perdió la fe en el sistema. Felizmente, como pocos, tenía la dicha de tener un padrino preocupado por su futuro quien, al enterarse de lo ocurrido, le comunico que en la Municipalidad donde trabajaba estaban requiriendo personas para el puesto de sereno de a pie.

Raúl fue uno de los 10 elegidos, de entre más de 70 postulantes e inmediatamente empezó a laborar. Así, se le obligo a usar uniforme, cumplía un horario de trabajo rotativo de 8 horas y recibía órdenes de sus superiores; sin embargo, tenía un contrato verbal con la entidad, tan es así que a fin de mes se le pagaba por recibo por honorarios.

Luego de haber trabajado más de un año, se alegró bastante por la proximidad de las fiestas de fin de año, pues, pensaba, recibiría la correspondiente gratificación. Su sorpresa fue mayúscula al constatar que a su sueldo habitual solo se le agrego 100 soles, por lo que, al preguntar a su superior inmediato, este le dijo que a él no le correspondía gratificación pues era “tercero” y que más bien debería sentirse agradecido por la “propina” otorgada.

Tengamos presente que coloquialmente se llama “tercero” a la persona natural que labora bajo un contrato de locación de servicios, contrato regulado en el Art. 1764 del Código Civil que señala textualmente:
Por la locación de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución.

Ante ello, surge la necesaria pregunta:
¿Raúl se encuentra bajo un contrato de locación de servicios?
La respuesta suena a perogrullada:
NO

Lo que ocurre en el presente caso es que la municipalidad, como lo hacen muchas, utiliza un contrato civil para evitar reconocer los derechos laborales del Raúl, puesto que el recibe órdenes, léase esta presente el elemento de la subordinación, propio de la relación laboral.

Las fiestas de fin de año fueron bastante duras para el protagonista de nuestra historia porque no solo veía que los empleados recibían gratificación, sino también obreros como el, léase jardineros, choferes, vigilante de seguridad interna, electricistas, etc. y obviamente serenos; por ello, pudo esbozar una sonrisa cuando meses después fue contratado bajo C.A.S pues pensó que por fin se le reconocieron todos sus derechos laborales.

La ilusión duro muy poco en vista que, si bien ahora el sereno gozaba de mayores beneficios, su estado no era el óptimo puesto que no le reconocían todos los beneficios sociales-y de forma íntegra- que le correspondían
Surge aquí la segunda obligatoria pregunta:
¿A Raúl, le correspondía ser contratado bajo régimen CAS?
La respuesta una vez más suena perogrullada:
NO

Llegados a este punto, procedamos a clarificar cual es la real situación del personaje y como puede obtener los derechos laborales que le corresponden
1. Al ser contratado en un inicio como locador de servicios (tercero) se constata la mala fe de la Municipalidad pues quería hacer pasar un contrato laboral como uno donde no existía la subordinación con el fin de no reconocer sus derechos laborales plenos.
2. El hecho que Raúl haya sido contratado bajo el régimen CAS es un engañamuchachos, pues NO es el régimen que le corresponde conforme a ley.
3. Raúl labora como obrero sereno de a pie, siendo que para los obreros que trabajan para las municipalidades existe un régimen predeterminado por ley, cual es el establecido en la Ley Orgánica de Municipalidades cuyo Art. 37° afirma:
RÉGIMEN LABORAL
(…)
Los obreros que prestan sus servicios a las municipalidades son servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada, reconociéndoles los derechos y beneficios inherentes a dicho régimen.
En consecuencia y conforme a la buena fe que debe primar en todas las relaciones jurídicas y extrajurídicas, a Raúl y a todos los obreros les correspondía ser contratados desde un inicio bajo el DL 728
4. A la par de ello, la Corte Suprema en la Casación Laboral 7945-2014 Cusco, fijo como precedente de obligatorio cumplimiento que los obreros municipales se encuentran sujetos al régimen laboral de la actividad privada regulado por el TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR.
5. Por tanto, la situación de Raúl es perfectamente solucionable, para lo cual deberá plantear una demanda de regularización de situación laboral, léase solicitar su cambio al DL 728. Para ello, los argumentos de hecho y de derecho tienen que ser sólidos y se deben adjuntar los medios probatorios que generen certeza en el juez que el obrero ha sido contratado bajo una modalidad que no le corresponde.
Así efectivamente ocurrió con Raúl quien demostró la mala fe de la municipalidad al contratarlo como locador y luego como CAS, alegando el principio de primacía de la realidad.

El 13 de diciembre de 2018 pasado, luego de ganar el juicio, firmo en la municipalidad, el acta de reincorporación bajo el DL 728 y ya está cavilando que es lo que va hacer con el dinero de sus beneficios sociales a la par que se está asesorando con un jurisconsulto a fin de solicitar la homologación de su sueldo con el de un trabajador de su misma condición anterior a él.
Hoy 31 de diciembre, Raúl no solo festejara el inicio de un nuevo año, sino el de una nueva y mejor vida
Y todo conforme a ley.