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Modelo de seguro por desempleo. Viabilidad de su implementacion en Perú. Sexta y ultima parte

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10. Conclusiones

1. La reforma estructural de los años 90 implico un profundo cambio de las reglas económicas y jurídicas en nuestro país, lo cual afecto el mercado laboral
2. La reforma laboral como parte de la reforma estructural, modificó el mercado laboral al legislar sobre los contratos a plazo determinado, los cuales permitieron la flexibilidad en la contratación y a que se produzcan muchos supuestos de fraude a la ley.
3. El Estado peruano tiene una serie de deberes para con los ciudadanos consagrados en normativa legal, constitucional y supranacional, siendo que para el caso de los trabajadores, las principales obligaciones se encuentran en la Carta Magna a partir del numeral 15 del Art. 2.
4. El Estado tiene el deber de promover el empleo a través de la legislación laboral pero también a través de acciones, políticas y programas que se realizan de forma progresiva que posibiliten el acceso a puestos de trabajo de los ciudadanos, lo cual se desprende de los artículos 58 y 59 de la Carta Magna.
5. El Estado, además de la función de promoción del empleo, debe tomar una serie de acciones ante el supuesto de que el trabajador se quede sin trabajo con el fin de obtener uno nuevo en el plazo inmediato así como asegurar su supervivencia durante el tiempo de cese, para lo cual implementa una serie de políticas de mercados de trabajo
6. El Estado aplica tanto políticas activas como pasivas en el mercado laboral; ejemplo de las primeras son los programas de empleo directo, los incentivos a la contratación y la capacitación laboral, mientras que de los segundos las indemnizaciones por despido, el pre-aviso de despido, las cuentas de ahorro individual y los seguros por desempleo.
7. La CTS tiene larga data en Perú, siendo que a través del tiempo ha oscilado entre la intangibilidad y la libre disposición.
8. Mediante el Decreto Supremo N° 001-97-TR se reguló a la CTS definiendo su naturaleza en el primer artículo donde se señala que tiene la calidad de beneficio social de previsión de las contingencias que origina el cese en el trabajo y de promoción del trabajador y su familia.
9. La CTS viene a ser un ahorro forzoso que el empleador descuenta todos los meses y entrega al término de la relación laboral.
10. El integro de la CTS es entregada al ex trabajador al término de la relación laboral mientras que el seguro de desempleo se entrega al trabajador de forma periódica por un lapso determinado hasta que consiga un nuevo empleo
11. La norma señala que el ex trabajador podrá disponer de la totalidad de la CTS al término de la relación laboral mientras que en el caso del seguro por desempleo, no podrá disponer del total del monto del seguro, sino solo una mensualidad para él y su familia.
12. La CTS no se financia ni con los aportes del empleador, del trabajador o por parte del Estado, caso contrario a lo que ocurre con el seguro por desempleo
13 La CTS no representa un sobrecosto laboral a diferencia del seguro por desempleo.
14. La CTS no alcanza a la totalidad de trabajadores mientras que el seguro por desempleo debería incluir a todos los ex trabajadores.
15. Mediante la CTS el ex trabajador puede proveer de bienes y contratar servicios para su familia mientras que en el caso del seguro de desempleo, la cobertura únicamente está dirigida al trabajador.
16. La administración de la CTS es realizada por entidades financieras, mientras que en el caso del seguro de desempleo la administración en principio debería ser realizada por ESSALUD o la ONP como concretización de la seguridad social brindada por el Estado.
17. El seguro por desempleo ha sido implementado en diversos Estados teniendo características de las más disimiles como ha ocurrido en Norteamérica, la Unión Europea y Latinoamérica.
18. Para que un seguro por desempleo sea viable debería ser financiado a través de las contribuciones de empleadores, trabajadores y el Estado; aplicarse cuando el trabajador es despedido; administración debe ser realizada por alguna de las instituciones que administran la seguridad social como ESSALUD u ONP; debería cubrir todos los supuestos de desempleo; deberá tener un lapso determinado; se debe haber cotizado por lo menos 24 meses en un periodo o mayor a 36 meses; se debe haber permanecido como desempleado por lo menos 40 días; no se debe percibir otro tipo de ingreso; se deberá recibir un máximo de 6 pagos mensuales; solo se podrá recibir el seguro una vez en un lapso determinado que podría ser de 4 años.
19. El seguro otorgado al ex trabajador deberá finalizar cuando haya agotado los 06 pagos mensuales; retorne a trabajar; perciba otro tipo de ingreso económico o fallezca.
19. Para que un seguro por desempleo tenga una verdadera aplicación, debe desarrollarse dentro de un mercado en que en los hechos la relación laboral sea a plazo indeterminado, puesto que para que un trabajador pueda acceder a aquel deberá cotizar por un lapso que no puede ser muy breve.
20. Para que el seguro pueda ser realmente viable, la informalidad debe ser eliminada gradualmente tanto para las personas que en lo jurídico no son propiamente trabajadoras como para aquellas personas que, siendo trabajadoras, son contratadas a plazo determinado, en supuestos de fraude a la ley.
21. Tal como demuestra la experiencia a nivel internacional, el seguro por desempleo es aplicable a los trabajadores que son despedidos, siendo que en nuestro país, un porcentaje muy bajo de trabajadores es despedido.
22. El seguro por desempleo al ser aplicable únicamente en caso de despido conllevara a que el empleador, a fin de evitar pagar el monto correspondiente, pueda cometer actos de hostilidad laboral o mobbing a fin de aburrir al trabajador para que este renuncie, a la par que preferirá la contratación a plazo determinado.
23. Para acceder a un seguro por desempleo se deben cumplir una serie de requisitos siendo uno de ellos, el permanecer por un lapso determinado en el puesto de trabajo, sin embargo en nuestro país, la rotación de los trabajadores es alta.
24. El seguro de desempleo implica que su financiamiento se de por parte de empleador, trabajador y Estado, con lo cual cabria analizar si es que los segundos estarían dispuestos a abonar un monto determinado ante la posibilidad del desempleo; lo cual no se avizora de forma positiva por la dinámica propia de las relaciones laborales en Perú marcadas por el conflicto y la poca o nula colaboración.
25. El seguro por desempleo, implicaría una fuerte fiscalización por parte del Estado puesto que tendrían que implementarse filtros a fin de constatar a que destinaria el ex trabajador el monto recibido
26 De la propuesta realizada en el plan de gobierno del ex presidente Kuczynski, surgen una serie de preguntas como son: ¿A qué se hace referencia con el rótulo de “simplificado”? ¿La CTS y el seguro por desempleo coexistirían para los trabajadores nuevos? ¿A qué se debe que se haya fijado el monto de 2.5% de la planilla? ¿El costo del seguro realmente estará únicamente a cargo del empleador?
27. Si lo que se pretende es suplantar a la CTS para implementar un seguro de desempleo, se procederá a crear un nuevo beneficio laboral que reemplazará el extremo de la CTS referida a las contingencias que origina el desempleo y eliminará la referida a la promoción del trabajador y de su familia.
28. La propuesta del ex presidente vendría a beneficiar principalmente al empleador pues conllevaría a hacerse cargo del 2.5% del costo en contraposición al costo de la CTS que asciende al 9.2% de la remuneración, aunando a esto que tanto el trabajador como el Estado, también participarían del financiamiento.
29. De lo analizado, concluimos que serían mayores los perjuicios que los beneficios el sustituir a la CTS por un seguro de desempleo.
30. Deberían analizarse las propuestas como el acceso a una amnistía laboral así como un régimen transitorio de beneficios sociales menos oneroso para las empresas que se formalicen e incluso para las nuevas.
31. La propuesta de un seguro por desempleo debe hacer notar las deficiencias del mercado laboral peruana y proponer un cambio de mentalidad de todos los involucrados donde prime la colaboración y no el enfrentamiento.

11. Bibliografía consultada

1. Agra Viforcos, Beatriz (2018) Derecho de la seguridad y salud en el trabajo. Madrid: Eolas Ediciones
2. Arenas Viruez, Margarita (2017) Las prestaciones familiares de la seguridad social. Madrid: Arazandi.
3. Benítez Pinedo, Jorge Mario. (2013). La protección de los derechos fundamentales en el ámbito de la relación de trabajo en el ordenamiento jurídico español. Colombia: Universidad Externado de Colombia.
4. Ballester Laguna, Fernando (2019) Lecciones y prácticas de Seguridad Social. Madrid: Cinca
5. Blancas Bustamante, Carlos. (2016). Derechos fundamentales de la persona y relación de trabajo. 2da. Edición. Lima: Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú.
6. Chamocho Cantudo, Miguel Ángel & Ramos Vásquez, Isabel. (2013). Introducción Jurídica a la historia de las relaciones de trabajo. Madrid: Dykinson, S.L.
7. De Soto, Hernando (1986) El Otro Sendero. Lima: El Barranco
8. Garcia Gil, M Begoña (2018) Protección de los desempleados. Madrid: Arazandi.
9. Gutierrez Bengoechea, Miguel (2017) La sostenibilidad de las pensiones públicas. Análisis tributario y laboral. Madrid: Arazandi
10. Hunt Lynn (2007) La invención de los derechos humanos. España: Tusquets.
11. Landa Arroyo, César. (2018). La constitucionalización del Derecho. El caso del Perú. Lima: Palestra.
12. Landa Arroyo, César & Velazco Lozada, Ana. (2014). Constitución Política del Perú 1993. 9NA. Edición. Lima: Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú.
13. Neves Mujica, Javier. (2016). Introducción al Derecho del Trabajo. 3era. Edición. Lima: Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú.
14. Organización Internacional del Trabajo. (2014). Derecho del Trabajo y protección de los trabajadores en países en desarrollo.
España: Plaza y Valdés Editores.
15. Palomeque López, M. Carlos. (2011). Derecho del Trabajo e ideología. 7ma. Edición. Madrid: Tecnos.
16. Quiñonez Infante, Sergio. (2007). La libertad de trabajo: vigencia de un principio y derecho fundamental en el Perú. Perú: Palestra.
17. Ramírez, Luis Enrique. (2011). Derecho del Trabajo. Hacia una Carta Sociolaboral Latinoamericana. Buenos Aires, Argentina: Editorial BdeF.
18. Rubio Correa, Marcial. (2015). Para conocer la Constitución de 1993. 5ta. Edición. Lima: Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú.
19. Rubio Correa, Marcial. (2014). Aplicación de la norma jurídica en el tiempo. Lima: Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú.
20. Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo de la Seguridad Social. (2009). Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho Peruano. Libro Homenaje al Profesor Américo Plá Rodríguez. Lima: Editora Jurídica Grijley.
21. Universidad Externado de Colombia. (2016). Debilidad manifiesta: garantía de protección laboral constitucional. Colombia: Universidad Externado de Colombia

Modelo de seguro por desempleo. Viabilidad de su implementacion en Perú. Quinta parte

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9. Viabilidad de la implementación de un seguro por desempleo en Perú

Luego de todo lo señalado, planteamos la obligatoria pregunta, ¿Es realmente viable la implementación de un seguro de desempleo en nuestro país?
Antes de ello, debemos tener presente que para que en nuestro país un seguro de desempleo sea óptimo, debería reunir las siguientes características:
a. Que cubra a todos los trabajadores, sea del ámbito público o privado.
b. Debe ser financiado a través de las contribuciones de empleadores, trabajadores y el Estado
c. Debe aplicarse cuando el trabajador es despedido
d. La administración debe ser realizada por alguna de las instituciones que administran la seguridad social como ESSALUD u ONP
e. Al tratarse de una protección integral al trabajador, debería cubrir no solamente el desempleo total, sino también el desempleo parcial léase la reducción temporal de la duración normal de trabajo, la suspensión perfecta del contrato de trabajo en caso no sea imputable al trabajador
f. Deberá tener un lapso determinado, que podría oscilar entre los 03 y 06 meses.
g. Tal como sucede en otras realidades, deberá cubrir al menos 50% de la remuneración dejada de percibir por un periodo máximo de 12 meses.
h. Al tratarse de una protección integral, el seguro debería comprender a las personas que hayan estado comprendidas en la ley referida a modalidades formativas laborales.
i. La persona debe haber cotizado por lo menos 24 meses en un periodo o mayor a 36 meses.
j. La persona debe haber permanecido como desempleado por lo menos 40 días
k. La persona no debe percibir otro tipo de ingreso.
l. El ex trabajador deberá recibir un máximo de 6 pagos mensuales.
m. La persona solo podrá recibir el seguro una vez en un lapso determinado que podría ser de 4 años.
Por otro lado, el seguro de desempleo finalizará cuando
a. El ex trabajador haya agotado los 06 pagos mensuales
b. La persona retorne a trabajar
c. Perciba otro tipo de ingreso económico
d. El desempleado fallezca
De lo señalado, el seguro por desempleo podría verse como el deber ser a fin lograr la protección de la persona desempleada, empero esto se ve limitado por una serie de factores que se dan en el mercado peruano:
1. La esencia del derecho del trabajo, que se ve concretizada en la normativa y la jurisprudencia es que el contrato de trabajo debe ser a plazo indeterminado, siendo los contratos modales la excepción y no la regla. Lamentablemente, para los trabajadores, en nuestro país la excepción se torna la regla y aun así podrían considerarse afortunados en comparación a las personas que prestan relaciones laborales pero que han suscrito contratos de locación de servicios.
Para que un seguro por desempleo tenga una verdadera aplicación, debe desarrollarse dentro de un mercado en que en los hechos la relación laboral sea a plazo indeterminado, puesto que para que un trabajador pueda acceder a aquel deberá cotizar por un lapso que no puede ser muy breve; así si bien el seguro, en principio, cubriría a todos los trabajadores, los que se encuentran dentro de los contratos modales privados, se encontrarían excluidos al no cumplir los requisitos temporales; piénsese así en los contratos por necesidades del mercado, accidental, suplencia, entre otros.
Téngase presente también, tal como detallamos a continuación, la situación de las personas excluidas del mercado laboral al encontrarse, con evidente mala fe de la contraparte, bajo contratos de locación de servicios.
2. .Una segunda objeción para la implementación de un seguro de desempleo es la desbordante informalidad que se da en el mercado laboral. Es de amplio conocimiento que el derecho laboral, protege a una minoría, léase a trabajadores que en lo factico y jurídico ostentan una relación laboral y cuyos efectos pueden llegar a personas cuyos contratos de locación de servicios encubran una relación laboral. Ante ello, surge la razonable pregunta ¿Puede ser aplicable un seguro por desempleo a personas que no serían propiamente trabajadores? Tomemos como ejemplo una persona que labora en el centro empresarial “Gamarra” como “jalador”, quien a todas luces es un trabajador pero que no tiene contrato escrito que acredite tal condición ¿Cómo podrá ser protegido por un seguro por desempleo si es que ni siquiera es reconocido como trabajador? Ante ello, para que el seguro pueda ser realmente viable, la informalidad debe ser eliminada gradualmente- lo cual conlleva un cambio profundo de la realidad nacional- tanto para las personas que en lo jurídico no son propiamente trabajadoras como para aquellas personas que, siendo trabajadoras, son contratadas a plazo determinado, en supuestos de fraude a la ley.
3. Tal como demuestra la experiencia a nivel internacional, el seguro por desempleo es aplicable a los trabajadores que son despedidos, siendo que en nuestro país, contra lo que muchos creen, un porcentaje muy bajo de trabajadores lo es.
El Tribunal Constitucional, en base al principio protector del derecho laboral, ha emitido una serie de pronunciamientos donde el despido puede ser revertido y el trabajador volver a su puesto de trabajo o percibir una determinada indemnización; con lo cual el empleador opta por no despedir, por hacer que el trabajador renuncie o, tal como ya es evidente, optar por la contratación a plazo determinado.
Lo que muchas personas olvidan al momento de proponer un seguro de desempleo es la realidad en la cual nos desenvolvemos; se quiere amoldar la norma a la realidad y no a la inversa, dando lugar al escenario de lo políticamente correcto y al populismo en desmedro de la eficiencia y de los actores involucrados. Así, si bien, el trabajador viene a ser la parte débil de la relación laboral, su destino económico depende del destino de la empresa en que trabaja, la misma que ante nuevas instituciones se conducirá de la mejor forma que maximice sus intereses.
El seguro por desempleo al ser aplicable únicamente en caso de despido conllevara a que el empleador, a fin de evitar pagar el monto correspondiente, pueda cometer actos de hostilidad laboral o mobbing a fin de aburrir al trabajador para que este renuncie, lo cual si bien ya se encuentra regulado en el TUO del DL 728 solo da lugar al pago de una indemnización. A la par de ello, también preferirá el empleador la contratación a plazo determinado pues la posibilidad de despido es casi nula al existir un plazo determinado de labores, con lo cual una vez más el seguro por desempleo no se haría efectivo.
Debemos tener presente también la problemática para determinar el momento en el cual será aplicable el seguro. Al ser despedido, el ex trabajador deberá recurrir al Poder Judicial y esperar la sentencia final, lo cual implica un lapso nada breve en el cual la persona se encontraría en indefensión económica, con lo cual tendría que verse obligado a buscar otro empleo hasta que la judicatura determine que efectivamente se produjo el despido. Pero en este supuesto surge otra pregunta ¿Qué ocurriría si es que la empleadora derrota al ex empleado? ¿Cabria otro supuesto de reclamo del monto del seguro a través de otra vía que no sea la judicial?
Una propuesta basada en el principio de protección podría ser que al ex trabajador se le asigne una pensión determinada hasta el fallo, empero ¿Cuál sería el monto?, ¿Cómo se determinaría?, ¿Qué ocurriría si se determina que no se produjo despido? ¿El trabajador tendría que devolver el monto recibido? ¿De qué forma lo haría?
Como se constata, resultan varios inconvenientes cuya resolución se traduciría en una fuerte inversión en tiempo y dinero.
4. Para acceder a un seguro por desempleo se deben cumplir una serie de requisitos siendo uno de ellos, el permanecer por un lapso determinado en el puesto de trabajo, sin embargo en nuestro país, la rotación de los trabajadores es alta.
La figura de seguro por desempleo tiene razón de ser en mercados formales donde si bien existen cambios tecnológicos a todo nivel, el trabajador ve como solida posibilidad la permanencia y desarrollo dentro de la empresa. Si bien esta es una visión que ha ido decayendo a nivel mundial, en los países industrializados, esta posibilidad permanece, a diferencia de lo que ocurre en Latinoamérica y Perú donde más que tratarse de trabajo digno o decente, se trata de uno de supervivencia donde la persona cambia rápidamente de puesto, lugar y condiciones a fin de obtener las máximas ganancias para ella y su familia. En este contexto, el seguro de desempleo se hace prácticamente inviable.
5. El seguro de desempleo implica que su financiamiento se de por parte de empleador, trabajador y Estado, con lo cual cabria analizar si es que los segundos estarían dispuestos a abonar un monto determinado ante la posibilidad del desempleo, lo cual no se avizora de forma positiva por la dinámica propia de las relaciones laborales en Perú marcadas por el conflicto y la desconfianza entre las partes y que se ha visto traducida en los continuos rechazos de los gremios de obreros y empleados ante la implementación de un seguro.
6. El seguro por desempleo, implicaría una fuerte fiscalización por parte del Estado puesto que tendrían que implementarse filtros a fin de constatar a que destinaria el ex trabajador el monto recibido puesto que el fin de aquel, aunque suene a perogrullada decirlo, es la supervivencia del trabajador, en contraposición a la CTS, la cual puede ser destinada a los fines de los más diversos.
La propuesta del seguro se ofrece a un “país adolescente” parafraseando a Luis Alberto Sánchez donde las normas mínimas de convivencia no son aprendidas y la corrupción se presenta a todo nivel. Así, en una realidad donde la informalidad campea, en el caso que una persona perciba un seguro de desempleo puede a la vez realizar otro trabajo u oficio y percibir así dos ingresos, trastocando la finalidad del seguro.
Por otro lado, en caso se descubra este fraude a la ley, se iniciaría el debate si es que la prohibición de laborar en alguna otra ocupación no se traduciría en una afectación a la libertad de trabajo, pudiendo alegar para ello la insuficiencia del monto del seguro de desempleo.
7. Tal como se señaló en líneas precedentes, el seguro por desempleo en principio debería ser financiado con aportes del empleador, del trabajador y del Estado, lo que en los hechos generaría para todos los involucrados un sobrecosto laboral.
En la actualidad, la CTS es parte del sueldo del trabajador que viene a ser otorgada posteriormente a la terminación de la relación laboral, lo cual no exige un desembolso adicional de los implicados, los cuales pueden tener opiniones distintas dependiendo de los intereses involucrados.
En esta línea de hechos, tengamos presente que la discusión sobre la implementación de un seguro por desempleo generalmente se da en contexto de elecciones, como forma “novedosa” de supuesta protección a los trabajadores; así en las elecciones de 2016, el ex presidente Kuczynski en su plan de gobierno propuso lo siguiente: Creación de un beneficio simplificado para los que ingresan a la fuerza laboral y aun no tienen CTS, a través de un seguro de desempleo a cargo del empleador, con un costo que se estima alrededor de 2.5% de la planilla y con beneficios para el trabajador en caso de desempleo de hasta 5 meses de sueldo”
Téngase presente que el beneficio simplificado se aplicaría a los trabajadores nuevos, a las personas que ingresan al mercado de trabajo, quienes al no tener CTS serían cubiertos por un seguro por desempleo de máximo 05 meses de sueldo. Surgen entonces las inevitables preguntas, ¿A qué se hace referencia con el rótulo de “simplificado”? ¿La CTS y el seguro por desempleo coexistirían para los trabajadores nuevos? ¿A qué se debe que se haya fijado el monto de 2.5% de la planilla? ¿El costo del seguro realmente estará únicamente a cargo del empleador?
Si lo que se pretende es suplantar a la CTS para implementar un seguro de desempleo, se procederá a crear un nuevo beneficio laboral que reemplazará el extremo de la CTS referida a las contingencias que origina el desempleo y eliminará la referida a la promoción del trabajador y de su familia.
La CTS proporciona al trabajador ingresos adicionales, beneficios dentro del sistema financiero, así como la disposición a partir de un monto y en su totalidad al cese, además que, tal como señala Juan Mendoza: Las cuentas de CTS reciben intereses razonables por encima de la inflación. Varias instituciones pagan tasas mayores al 6% en la actualidad. Más aún, no se cobra comisiones por administrar las cuentas de CTS y las mismas cuentan con seguro de depósito. Bancos y cajas compiten por atraer las CTS. Como comparación los fondos administrados por las AFP ganaron entre 2.4% y 5.9% en el 2015, sin contabilizar las altísimas comisiones equivalentes a 30 soles por cada 100 soles que entran el fondo.
La propuesta del ex presidente vendría a beneficiar principalmente al empleador pues conllevaría a hacerse cargo del 2.5% del costo en contraposición al costo de la CTS que asciende al 9.2% de la remuneración, aunando a esto que tanto el trabajador como el Estado, también participarían del financiamiento.

Consideramos entonces que serían mayores los perjuicios que los beneficios el sustituir a la CTS por un seguro de desempleo y debe tenerse presente como esta institución viene a ser una especie de “caballito de batalla” utilizado en épocas electorales partiendo de la premisa de que el trabajador se encontraría supuestamente desprotegido ante la situación del desempleo. Tal como señalamos, en nuestro país existen las políticas pasivas como la indemnización por despido y principalmente la CTS las cuales si bien no son óptimas, de lo argumentado protegen en mucha mejor medida a los trabajadores en un contexto donde el trabajo conforme a ley es la excepción.
Si bien la Organización Internacional del Trabajo ha recomendado al Estado peruano la implementación de un seguro de desempleo, el incumplimiento de ello no implica que no se tome en cuenta las deficiencias existentes sino que se toma en consideración la realidad existente, donde la norma a implementar debe atenerse a esta.
Perú, país en vías de desarrollo, rotulo políticamente correcto para los países tercermundistas, debe recorrer un camino prudencial a fin de tener un mercado laboral que pueda ser catalogado como digno donde los derechos laborales sean respetados a todo nivel. Urge para ello fomentar los trabajos a plazo indefinido, combatir y erradicar-o intentar hacerlo-la informalidad y un cambio de paradigma en la visión tradicional de las relaciones laborales, léase pasar de una de conflicto y enfrentamiento a una de colaboración

Modelo de seguro por desempleo. Viabilidad de su implementacion en Perú. Cuarta parte

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8. La regulación del seguro por desempleo en otros Estados.

Estados Unidos de Norteamérica

En este país, el llamado seguro de desempleo laboral fue creado en 1935 y tiene como base la complementariedad entre las prestaciones federales y estatales las mismas que son financiadas a través de cotizaciones que se abonan en una cuenta común así como en cuentas designadas. Así, se trata de una acción conjunta que depende si nos encontramos en tiempos de calma y/o bonanza o en tiempo de crisis; en el primer caso, los Estados se proveen de una serie de fondos a fin de otorgar prestaciones por desempleo, mientras que en el segundo caso, el Estado federal pasa de adoptar el rol pasivo traducido en fijar los requerimientos mínimos del sistema a tener un papel activo en el hecho de solventar los problemas de liquidez a través de préstamos a las cuentas de los Estados.
Las personas desempleadas, dependiendo del Estado, tienen derecho a un seguro por desempleo que varía de 20 a 30 semanas

La Unión Europea

El sistema de protección se desarrolla en base a dos programas: el contributivo y el asistencial, siendo el primero de ellos el que nos interesa para los fines del presente trabajo.
Este se basa en las cotizaciones abonadas por el trabajador que le dan el derecho a percibir un monto dinerario cuando deja de serlo,-sustitución de ingresos-al cual acceden las personas que poseen un buen historial de empleo durante un tiempo determinado, después del cual, si continúa su condición, perciben prestaciones asistenciales con un monto dinerario menor.
El sistema de protección contributivo, posee un sistema de funcionamiento parecido al que ofrece un seguro privado, donde el ex trabajador debe cumplir una serie de requisitos que varían dependiendo de cada Estado, siendo que, aunque suene a perogrullada decirlo, debe encontrarse sin trabajo y estar en búsqueda de uno
Respecto del monto otorgado, en gran parte de los Estados depende del salario regulador por el cual se cotizaba antes de que la persona se quede sin trabajo, mientras que en otros es independiente de la mencionada.

Sudamérica

En los diversos países que se ha implementado el seguro de desempleo, se ha constatado que protege a una minoría, léase a los trabajadores dependientes ello debido a la enorme informalidad del mercado laboral; así tenemos:
Argentina

En la Ley N° 24013 se señala textualmente: La política de empleo comprende las acciones de prevención y sanción del empleo no registrado de servicios de empleo, de promoción y defensa del empleo, de protección a trabajadores desempleados, de formación y orientación profesional para el empleo y las demás previstas en esta ley. Su formulación y ejecución es misión del Poder Ejecutivo a través de la acción coordinada de sus distintos organismos.
En Argentina, como en todos los países sudamericanos, la cobertura del seguro es baja en vista de la alta informalidad y de los contratos a plazo determinado. Este seguro tuvo su prueba de fuego durante la crisis de inicios de siglo, donde de las cifras obtenidas de los casi 03 millones de personas que se quedaron sin empleo, una ínfima parte de ellos fueron cubiertos por el seguro.

Brasil

En el caso de Brasil, la protección se ofrece a través de tres instrumentos cuales son la multa, el ahorro forzado y el seguro de desempleo, este último financiado con aportes del presupuesto fiscal que funciona de modo conjunto con un sistema de aprovisionamiento de indemnizaciones.
Respecto de lo analizado en esta realidad se observa-tal como puede ocurrir en nuestro país-que quienes reciben el monto del seguro de desempleo pueden optar por trasladarse al mercado informal pues más que para sobrevivir lo pueden utilizar como capital para un negocio a emprender

Chile

La Ley 19728 en su Art. 1 señala lo siguiente: Se establece un seguro obligatorio de cesantía en adelante “el seguro” en favor de los trabajadores dependientes regidos por el Código del Trabajo en las condiciones previstas en la presente ley
El seguro de desempleo, que fue creado en 2012, es un sistema mixto que combina cuenta de ahorro individual con un fondo de reparto constituido con aportes periódicos de empleadores y del Estado.
Velásquez Pinto nos muestra los datos respecto de esta experiencia al señalar: La información disponible muestra que el sistema ha registrado una cobertura mayor a la prevista inicialmente, la que alcanzo a fines de 2004 a un 45.2%, definida como la proporción de cotizantes respecto del total de asalariados privados. Esta rápida y masiva afiliación se explica por la vigencia del mecanismo de incorporación obligatoria al sistema que opera automáticamente una vez que se suscribe un nuevo contrato de trabajo y especialmente por la extendida utilización de contratos a plazo definido, lo que ha puesto en evidencia la alta rotación laboral que registra el mercado de trabajo chileno. Ello permite explicar además que el tipo de contrato predominante sea el de corta duración y que la causal más común obedezca a los términos del contrato

Modelo de seguro por desempleo. Viabilidad de su implementacion en Perú. Tercera parte

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6. La Compensación por tiempo de servicios en Perú

Tal como señalamos en líneas precedentes a través del Decreto Supremo N° 001-97-TR se reguló a la CTS definiendo su naturaleza en el primer artículo donde se señala que tiene la calidad de beneficio social de previsión de las contingencias que origina el cese en el trabajo y de promoción del trabajador y su familia.
Tienen derecho a la CTS los trabajadores sujetos al régimen laboral común de la actividad privada que cumplan, cuando menos en promedio, una jornada mínima diaria de cuatro horas; así como los que están sujetos al régimen laboral y compensatorio común de la actividad privada, aun cuando tuvieran un régimen especial de remuneración.
Por otro lado, no están comprendidos en el régimen de compensación por tiempo de servicios los trabajadores que perciben el 30% o más del importe de las tarifas que paga el público por los servicios, mientras que los trabajadores sujetos a regímenes especiales de CTS, tales como construcción civil, pescadores, artistas, trabajadores del hogar y casos análogos, continúan regidos por sus propias normas.
La CTS cumple un doble rol, léase la previsión de las contingencias que origina la terminación del empleo así como la promoción del trabajador y de su familia, tratándose de un ahorro forzoso que el empleador descuenta todos los meses y entrega al término de la relación laboral, siendo la excepción, a pesar de la legislación ya señalada, parte de su retiro durante aquella.
Es este último punto, el que para cierta doctrina asemeja la CTS a un seguro por desempleo, es decir que sirva de contingencia para cuando el trabajador se encuentre sin ocupación efectiva, sin embargo la libre disponibilidad que se permitió a través de algunas leyes hizo que se trastoque su finalidad; así el fondo se ha visto reducido en una gran cantidad pues de 4,345 millones de soles a finales de los noventa, específicamente 1998, veinte años después es de 2,625 millones.
Un seguro por desempleo puede ser definido como la posibilidad amparada en derecho que tiene el trabajador a percibir un monto dinerario cuando quede sin trabajo, el cual dependerá del lapso de labores y de las cotizaciones realizadas, lo cual guarda relación con la CTS, empero esta última además sirve para que el trabajador pueda adquirir bienes y servicios a su favor y la de su entorno familiar.
En base a lo señalado es que desde diversos actores sociales y políticos se ha planteado la posibilidad de implementar un seguro por desempleo a fin de dotar de una protección integral al ex trabajador, tal como ha sido previsto en otras realidades como son la Unión Europea, los Estados Unidos y algunos países de Sudamérica.
En base a ello, pasaremos a delimitar en primer lugar las diferencias entre la CTS y el seguro por desempleo, posteriormente desarrollaremos como es que se ha implementado este último en diversos países, y la posibilidad de su implementación en nuestro país.

7. La compensación por tiempo de servicios frente al seguro de desempleo

Tal como señalamos en líneas precedentes, si bien ambos comparten la entrega de un monto dinerario a favor del ex trabajador al terminar la relación laboral, difieren en aspectos sustanciales como son:
a. Tal como se encuentra actualmente regulado, la CTS actúa como una figura de ahorro forzoso el cual es entregado al ex trabajador al término de la relación laboral a fin de que pueda prever las consecuencias de la pérdida del empleo, así como asegurar su supervivencia y la de su familia, Por su parte, variando eso si en cada Estado, el seguro de desempleo viene a ser un monto dinerario que se entrega al trabajador de forma periódica por un lapso determinado hasta que consiga un nuevo empleo
b. La norma señala que el ex trabajador podrá disponer de la totalidad de la CTS al término de la relación laboral (si bien se permite retirar cierta cantidad durante la relación laboral), mientras que en el caso del seguro por desempleo, no podrá disponer del total del monto del seguro, sino, tal como señalamos en el numeral anterior, una mensualidad para él y su familia con el objetivo de encontrar un nuevo trabajo en el plazo inmediato.
c. Al tratarse de una cuenta de ahorro por desempleo, la CTS no se financia ni con los aportes del empleador, del trabajador o por parte del Estado, caso contrario a lo que ocurre con el seguro por desempleo, figura que para ser viable, debe contar con el concurso de las tres partes.
d. La CTS no representa un sobrecosto laboral pues se trata de parte de la remuneración del trabajador que es entregada cuando deja de serlo, mientras que el seguro en la mayoría de los casos, al ser financiado por las tres partes involucradas en la relación laboral se generaría un determinado sobrecosto laboral.
e. Tal como se encuentra normado, la CTS no alcanza a la totalidad de trabajadores; así, además de los requisitos del ámbito y el horario-aunado a la desbordante informalidad- se excluyen determinados trabajadores como los del hogar, mineros, pescadores, artistas y otros. Por su parte, al darle sentido a su rotulo, el seguro por desempleo debería incluir a todos los ex trabajadores.
f. Tal como se encuentra regulada la institución de la CTS no solamente tiene como finalidad equiparase a un seguro por desempleo, sino también que pueda proveer de bienes y contratar servicios para su familia, por lo que se trata de una cobertura amplia. Por su parte, en el caso del seguro de desempleo, la cobertura únicamente está dirigida al trabajador.
g. Finalmente, la administración de la CTS es realizada por entidades financieras, mientras que en el caso del seguro de desempleo la administración en principio debería ser realizada por ESSALUD o la ONP como concretización de la seguridad social brindada por el Estado.

Modelo de seguro por desempleo. Viabilidad de su implementacion en Perú. Segunda parte

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4. Las políticas de mercado de trabajo

Diversos Estados a lo largo del orbe han adoptado una serie de políticas con el objetivo de afrontar de forma efectiva el cese en el empleo del trabajador, lo cual se traduce en políticas activas como pasivas; ejemplo de las primeras son los programas de empleo directo, los incentivos a la contratación y la capacitación laboral, mientras que de los segundos las indemnizaciones por despido, el pre-aviso de despido, las cuentas de ahorro individual y los seguros por desempleo, las cuales pasaremos a desarrollar a continuación:
a. La indemnización por despido: La cual hace referencia a las obligaciones que tienen las empresas hacia sus trabajadores cuando ocurra algún supuesto de despido ilegal. En nuestro país, la indemnización procede ante los despidos arbitrarios, nulos e incausados así como los casos de hostilidad en el trabajo, es decir en los casos siguientes:
Despido arbitrario, el cual se produce en los casos siguientes:
-Cuando se haya ejecutado el despido por alguna causal alegando razones distintas a las establecidas por la ley.
-Cuando se haya imputado una causa justa, pero esta no haya podido probarse durante el proceso judicial.
-Cuando se haya incumplido con los procedimientos formales para el despido que han sido establecidos por ley.
Despido incausado
Este despido se configura cuando el empleador haya imputado una causa justa, pero esta no se ha podido probar en el proceso judicial.
Despido nulo, el cual se produce en los casos siguientes:
-La afiliación de un trabajador a un sindicato o la participación en las actividades de los mismos.
-Ser candidato de representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad.
-Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes.
-La discriminación por motivo de raza, sexo, religión, opinión o idioma.
-El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento de la gestación o dentro de los 30 días posteriores al parto.
El caso de la extinción del contrato por hostilidad en el trabajo, el cual se configura en los supuestos siguientes:
-La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente.
-La reducción injustificada de la remuneración o de la categoría.
-El traslado del trabajador a un área distinta a la que presta habitualmente sus servicios con la intención de generarle perjuicios.
-La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda poner en riesgo la vida y la salud del empleador.
-El acto de violencia o agravio contra el trabajador.
-Los actos de discriminación por raza, sexo, opinión, etc.
-Los actos contra la moral, el hostigamiento sexual y todos aquellos que constituyan actitudes deshonestas que afecten la dignidad del trabajador.

b. El pre aviso de despido, que consiste en que el empleador conforme a ley debe notificar con debida y razonada anticipación al trabajador que va a ser despedido, con el objetivo de que disponga de un determinado lapso para la búsqueda de un nuevo empleo; ejemplo de ello lo tenemos en los siguientes países:
-Brasil: El empleador debe notificar un mes antes del despido al trabajador quien dispone de dos horas de trabajo al día para buscar un nuevo empleo
-Chile: El empleador debe notificar un mes antes del despido
-Colombia: El empleador debe notificar 45 días antes del despido

5. La principal política de mercado de trabajo en Perú: La Compensación por tiempo de servicios

Tal como señalamos en líneas precedentes, durante la década de los noventa en nuestro país se emitieron una serie de normas que reformaron el mercado laboral, ejemplo de ello es el Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, Decreto Supremo N° 001-97-TR donde se señala en el primer artículo que tiene la calidad de beneficio social de previsión de las contingencias que origina el cese en el trabajo y de promoción del trabajador y su familia.
La CTS tiene larga data en Perú, siendo que en las líneas siguientes, a través de su devenir legal, podremos comprobar su naturaleza. Así ya casi 100 años, específicamente en 1924, se emitió la Ley 4916 donde se señalaba que en el caso de cese, el trabajador tendrá derecho a una indemnización de 2 a 12 sueldos dependiendo del tiempo de servicios con que cuente, después del segundo año hasta 30 años de servicios
Más de dos décadas después, en 1945 a través de la Ley 10239, se fija la compensación de un sueldo por cada año de servicios efectivo.
Mediante la Ley 13842 de 1962 se señala en el primer numeral: “Elevase a treinta jornales por cada año de trabajo la compensación que por tiempo de servicios recibirán los obreros de sus respectivos principales”
En 1975 a través del Decreto Ley 21116 se establece que los trabajadores despedidos por falta grave no perderán la CTS y en 1990 mediante Ley 25223 se establece que la CTS de empleados sujetos a la Ley 4916, se calculara sobre su último sueldo.
El 23 de julio de 1991 se promulgo el Decreto legislativo N° 650, Ley de CTS donde se establece como beneficio social de previsión de las contingencias que origina el cese en el trabajo y de promoción del trabajador y su familia y se instituye todo un nuevo procedimiento con respecto a la base de cálculo, de beneficiarios, tiempo, obligado al pago, intangibilidad, entre otros. Se señala también que debe ser depositada cada 6 meses siendo disponible hasta en un 50%, siendo que la norma continua vigente a través del Decreto Supremo N° 001-97-TR
En 2000, mediante Decreto de Urgencia N° 127-2000 se señala lo siguiente:
Art. 1: No incluye al sector público.
Art. 2: La Compensación por Tiempo de Servicios que se devengue entre el 1 de enero y el 31 de octubre del año 2001, se deposita mensualmente en la entidad financiera elegida por el trabajador, a razón de 8.33% de la remuneración percibida por el trabajador en dicho mes.
Art. 3: Se aprueba la libre disposición de los fondos.
En el Art. 2 del decreto de urgencia N° 019-2002 se señala textualmente: Se amplía el plazo para la libre disposición de la Compensación por Tiempo de Servicios que se devengue entre el 1 de mayo del 2002 y 31 de octubre del 2002, por el mismo porcentaje 8.33%.
A través del decreto de urgencia N° 057-2002 se prorroga el plazo de libre disposición de la CTS hasta el 30 de abril de 2003
Mediante decreto de urgencia N° 013-2003 de 23 de abril de 2003 se prorroga el plazo de libre disposición de la CTS hasta el 31 de octubre de 2003.
A través de decreto de urgencia N° 024-2003, se prorroga el plazo de libre disposición hasta el 31 de octubre de 2004, pero se disminuye el porcentaje de disposición, tal como se indica a continuación:
-El 100% al 31 de mayo de 2004
-El 80% al 30 de junio de 2004
-El 60% al 31 de julio de 2004
-El 40% al 31 de agosto de 2004
-El 20% al 20 de setiembre de 2004
-El 0% al 31 de octubre de 2004
En 2004, se publica la Ley N° 28461 cuyo Art. 2 señala textualmente: A solicitud del trabajador podrá utilizar por única vez hasta el 80% de la Compensación por Tiempo de Servicios para adquirir terreno o casa o mejorar su inmueble dentro del Marco de Plan Nacional de Vivienda.
Mediante decreto de urgencia N° 001-2014 se autoriza hasta el 31 de diciembre de 2014, la disponibilidad del 100% del excedente de 4 remuneraciones brutas, considerando la última remuneración bruta.
Mediante Ley N° 30334 de 2015 se señala en el primer numeral del Art. 5: Se autoriza la disponibilidad del 100% del excedente de 4 remuneraciones brutas, considerando la última remuneración bruta del trabajador y que se tengan acumulados a la fecha de la disposición.
En 2009, mediante la Ley 29352 se establece la libre disponibilidad temporal y posterior intangibilidad de la CTS, teniendo como objeto de la ley “devolver a la CTS su naturaleza de seguro de desempleo que permita a los trabajadores tener una contingencia asegurada para la eventualidad de la pérdida de empleo”. En el Art. 2 referido a la disponibilidad temporal de los depósitos de CTS, se enuncia: “Los trabajadores comprendidos dentro de los alcances del Decreto Supremo N° 001-97-TR pueden disponer libremente del ciento por ciento (100%) de los depósitos por CTS que se efectúen en los meses de mayo y noviembre de 2009.
En 2015, mediante la Ley 30334 se autoriza a los trabajadores a disponer libremente del cien por ciento (100%) del excedente de cuatro (4) remuneraciones brutas, de los depósitos por CTS efectuados en las entidades financieras y que tengan acumulados a la fecha de disposición.
En 2019, a través del Decreto Supremo N° 005-2019-TR se señala que los trabajadores que hayan culminado su vínculo laboral, ya no necesitaran la constancia de cese para retirar los fondos de la CTS.

Modelo de seguro por desempleo. Viabilidad de su implementacion en Perú. Primera parte

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1. Introducción

El ser humano, dentro de una sociedad capitalista, es definido primordialmente en base a su ocupación, a su oficio, a su trabajo efectivo, lo cual trae aparejado que el Estado al cual pertenece debe brindar y salvaguardar las condiciones a fin de que el ciudadano-trabajador pueda desplegar su forma de trabajo de la mejor forma posible.
Si bien existen diversas formas de gobierno adoptados por los Estados alrededor del mundo, el trabajo asalariado se presenta como el ejemplo paradigmático de la fuerza laboral a nivel mundial caracterizado por los elementos típicos que configuran la relación laboral, como son la prestación personal, remunerada y subordinada bajo ajenidad.
En un mundo globalizado, el individuo que no sea propietario de medios de producción tiene como forma de supervivencia su fuerza de trabajo, la cual se encuentra regulada dentro de un determinado ordenamiento jurídico cuya protección, se despliega, aunque suene a perogrullada decirlo, antes, durante y después de la relación laboral. En base a ello, el Estado-Nación correspondiente produce normativa constitucional y legal a fin de que la llamada “parte débil de la relación laboral” pueda ejercer su ocupación dentro de derechos mínimos que deben tender hacia su optimización y procurar sobre todo que su empleabilidad sea permanente y en caso ello se restringa, brindar los mecanismos necesarios a fin de que durante el lapso de cese el individuo pueda tener mecanismos de protección para su supervivencia y la de su familia, así como la posibilidad de encontrar en el plazo inmediato, un nuevo trabajo.
En este contexto, los Estados cuentan con políticas activas y pasivas a fin de cautelar los intereses de los trabajadores; en el primer caso tenemos a los programas de empleo directo, los incentivos a la contratación, la capacitación laboral, etc; mientras que en el segundo a las indemnizaciones por despido, el pre aviso de despido, las cuentas de ahorro individual por desempleo y el seguro por desempleo.
En nuestro país, mediante el Decreto Supremo N° 001-97-TR se definió la función que tiene la Compensación por tiempo de servicios, al señalar que tiene la calidad de beneficio social de previsión de las contingencias que origina el cese en el trabajo y de promoción del trabajador y su familia. En esta línea de hechos, ante la pérdida de ocupación efectiva, la CTS viene a ser el instrumento del cual se vale el ex trabajador a fin de disponer de un determinado monto dinerario hasta encontrar un nuevo trabajo, instrumento que conforme a una interpretación literal, equivaldría a un seguro por desempleo, léase el derecho que tiene el ex trabajador a percibir un monto dinerario cuando se encuentra desempleado; empero, conforme al análisis de las vicisitudes del mercado laboral peruano, la primera no podría ser equiparada a la segunda pues si bien tendrían el mismo objetivo, sus características y difieren, conforme lo demuestra la experiencia internacional.
A través del presente trabajo, analizamos la posibilidad de la implementación de un seguro por desempleo en nuestro país y si su regulación sería más beneficiosa para el binomio trabajador-empleador dentro del Estado de derecho.

2. La posición del trabajador frente a las reglas de juego de la economía social de mercado

Si bien existen muchas críticas provenientes de diversos actores desde diversas áreas del conocimiento, nuestro país se tornó realmente viable a partir de la reforma estructural de 08 de agosto de 1990, conocido como “Fujishock”, la cual, si bien ayer como hoy tiene muchos detractores, posibilitó el cambio en la política económica para superar la desastrosa economía caracterizada por la hiperinflación que venía padeciendo nuestro país desde la segunda mitad de la década de los ochenta. La reforma estructural se vio concretizada a nivel legal en diversos cuerpos legales, siendo la primordial la Constitución Política de 1993, la cual sentó las bases para la economía de mercado a través del Título III denominado “Régimen Económico”, la llamada Constitución Económica. Así, de ser un Estado mercantilista tal como lo describía Hernando de Soto ( ), caracterizado por la centralidad estatal en materia económica, lo cual llevaba a su lentitud e ineficiencia, la Constitución de 1993 fue el medio jurídico para la transformación económica del país a través de la aplicación -tal como venían realizando diversos países a nivel sudamericano- del “Consenso de Washington” el cual se encuentra en estrecha relación con el liberalismo tanto en el ámbito económico como político.
El Consenso de Washington contiene una serie de puntos que ayudaron a equilibrar y superar la desastrosa economía peruana de finales de los años ochenta, puntos que se enuncian a continuación:
1. Rol subsidiario del Estado, el cual pasaba de ser centralista a ser promotor y subsidiario.
2. Disciplina en el gasto publico así como el reordenamiento en sus prioridades.
3. Reingeniería de las empresas del Estado, con lo cual se optaba principalmente por la privatización.
4. Apertura de los mercados a fin de atraer la inversión extranjera
5. Eliminación de las barreras burocráticas, para tener un Estado eficiente
6. Liberalización económica y desregulación a todo nivel

Lo señalado anteriormente, se concretiza de forma clara en la llamada “Constitución Económica”, la misma que en el Capítulo I del Título III enumera los principios generales del Régimen Económico:

1. Libertad de la iniciativa privada en una economía social de mercado
2. El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo, empresa, comercio e industria.
3. El Estado reconoce el pluralismo económico.
4. Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional.
5. La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal.
6. El Estado facilita y vigila la libre competencia.
7. El Estado combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas.
8. La inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones.
9. El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios.

Lo señalado viene refrendado por el Tribunal Constitucional, organismo que en la sentencia de 11 de noviembre de 2003, contenida en el Exp. No. 0008-2003-AI/TC hace referencia a los supuestos fundamentales del Estado social y democrático de derecho, Estado que tiene una serie de funciones que se relacionan directamente con aspectos económicos, sociales, políticos y jurídicos. Respecto de los primeros, señala el máximo intérprete de la Constitución:
La economía social de mercado es una condición importante del Estado social y democrático de derecho. Por ello debe ser ejercida con responsabilidad social y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de la libertad y la justicia.A tal efecto está caracterizada, fundamentalmente, por los tres elementos siguientes:
“a) Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso.
b) Mercado libre; lo que supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a la iniciativa privada y a una libre competencia regida, prima facie, por la oferta y la demanda en el mercado; y, por otro, el combate a los oligopolios y monopolios.
c) Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones estatales directas aparezcan como auxiliares, complementarias y temporales.
En suma, se trata de una economía que busque garantizar que la productividad individual sea, por contrapartida, sinónimo de progreso social.
A la par de los supuestos políticos y jurídicos, de vital importancia, encontramos a los supuestos sociales, léase del Estado de la integración social, dado que se busca conciliar los intereses de la sociedad, desterrando los antagonismos clasistas del sistema industrial. Al respecto, García Pelayo sostiene que la unidad entre el Estado social y la comunidad nacional hace posible otra característica de dicho tipo de Estado, a saber, su capacidad para producir la integración de la sociedad nacional, o sea, el proceso constante, renovado, de conversión de una pluralidad en una unidad, sin perjuicio de la capacidad de autodeterminación de las partes, supuestos sociales que van de la mano con lo señalado en el Art. 1°, Capítulo I, Título I de la Carta Magna referido a la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad”
En la línea de lo señalado, tenemos que el Art. 58° de la Carta Magna preceptúa que el régimen económico se ejerce en una economía social de mercado. El Tribunal Constitucional afirmó en la sentencia contenida en el expediente arriba referido que: “la economía social de mercado es representativa de los valores constitucionales de la libertad y la justicia, y, por ende, es compatible con los fundamentos axiológicos y teleológicos que inspiran a un Estado social y democrático de derecho. En ésta imperan los principios de libertad y promoción de la igualdad material dentro de un orden democrático garantizado por el Estado. De allí que L. Herhärd y Alfred Muller Armack afirmen que se trata de un orden “en donde se asegura la competencia, y al mismo tiempo, la transformación de la productividad individual en progreso social, beneficiando a todos, amén de estimular un diversificado sistema de protección social para los sectores económicamente débiles […]” (El orden del futuro. La economía social de mercado Universidad de Buenos Aires, 1981). Alude, pues, a la implantación de una mecánica en la que “el proceso de decisión económica está descentralizado y la coordinación de los múltiples poderes individuales se hace a través de las fuerzas automáticas de la oferta y demanda reguladas por los precios”. (Juergen B. Donges.Sistema económico y Constitución alemana. En: Constitución y Economía, Madrid: 1977).”
La norma jurídica es el ideal al que aspiramos, el deber ser que guía la conducta del ser humano, el cual se inscribe dentro de una determinada realidad político-social. Así, si bien lo señalado en líneas precedentes, suena óptimo conforme a conservar un modelo económico estable, desde el hecho social, muchos trabajadores, especialmente para los que experimentaron el cambio de forma inmediata, sintieron que las nuevas reglas de juego los colocaron en una situación de extrema vulnerabilidad. La Carta Magna de 1979 referida a los derechos laborales, en el Art. 48 señalaba textualmente: “El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo. El trabajador solo puede ser despedido por causa justa, señalada en la ley debidamente comprobada”; estabilidad que en lo factico y lo legal se ha visto drásticamente afectada y es que si bien la normativa precedente no aseguraba per se los derechos inalterables del trabajador, el vocablo “estabilidad” servía para que cesar a un trabajador sea mucho más dificultoso que en tiempos actuales, puesto que la Carta Magna de 1993 hace referencia en el Art. 27 a que la ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario, convirtiéndose en una norma reparadora más que aseguradora de los intereses del trabajador.
Cambio de visión del trabajador-.y del empleador-respecto de las reglas de juego que tuvo como ejemplo paradigmático el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728 donde si bien se consagra el principio de primacía de la realidad a nivel legal, el mercado laboral termina por liberalizarse, teniendo a los contratos a plazo modal como una alternativa válida y rentable.
Todo lo anteriormente señalado va de la mano con el contexto social desde la década de los noventa a la actualidad. Así, al aplicar los postulados del “Consenso de Washington” una enorme cantidad de trabajadores fueron cesados, situándolos en un escenario de orfandad material donde el dinero ofrecido como reparación ya sea por el empleador privado o público, le permitía sobrevivir por un tiempo determinado luego de lo cual tenía que buscar trabajo nuevamente bajo las nuevas reglas de juego.
La economía de libre mercado se desarrolló desde un inicio en un contexto laboral marcado por la informalidad donde millones de trabajadores eran contratados bajo locación de servicios para de este modo evitar reconocer cualquier tipo de beneficio laboral; por su parte muchos otros eran contratados bajo contratos modales, lo cual se traducía en trabajar por un plazo determinado con el resultado de tampoco obtener beneficios laborales de forma plena.
Al terminar la relación laboral, ayer como hoy, la enorme mayoría de trabajadores queda en total desprotección, siendo la CTS el único instrumento legal del que disponen a fin de poder soportar las contingencias del desempleo en un mercado laboral inestable y marcado por la informalidad; con ello esta cuenta de ahorro individual por desempleo beneficia a una minoría, lo cual nos lleva a preguntar si la implementación de un seguro por desempleo sería viable, pues, en principio, vendría a cumplir la misma función que aquella, empero tal como demostraremos en las páginas siguientes hay una serie de diferencias a tener en cuenta, antes de proceder a su aplicación.

3. El Estado social democrático de derecho y la obligación de asegurar el empleo de los ciudadanos.

El Estado peruano tiene una serie de deberes para con los ciudadanos consagrados en normativa legal, constitucional y supranacional, siendo que para el caso de los trabajadores, las principales obligaciones se encuentran en la Carta Magna a partir del numeral 15 del Art. 2, siendo que para el extremo que nos compete, citaremos aparte del nombrado, tres más, cuales son:
Artículo 2°.- Toda persona tiene derecho:
15. A trabajar libremente, con sujeción a ley.
Artículo 22°.- El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona.
Artículo 23°.- El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan. El Estado promueve condiciones para el progreso social y económico, en especial mediante políticas de fomento del empleo productivo y de educación para el trabajo. Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento.
Artículo 24°.- El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual. El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador. Las remuneraciones mínimas se regulan por el Estado con participación de las organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores.
Artículo 25°.- La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como máximo. En caso de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el período correspondiente no puede superar dicho máximo. Los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y su compensación se regulan por ley o por convenio.
Artículo 26°.- En la relación laboral se respetan los siguientes principios: 1. Igualdad de oportunidades sin discriminación. 2. Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley. 3. Interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma.
Artículo 27°.- La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario.
Artículo 28°.- El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático:
1. Garantiza la libertad sindical.
2. Fomenta la negociación colectiva y promueve formas de solución pacífica de los conflictos laborales. La convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado.
3. Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armonía con el interés social. Señala sus excepciones y limitaciones.
Artículo 29°.- El Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de la empresa y promueve otras formas de participación.
La normativa transcrita define a la libertad de trabajo como un derecho fundamental a la vez que reconoce los derechos mínimos que deben tener los trabajadores dentro del mercado laboral al fijar una remuneración equitativa y suficiente, la jornada ordinaria de trabajo, los derechos de sindicación, negociación colectiva, huelga, etc. El Estado tiene el deber de promover el empleo a través de la legislación laboral pero también a través de acciones, políticas y programas que se realizan de forma progresiva que posibiliten el acceso a puestos de trabajo de los ciudadanos, lo cual se desprende de los artículos 58 y 59, tal cual lo señala el máximo intérprete de la Constitución en el considerando 59 de la sentencia de 21 de noviembre de 2007 contenida en el Exp. N. º 00027-2006-PI: “Al respecto, el acceso a un puesto laboral, como parte del contenido esencial del derecho al trabajo, implica un desarrollo progresivo, lo que significa que existe una obligación estatal de promover las condiciones para el acceso al trabajo. En efecto, así lo dispone el artículo 58.º de la Constitución, cuando establece que el Estado actúa en el área de promoción del empleo. El Tribunal Constitucional entiende que la promoción y el desarrollo progresivo del acceso al trabajo tiene en el Estado a un promotor, pero que, en definitiva, y en el marco de nuestra Economía Social de Mercado, corresponde a las empresas, en sus diversas modalidades, generar los puestos de trabajo que constituyen la base del bienestar general a que se refiere el artículo 44. º de la Constitución. Para ello, el Estado debe crear las condiciones adecuadas para estimular la creación de la riqueza nacional conforme al artículo 59. º de la Constitución. En ese contexto, es evidentemente que una de las formas que tiene el Estado de promover el empleo es a través de la legislación laboral”
Conforme a lo señalado, el Estado además de la función de promoción del empleo, debe tomar una serie de acciones ante el supuesto de que el trabajador se quede sin trabajo con el fin de obtener uno nuevo en el plazo inmediato así como asegurar su supervivencia-y la de su entorno- durante el tiempo de cese, para lo cual implementa una serie de políticas de mercados de trabajo a fin de hacer frente a las consecuencias del desempleo

PROYECTO DE LEY PARA REDUCIR LOS DÍAS DE VACACIONES EN EL ÁMBITO PRIVADO A 22 DÍAS CALENDARIO

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Para análisis y discusión del publico

Si detectamos que algún congresista lo copia, seremos como Liam Neeson en “Taken”.

Artículo 1.- Objeto de la Ley
La presente Ley tiene por objeto modificar disposiciones del Decreto Legislativo N° 713 referido a la consolidación de la legislación sobre descansos remunerados de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, con la finalidad de dotar de mayor eficiencia, dinamismo y productividad al mercado laboral.
Artículo 2.- Modificación
Modifíquese los artículos 10° y 19° del Decreto Legislativo 713, los cuales tendrán la siguiente redacción:
Artículo 10º.- El trabajador tiene derecho a veintidós días calendario de descanso vacacional por cada año completo de servicios. Dicho derecho está condicionado, además, al cumplimiento del récord que se señala a continuación:
a) Tratándose de trabajadores cuya jornada ordinaria es de seis días a la semana, haber realizado labor efectiva por lo menos doscientos sesenta días en dicho período.
b) Tratándose de trabajadores cuya jornada ordinaria sea de cinco días a la semana, haber realizado labor efectiva por lo menos doscientos diez días en dicho período.
c) En los casos en que el plan de trabajo se desarrolle en sólo cuatro o tres días a la semana o sufra paralizaciones temporales autorizadas por la Autoridad Administrativa de Trabajo, los trabajadores tendrán derecho al goce vacacional, siempre que sus faltas injustificadas no excedan de diez en dicho período. Se consideran faltas injustificadas las ausencias no computables para el récord conforme al artículo 13 de esta Ley.
Artículo 19º.-El descanso vacacional puede reducirse de veintidós a once días, con la respectiva compensación de once días de remuneración. El acuerdo de reducción debe constar por escrito.
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES
PRIMERO. – Reglamentación
El Poder Ejecutivo en el plazo de 60 (sesenta) días calendarios, mediante Decreto Supremo, aprobará la reglamentación correspondiente.
SEGUNDO. – Vigencia de la Ley
La presente Ley entra en vigencia al día siguiente de su publicación en el diario oficial “El Peruano”, quedando sin efecto las normas que contravengan o limiten su aplicación.

Lima, setiembre de 2019

CUERPO Y RAZÓN DE SER DE LA LEY
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
l. DE LOS PRINCIPALES FUNDAMENTOS DEL PROYECTO DE LEY
1. El numeral 15 del artículo 2° de la Constitución Política señala que toda persona tiene derecho a trabajar libremente con sujeción a la ley, lo cual se ve correspondido con la llamada “Constitución Laboral” léase por los artículos vigésimo segundo al vigésimo noveno siendo que el primero señala que “El trabajo es un deber y un derecho” lo cual debe interpretarse, a fines del proyecto de ley, con el segundo párrafo del artículo vigésimo quinto referido a que los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados.
2. El Decreto Legislativo 713 señala que el trabajador tiene derecho a treinta días calendario de descanso vacacional por cada año completo de servicios, lo cual constituye un lapso muy superior a lo consagrado en los convenios de la Organización Internacional del Trabajo así como a la regulación en la enorme mayoría de países, ya sea que se encuentren en un puesto superior o inferior a nuestro país en la escala de competitividad.
3. El Convenio 52°-Convenio sobres las vacaciones pagadas de 1936 ratificado por el Perú, señala en el primer numeral del Art 2 lo siguiente: “Toda persona a la que se aplique el presente Convenio tendrá derecho, después de un año de servicio continuo, a unas vacaciones anuales pagadas de seis días laborables, por lo menos”, mientras que el Convenio 132°-Convenio sobre las vacaciones pagadas (revisado) de 1970 enuncia en el numeral 3 del Art 3: “Las vacaciones no serán en ningún caso inferiores a tres semanas laborables por un año de servicios”
4. Desde el derecho comparado, podemos constatar que nuestro país junto a Brasil, Finlandia, Libia y otros, dispone la duración de las vacaciones en 30 días, un lapso muy superior a la mayoría de Estados mucho más desarrollados como Holanda, Japón, Canadá, México, Taiwán, Estados Unidos y China.
5. El ranking de competitividad ubica a Perú en el puesto 55 de 63 economías estudiadas, lo cual denota que a pesar del crecimiento económico de los últimos 25 años, nuestro país se ubica aún muy lejos del óptimo de desarrollo a fin de tener un Estado y sociedad caracterizado por la eficiencia económica, la misma que está directamente relacionada al progreso social.
6. En consecuencia, la fórmula es simple, a mayor trabajo, mayor productividad y desarrollo para las entidades privadas, de quienes dependen directamente los trabajadores puesto que su viabilidad, permanencia y crecimiento en el mercado posibilita el proyecto de vida de aquellos y sus familias.
7. La reducción de vacaciones de 30 a 22 días seguirá superando los estándares internacionales y proporcionara un aumento de días efectivamente laborados de 64 horas a la semana y de 2748 a la semana lo cual representa en lo factico, mayor cantidad de trabajo que deberá corresponderse con uno de calidad.
8. Los derechos laborales de los trabajadores no se verán afectados de forma alguna puesto que se trata de derechos disponibles, al poder elegir el trabajador, tal como sucede con la ley actual, su reducción con la respectiva compensación de once días de remuneración. En esta línea de razonamiento, debe tenerse presente que todo derecho laboral (y todo derecho en general) debe estar en concordancia con el Estado social y democrático de derecho el cual, tal como señala el Tribunal Constitucional en la sentencia de 11 de noviembre de 2003 contenida en el Exp. 0008-2003-AI/TC donde se enuncian los supuestos económicos: a) Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso.,b) Mercado libre; lo que supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a la iniciativa privada y a una libre competencia regida, prima facie, por la oferta y la demanda en el mercado; y, por otro, el combate a los oligopolios y monopolios, c) Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones estatales directas aparezcan como auxiliares, complementarias y temporal
9. El trabajar 8 días más, conserva el derecho de trabajar máximo 8 horas al día, siendo que no implica en forma alguna una carga irracional para el trabajador al laborar por un periodo razonable de más, conservando un periodo de descanso muy superior en comparación con lo que ocurre a nivel internacional.
10. En esta línea de hechos, téngase presente que la relación entre empleado y empleador no debe ser una de confrontación sino una de colaboración en pro de lograr que las empresas privadas se mantengan y crezcan dentro del mercado a fin de que su progreso económico redunde en beneficio de todos los partícipes, respetando sus derechos fundamentales en un contexto de concretización del trabajo decente.
11. El presente proyecto de ley coadyuvara a la dinamización de la actividad económica de todos los sectores ocupacionales a nivel nacional pues se trabajara en mayor cantidad pero principalmente con mayor calidad, para lo cual deberá haber un dialogo permanente entre empleadores y trabajadores, permitiendo que en los hechos se cumpla el adagio que sustenta el derecho laboral en su conjunto de pagar al trabajador frente a un servicio efectivamente prestado, partiendo de la premisa que el trabajador tiene como fin la continua mejora y el progreso material y espiritual a partir de la labor desempeñada, lo cual podrá lograr al trabajar en mayor calidad y cantidad.
II. EFECTOS DE LA NORMA EN LA LEGISLACIÓN
Los derechos fundamentales de los trabajadores no se verán afectados en forma negativa, siendo que las vacaciones de amplio margen serán reducidas a unas más razonables y superiores a las otorgados en otros Estados y a lo regulado en los convenios de la Organización Internacional del Trabajo
III. ANÁLISIS COSTO – BENEFICIO
Mediante la reducción de las vacaciones, habrá mayor cantidad de horas de trabajo por parte de los empleados, lo cual traerá aparejada una mayor productividad y eficiencia de la empresa empleadora y de la economía nacional.
IV. RELACIÓN CON LAS POLÍTICAS DE ESTADO EXPRESADAS EN EL ACUERDO NACIONAL
El presente proyecto de ley es acorde con el Acuerdo Nacional referido a la afirmación de la economía social de mercado el cual implica un Estado responsable, promotor y regulador que busca lograr el desarrollo humano y solidario del país el cual debe promover su competitividad.
V. CONCLUSIONES
-Nuestro país respecto a años anteriores, ha quedado rezagado en el índice de competitividad a nivel mundial, lo cual obliga al Estado a tomar cartas en el asunto a fin de incidir en una mayor productividad de las personas jurídicas privadas.
-La modificación de vacaciones de 30 a 22 días redundara en una mayor productividad para las empresas por parte de los trabajadores, reducción que no afecta en forma alguna sus derechos fundamentales
-La modificación de las vacaciones mantendrá un lapso muy superior a la mayoría de Estados así como al periodo mínimo que regula la Organización Internacional del Trabajo en sus convenios.

La muerte de la presunción de inocencia

2 respuestas

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Reza el dicho popular que los niños y los locos no mienten, los primeros por una supuesta bondad y candidez que los impregnaría y los segundos debido a que al no razonar, (incapaces absolutos) no podrían faltar a la verdad.
Si bien como todo dicho popular tiene más de mito que de realidad, actualmente, debido al llamado feminismo de “tercera ola” hay un grupo social que ha entrado a formar parte de aquel: La mujer
Lo señalado se manifiesta perfectamente con el caso que presentamos a continuación:
Raúl y Carla tuvieron una relación de enamorados de tres años donde no faltaron los momentos mágicos ni los trágicos, sin embargo al constatar el primero que sus caracteres e intereses eran contrapuestos a los de su entonces amada, decidió poner fin a la relación una noche de verano particularmente fría.
Respecto de lo último, los intereses, mientras Raúl quería terminar su profesión de ingeniero y postular por una beca para estudiar una maestría en el extranjero, Carla deseaba casarse y optar por un crédito hipotecario a fin de tener un domicilio real no solo desde lo jurídico, sino principalmente desde lo sentimental
Respecto de los caracteres, si bien habían gustos en común como el cine, la literatura y el futbol, Raúl prácticamente vivía en un ostracismo social debido a los celos desmedidos de Carla, quien en no pocas oportunidades, ante la posible finalización de la relación, lo amenazaba diciéndole: Si me dejas te mato
Si bien Raúl no fue víctima de homicidio, lo fue de una figura muy en boga actualmente y que significa no un deceso físico, sino uno quizá mucho más nocivo para la víctima.
El 17 de enero de 2019, al día siguiente de que Raúl se decidiera por el término de la relación, Carla escribió en la red social “Facebook” que los tres años no habían significado un lapso idílico como se mostraban en las fotos de su perfil, sino uno tormentoso, marcado por la violencia física y psicológica detallando como es que se producían y las supuestas consecuencias sufridas.
El falso testimonio no tardo en masificarse, siendo compartido por la mayoría de páginas de defensa de derechos de la mujer, a partir de lo cual, las muestras de apoyo, solidaridad y sororidad a través de frases y enunciados tan prejuiciosos como irrazonables no se hicieron esperar:
Denunciemos a este macho agresor
Hermana yo te creo
Es otro hijo sano del patriarcado
Se trata de un feminicida en potencia
Se busca agresor de mujeres
En los días siguientes, Raúl vería como su imagen y datos personales circularían impunemente por las redes sociales a causa de lo cual:
1. Recibió amenazas a todo nivel
Provenientes ya sea de los familiares y amigos de la “agredida”, de personas que no la conocían pero que estaban indignadas ante su testimonio, y, aunque suene a perogrullada decirlo, de feministas que sugirieron golpearlo, torturarlo, castrarlo y hasta asesinarlo.
2. Sufrió el destierro social
Muchos de sus amigos e incluso familiares se alejaron de Raúl de forma inmediata, algunos lo hicieron de forma silenciosa y otros acusándolo de lo publicado en redes.
3. Perdió su puesto de trabajo
Raúl laboraba como practicante pre profesional para una empresa que, a través de sus representantes, lo invito a renunciar o en su defecto seria despedido puesto que el escandalo producido por la denuncia virtual, afectaría su imagen corporativa, en vista que tenían una política de igualdad de género.
4. Cayo en depresión
Al perder su trabajo, Raúl tuvo más tiempo para constatar las consecuencias de la falsa denuncia; así su primera acción al levantarse era leer la enorme cantidad de ofensivos comentarios en “Facebook” donde lo compararon hasta con Charles Manson, actos difamatorios que minaron en extremo su autoestima por lo que pensó en escribir un comunicado dando su versión de los hechos, sin embargo se declinó ante el terror de que el acoso aumente.

A tenor de lo señalado, tengamos presente que dentro de todo Estado constitucional y democrático, existen una serie de derechos que permiten que se concretice el primer artículo de la Constitución Política, léase que la persona humana y el respeto de su dignidad sean el fin supremo de la sociedad y el Estado, siendo uno de aquellos la presunción de inocencia el cual aparece considerado en el Art.11, numeral 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos donde se señala: “Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa”

Las redes sociales se han convertido en el ágora actual, donde una denuncia puede ser tomada como verdadera y el acusado ser dilapidado públicamente sin prueba de ningún tipo, tal como lo confirman movimientos como el “Yo te creo” o “Me too”, donde la declaración de una mujer viene a ser aceptada “sin dudas ni murmuraciones”, triste realidad que nos hace llegar a las siguientes conclusiones:
1. La muerte de la presunción de inocencia, léase la anulación total del derecho fundamental y su destierro de la conciencia popular, siendo el caso de nuestro protagonista, uno de los tantos que se producen no solo a nivel nacional sino mundial, donde se le considera culpable hasta que demuestre lo contrario.
2. La confirmación del accionar irracional y contrario a derecho del feminismo actual donde el hombre se convierte en el enemigo, tan es así que movimientos como los nombrados en líneas precedentes, toman la palabra de la mujer como una verdad irrefutable emulando su proceder a los dirigentes de regímenes dictatoriales y/o antidemocráticos contra grupos opositores a su pensamiento.
3. La infantilización de la mujer, pues ahora al igual que un niño “no mentiría“, lo cual la sitúa nuevamente y paradójicamente en contra de lo que luchaba el feminismo primigenio, bajo el paternalismo del Estado y la sociedad.

Raúl es consciente de todo lo dicho, por lo que piensa iniciar un proceso por difamación contra su ex enamorada y las personas que compartieron su testimonio, aunque sabe que la tarea será titánica sobre todo por el anonimato en que se amparan muchos de los administradores de las páginas que lo atacaron. Un día antes de acudir donde un abogado, al sentirse sumamente agobiado decidió visitar a una psicoterapeuta que un amigo le había recomendado a fin de contarle lo ocurrido y le aconseje el camino a seguir.
Al día siguiente, luego de llamarla en repetidas ocasiones a fin de concretar una nueva cita, le respondió a través de un whatsapp donde le decía textualmente:
Hola, voy a tener que viajar, ya no podré atenderte, gracias
El sábado siguiente y después de seguir los consejos de su abogado de realizar capturas de pantalla de los mensajes difamatorios en su contra, se topó con la ingrata sorpresa de ver que la profesional de la salud había dado “Me gusta” a todas las páginas que lo acosaban así como a acusaciones sin fundamento hacia otros varones.

-Quizá yo tuve la culpa de que ella me golpeara-pensó, mientras sentía un enorme dolor en el cuello

Acto seguido, vio aparecer el comentario 316 en la página de “Me too Perú” donde le decían:

Machito de mierda, cuestiona tus privilegios.

Junior no quiere pagar

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A Junior siempre le han fascinado las ciencias sociales y por ello su plenitud de haber ingresado a la “Decana de América” a la especialidad de sociología donde por fin espera poder ejercer libremente su personalidad.
Él tiene como fin ser la primera persona transexual en ser científica social, por lo cual, tiene planeado viajar a California para realizarse una operación de reasignación de sexo.
A pesar de haber leído bastante literatura feminista, Junior quiere aprovechar muchos de los privilegios que tienen las mujeres en la sociedad actual como el de no aportar dinero-o hacerlo en menor medida-al interactuar socialmente.
Así, a partir de conocer nuevos amigos en su alma mater, su vida social nocturna cambio mucho pues de frecuentar discotecas gay, sus centros de baile predilectos fueron las discotecas barranquinas frecuentadas por personas heteros, tal como lo son la mayoría de sus compañeros de aula.
Al asistir ahora a esas discotecas e ir vestido “como hombre”, Junior tiene que asumir las consecuencias y /o efectos sociales de serlo, por lo que, en casi todas las ocasiones, más allá que su entorno supiera que era gay, tuvo que contribuir para comprar el alcohol a consumir.
Al tener un alto nivel analítico, y a fin de reducir sus gastos, decide aprovechar una promoción casi incuestionable, el denominado “Chicas no pagan”
Fue un viernes en la noche, saliendo de clases donde se dirigió, junto a dos amigas, a una de los tantos centros nocturnos que ofrecen la promoción, amigas que ingresaron gratis; sin embargo, al intentar hacer lo mismo, Junior fue inmediatamente requerido a pagar el valor de ingreso, a lo que respondió:
Si bien luzco como hombre, yo me siento mujer y ahí dice; “Chicas gratis”
La respuesta de los agentes de seguridad fue un fuerte empujón seguido de un:
Fuera cabro de mierda
En base a ello, ¿hasta qué punto es razonable la argumentación de Junior?
Consideramos que la respuesta variara atendiendo a la perspectiva a la cual apelemos
1. Desde lo biológico, Junior no es una mujer pues tiene únicamente pene, a él puede gustarle personas de su mismo sexo, pero eso no lo convierte en mujer; podrá ser homosexual o bisexual, pero continuará siendo biológicamente hombre, más aun, así Junior logre quirúrgicamente tener vagina, no sería propiamente una mujer pues no menstruaría y lógicamente no podría quedar embarazada.
2. Desde lo cultural, los argumentos cambian ostensiblemente y así lo hizo notar el protagonista de nuestra historia
Al constatar que la discoteca no tenía libro de reclamaciones virtual, quiere plantear su reclamo ante INDECOPI mediante los siguientes argumentos que se transcriben literalmente a continuación:
a. Si bien biológicamente soy hombre, en base al derecho a la identidad y a la dignidad, me siento identificada con el género femenino, por lo que, en los hechos, conforme al pleno desarrollo y efectivizacion de mis derechos fundamentales debe primar mi conciencia propia, es decir el de ser mujer y por tanto debo ser tratada como tal en todo ámbito.
b. El Art. 1 de la
Constitución Política señala que: La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, siendo que al no permitirme el ingreso a la discoteca mediante una promoción que tiene como fin dinamizar el mercado, se torna discriminatorio que se anteponga una identidad impuesta por el Estado, lo cual trae como consecuencia que mi dignidad se vea mellada.
Por su parte, el Art. 2 de la Carta Magna señala lo siguiente:
Toda persona tiene derecho:
1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar; siendo que desde muy pequeño me autoidentifico como mujer, el no permitirme acogerme a una promoción destinada a mujeres no permite mi libre desarrollo puesto que al sentirme como tal, deben aplicarse a mi persona todos los derechos y beneficios correspondientes
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole; siendo que en mi caso se me discrimina por razón de mi genero puesto que, a pesar de ser biológicamente varón, me siento identificada con una mujer
19. A su identidad étnica y cultural, siendo que culturalmente he adoptado los comportamientos, gustos y preferencias de mujer.
Por lo tanto, el no permitirme acogerme a la promoción “Chicas no pagan” constituye un acto discriminatorio puesto que se está anteponiendo una simple imagen física por encima de la identificación emocional con el género femenino que tengo desde mi primera infancia.

Es bastante interesante la argumentación de Junior, empero encuentra su punto débil en que su intención es aprovechar una promoción que es también discriminatoria. Al tener varones y mujeres los mismos derechos, el “Chicas no pagan”, se torna totalmente irracional desde lo jurídico pues se realiza en detrimento de un grupo social simplemente por el hecho de serlo; así, ¿qué razón legal puede existir para que, en un centro abierto al público, donde cualquier ser humano, independientemente de su sexo o genero puede ingresar a recrearse, se realice tal diferenciación? (1)
Conforme al derecho-principio a la igualdad y el trato igual a los iguales y desigual a los desiguales, no procedería tal diferenciación, tornando la promoción en inconstitucional, siendo que a la fecha muchas discotecas la mantienen ante la escandalosa inacción de INDECOPI
En consecuencia, no procedería basar un supuesto reclamo de igualdad en un supuesto de desigualdad

En caso INDECOPI no le dé la razón, Junior planea llevar el caso a nivel judicial, apelando a la discriminación por razón de género y argumentando, entre otras razones, que el Estado no puede imponerle una identidad pues se estaría atentando contra los fundamentos básicos de un Estado social y democrático de derecho.
Concordamos con Junior en que cada ser humano puede adoptar la identidad que guste, y en esta línea de razonamiento, consideramos que él tampoco podría imponer un acceso sin pago a la discoteca pues
1. Tal como dijimos, invoca una promoción discriminatoria
2. Biológicamente es un hombre
Caso distinto seria si es que se practica una operación de reasignación de sexo y realiza un proceso judicial con el objetivo de cambiar su nombre a uno femenino pues en tal caso, jurídicamente será una mujer y conforme al Código Civil y la Constitución Política, podrá exigir ser llamada por su nuevo nombre; sin embargo, no podría imponer que todos la reconozcan como mujer, pues si bien jurídicamente lo es, biológicamente no.

(1) Desde lo económico, sí habría una razón pues, al haber mayor cantidad de mujeres en la discoteca, la posibilidad de los varones, que sí pagan entrada, por obtener la atención de una, aumenta exponencialmente.

Jairo quiere ser como Bayley

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Jairo tiene muchas aficiones, pero entre ellas sobresale la lucha libre tan es así que desde que tiene uso de razón sueña con que su futuro se desenvuelva en un ring lanzando patadas voladoras y haciendo las mejores llaves. En los continuos juegos que tiene con sus amigos, mientras que estos adoptan los nombres de Daniel Bryan o de John Cena, el aprehende los de Bayley o de Ronda Rousey
Jairo, desde muy pequeño, no se sentía varón y ha decidido que al llegar a la mayoría de edad, se cambiara de sexo. Con el objetivo de “sentirse mujer”, empezó a usar en su colegio los servicios higiénicos destinadas a las niñas (1) y a partir de ello, empezó el debate
Fue llamado inmediatamente a la oficina del director para preguntarle el porqué de su accionar, a lo que respondió muy decididamente:
“Si bien nací hombre, yo me siento mujer desde siempre; cuando sea grande voy a operarme para ser mujer. Si entro al baño de mujeres es porque así ejerzo mi derecho a la identidad que es un derecho fundamental, además orino sentado como lo hacen en Europa y no ensucio la tapa del wáter como hacen todos los hombres”
Al enterarse de lo ocurrido, muchos padres alzaron su voz de protesta, amenazado al director y a los profesores con retirar a sus hijas del colegio y a Jairo y a sus padres con denunciarlos penalmente. A la par, el acoso hacia el niño, tanto dentro como fuera del colegio, se tornó cruento tildándolo de “cabro”, “maricon”, “invertido”, “degenerado”, entre otros.
Surge entonces la pregunta: ¿Es legítimo el reclamo de Jairo de querer hacer sus necesidades en el baño de mujeres?
Señalemos en principio que dentro de un Estado democrático de derecho, los seres humanos son libres para desarrollarse conforme a sus creencias e ideales siempre que no se afecten los derechos fundamentales de los demás ni el orden público.
Jairo apela a la identidad de género donde una persona con un determinado sexo puede no sentirse identificado con el mismo, sino con el opuesto o incluso puede irrogarse un género neutro.
La petición del niño es bastante polémica y la respuesta dependerá de los derechos en juego. En este caso (2) tendría que haber una ponderación de los mismos, léase colocar en una balanza los reclamados frente a los afectados. Así como Jairo reclama el derecho a la identidad podría reclamar otros como son el derecho al libre desarrollo de la personalidad, a la paz, a la tranquilidad, mientras que las niñas –o más bien dicho sus padres como representantes legales-, podrán argumentar derechos como integridad moral, psíquica y física y el libre desarrollo y bienestar.
El protagonista remitió una carta a las autoridades del colegio a fin de poder utilizar los servicios higiénicos de las mujeres, pedido que fue rechazado conforme figura a continuación:
“Dentro de un Estado social y democrático de derecho nuestra institución respeta todas las identidades que pueda tener o que pueda adoptar un individuo, sin embargo el alumno Jairo Gamero al tener tan solo 13 años, aun no tiene una personalidad definida por lo que el pedido puede obedecer a una etapa de autodescubrimiento de su ser con lo cual instamos acudir a terapia psicológica que le brindara gratuitamente nuestro centro educativo.
En esta línea de hechos, cumplimos con informar que su solicitud es improcedente en aras de cautelar la intimidad y seguridad de las 400 niñas y adolescentes del plantel que se pueden sentir invadidas y/o amenazadas en su privacidad ante la presencia de un varón en un espacio tan delicado como son los servicios higiénicos”
Jairo tomo conocimiento del contenido de la respuesta por intermedio de sus padres con quienes las autoridades del colegio mantuvieron contacto en todo momento, padres, de profesión abogados, que desde siempre apoyaron a su hijo en todas sus decisiones, por lo que alentado por ellos, va a apelar la carta, argumentando una supuesta discriminación, pues al sugerirle ir a un psicólogo, lo estarían tildando de loco, precario argumento con el que, aunque suene a perogrullada decirlo, no estamos de acuerdo.
Situaciones como las descritas se presentaran, como ya ocurre en otras realidades, en los próximos años, por lo que el derecho debe permanecer atento ante estas nuevas realidades, cautelando siempre la vigencia y optimización de los derechos fundamentales.
Jairo por su parte, emulando a Ludovic de la película “Mi vida en rosa”, ha decidido acudir a su centro educativo usando una falda y está cavilando una protesta pacífica, para lo cual ya fabrico un cartel que resume su sentir de forma plena:
“Existen niñas con pene y niños con vagina”

(1) Nos guiamos por la definición que brinda el Art. 1 de la Convención sobre los derechos del niño que señala: “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”
(2) Más allá del presupuesto del que parte Jairo sea válido o no.

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