Esta participación privada en las actividades mineras no siempre es coherente con la protección ambiental, de tal manera que existe una relación directa entre crecimiento de la actividad minera y mayor vulneración al ambiente, habiéndose producido diversas controversias, con participación de entidades jurisdiccionales encargadas de su resolución, a nivel de procesos constitucionales y ordinarios .

Respecto de los primeros procesos, el Tribunal Constitucional ha desarrollado el concepto “Constitución Ecológica” en la STC N° 3610-2008-PA/TC . Sobre los procesos ordinarios destaca, en la parte referida al derecho civil, el Primer Pleno Casatorio de la Corte Suprema, sobre contaminación por mercurio en Choropampa, Cajamarca, donde se demandó a la empresa minera Yanacocha.

II. LOS PROCESOS PENALES POR CONTAMINACIÓN DEL AMBIENTE

Desde la entrada en vigencia del Código Penal, en 1991, se han efectuado sucesivas variaciones al texto original y si bien se conserva la estructura en base al Libro Primero (Parte General) y el Libro Segundo (Parte Especial), resulta relevante el cambio normativo del Título XIII, motivado por la Ley N° 29263 , que modificó también la Ley N° 28611, Ley General de Ambiente, siendo pertinente modificar conjuntamente la norma ambiental, sobre el Informe fundamentado de la autoridad ambiental, exigible para procesos penales ambientales .

La estructura actual contiene la siguiente configuración:

A. PARTE PENAL

El TITULO XIII del Libro Segundo del Código Penal, a partir de la Ley N° 29263, se denomina “Delitos ambientales”, conteniendo en su Capítulo I (“Delitos de contaminación”) el Artículo 304, sobre el tipo básico de la contaminación del ambiente, así como el Artículo 305, para las formas agravadas.

B. PARTE AMBIENTAL

La Ley N° 29263 modifica el Artículo 149 de la Ley N° 28611, indicándose en su numeral 149.1 que en las investigaciones penales por delitos tipificados en el Título XIII, es exigible un informe fundamentado de la autoridad ambiental, antes del pronunciamiento del fiscal provincial o fiscal de la investigación preparatoria en la etapa intermedia del proceso penal, debiendo emitirse en un plazo no mayor de treinta (30) días hábiles, contados desde la recepción del pedido del fiscal de la investigación preparatoria o del juez. Dicho informe deberá ser valorado por el fiscal o juez al momento de expedir la resolución o disposición correspondiente.

Con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1993 se ha previsto que el Estado tenga, a diferencia de su papel de empresario previsto por la Carta Constitucional derogada, sólo un subsidiario en la actividad económica nacional y en lo que se refiere estrictamente a las actividades sobre minería la base constitucional es el artículo 66 de la Constitución, referido a la explotación de recursos naturales, que si bien son patrimonio de la Nación, son susceptibles de entrega a terceros para el desarrollo de actividades económicas.

Por otro lado, en los últimos años se viene configurando con fuerza una protección a los derechos ambientales, desarrollando el Tribunal Constitucional el concepto de “Constitución Ecológica” a través de la STC N° 3610-2008-PA/TC. Más aún, tratándose de procesos de amparo en materia de minería no se han configurado casos de paralización de actividades, por motivos ambientales, pero no por eso debemos dejar de observar los alcances de una sentencia que recientemente el TC ha emitido, ordenando la suspensión de labores petroleras hasta que no se cuente con el Plan Maestro (STC N° 3343-2007-PA/TC, Caso ACR Cordillera Escalera).

Frente a estos supuestos de colisión entre el derecho a gozar de un ambiente equilibrado y las labores económicas que desarrollan las empresas extractivas, teniendo ambos derechos una cobertura constitucional, se genera la siguiente pregunta: ¿Cómo se resuelve un proceso de amparo en el que se invoquen derechos ambientales ante actividades de minería?.

II. FUNDAMENTACION JURIDICA EN PROCESOS DE AMPARO AMBIENTALES SOBRE ACTIVIDADES MINERAS

En el Estado Constitucional de Derecho, al considerarse que la Constitución tiene la naturaleza de norma jurídica, no existen derechos constitucionales absolutos. Por lo tanto, al presentarse una controversia en un caso concreto de amparo, el juez constitucional debe recurrir a los principios de interpretación constitucional, básicamente el unidad de la Constitución, por el cual la interpretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla como un “todo” armónico y sistemático, a partir del cual se organiza el sistema jurídico en su conjunto, así como el concordancia práctica, según el cual toda aparente tensión entre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta “optimizando” su interpretación, es decir, sin “sacrificar” ninguno de los valores, derechos o principios concernidos, y teniendo presente que, en última instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la denominada “Constitución orgánica” se encuentran reconducidos a la protección de los derechos fundamentales, como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado, tal como se señala en el Fundamento 12 de la STC N° 5854-2005-PA/TC.

Bajo esta secuencia, señala Robert Alexy: “Lo que aquí importa es sólo que el principio de proporcionalidad en sentido estricto resulta dañado si no existe a menos una paridad entre la gravedad de la intromisión y el peso de los fundamentos para la intromisión. A este criterio puede llamársele el postulado de la paridad”. Esta referencia corresponde a la entrevista que realiza Manuel Atienza a Robert Alexy, sobre la fundamentación de las decisiones judiciales (Ver: ALEXY, Robert. Teoría de la Argumentación Jurídica. Lima: Palestra. Año 2007. Página 506). Es más, para los casos referidos a la protección del medio ambiente ante actividades económicas, el juez debe centrar su atención en la búsqueda de una conexión entre el óptimo de Pareto (para el desarrollo conjunto de la actividad y la protección ambiental), con el postulado de la paridad, lo que optimizaría la coexistencia de ambos derechos. Bajo este sentido, en el caso que uno de ellos deba ser preferido (actividad o medio ambiente), corresponde que la fundamentación jurídica tenga tal nivel de rigurosidad que no genere vulneración al principio de proporcionalidad, toda vez que no es el objetivo del legislador constitucional que a través del amparo se desampare a una de las partes procesales, sino que se logre una decisión justa.

Tratándose de las actividades de minería el juez no puede dejar de considerar que si existe un Estudio de Impacto Ambiental aprobado, su análisis sobre la posibilidad de vulneración ambiental es diferente a que la empresa no cuente con dicho documento. Tal como está diseñada la reglamentación peruana, la aprobación de un EIA no es fácil ni mucho menos expeditiva, requiriéndose un estudio minucioso y excesivamente formalista y detallado que desarrolla el Ministerio de Energía y Minas.

III. CONCLUSIONES

1. La Constitución Política, en el Estado Constitucional de Derecho, no es sólo norma política, sino fundamentalmente norma jurídica, siendo factible el uso de los principios de interpretación constitucional en los procesos de amparo, conforme se viene estableciendo en reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

2. Los derechos constitucionales, entre sí, no tienen mayor o menor rango y como no cabe, al ser comparados, que se apliquen las variables de especialidad, temporalidad y jerarquía, corresponde que el juez efectúe una ponderación adecuada. Si de por medio se encuentra una actividad económica y un derecho colectivo, la ponderación debe efectuarse en función a una adecuada optimización y con el criterio del postulado de la paridad, justificándose de manera rigurosa si existe proporcionalidad (al suspenderse o paralizarse una actividad minera o petrolera), entre la decisión y el derecho que se desea proteger.

3. La búsqueda de seguridad jurídica y predictibilidad generan que el Estudio de Impacto Ambiental se constituya en la herramienta de gestión que permita constatar el cumplimiento paulatino de las obligaciones ambientales asumidas por la empresa, por lo que es más adecuado que se opte por su seguimiento y control, antes que la fácil postura de suspender labores de exploración o explotación en una concesión.

4. A la fecha, las actividades de minería son de alto riesgo financiero, sumándose a ello que no es fácil encontrar empresas mineras como si se tratase de otros rubros menos sensibles. En esa medida, la parte judicial debe tener cierto cuidado en que sus sentencias, en la medida que van configurando la predictibilidad jurisdiccional del país, no generen inseguridad jurídica, sino que por el contrario, se constituyan en un sólido elemento de análisis positivo para un empresario minero al momento de decidir en qué país invertirá.

En cuanto a la parte general se tiene que el Título III contiene un Capítulo I referido a los PRINCIPIOS DEL REGIMEN ECONOMICO, regulados a través de los artículos 58 (Economía Social de Mercado), 59 (Rol Económico del Estado), 60 (Pluralismo Económico), 61 (Libre Competencia), 62 (Libertad de Contratar), 63 (Inversión Nacional y Extranjera), 64 (Tenencia y Disposición de Moneda Extranjera) y 65 (Protección al Consumidor).

Por su parte, el Capítulo II se refiere al AMBIENTE Y LOS RECURSOS NATURALES, conteniendo el artículo 66 (Recursos Naturales), 67 (Política Ambiental), 68 (Conservación de la Diversidad Biológica y Areas Naturales Protegidas) y 69 (Desarrollo de la Amazonía).

Importa detenerse brevemente en la siguiente redacción de los artículos 66 y 67 antes señalados, con cargo a que serán detallados más adelante:

“Artículo 66.‐ Recursos Naturales
Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento.

Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal”.

“Artículo 67.‐ Política Ambiental
El Estado determina la política nacional del ambiente. Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales.

2. ROL SUBSIDIARIO DEL ESTADO Y ECONOMIA SOCIAL DE MERCADO

Si bien la actual Constitución Política promueve la iniciativa privada, no deja de considerar que debe realizarse en un contexto de Economía Social de Mercado, reconociendo el pluralismo económico y actuando como empresario en un rol subsidiario. La primera parte de disposiciones generales explica de mejor manera que al emitirse la Constitución Política de 1993 se haya optado, sobre los recursos naturales de origen mineral y fósil, por tres aspectos centrales:

1. Precisar que las actividades económicas se rigen por la Economía Social de Mercado, con lo que se tiene que los principios de libertad y propiedad deben ser complementados con la atención social que efectúa el Estado. En consideración del Tribunal Constitucional se tiene que:

“La Constitución Política de 1993 (artículos 3 y 43) establece que la República del Perú es Social y Democrática de Derecho, superando de este modo la concepción de un Estado Liberal de Derecho. El tránsito de uno a otro modelo no es sólo una cuestión semántica o de términos, sino que importa el redimensionamiento de la función del propio Estado. En efecto, si bien es cierto que los valores básicos del Estado liberal eran, precisamente, la libertad, la propiedad individual, la igualdad, la seguridad jurídica y la participación, en todo ámbito, de los ciudadanos en la formación de la voluntad estatal, también lo es que el Estado social democrático y libre no sólo no niega estos valores, sino que pretende hacerlos más efectivos dándoles una base y un contenido material y partiendo del supuesto de que individuo y sociedad no son categorías aisladas y contradictorias, sino dos términos en implicación recíproca de tal modo que no puede realizarse el uno sin el otro”.

Un rol importante en este aspecto se configura por la conexión entre las actividades extractivas de recursos naturales con la protección del medio ambiente y la participación de las comunidades nativas, según los alcances del Convenio 169 de la Organización Internacional de Trabajo (OIT).

Cobra relevancia, en esta parte de análisis, la exposición de la Corte Constitucional de Colombia al referirse al proceso de cimentación de un país que desea acogerse a un sistema de economía social de mercado. En especial es interesante el siguiente extracto de una sentencia:

“La democratización del Estado y la Sociedad que prescribe la Constitución no es independiente de un progresivo y constante esfuerzo de construcción que compromete a los colombianos en mayor grado, desde luego, a las instituciones públicas y a los sujetos privados que detentan posiciones de poder social o político y de cuyo resultado se derivará la mayor o menor legitimidad de las instituciones, no menos que la vigencia material de la Carta y la persecución y consolidación pública”.

En base a la regulación de extracción de recursos minerales y de hidrocarburos bajo un régimen de economía social de mercado, resulta factible considerar que el Estado no renuncia a ejercer un control sobre las concesiones y derechos de exploración y explotación que otorga a favor de los particulares en minería y petróleo, respectivamente, en tanto es la normatividad la que confiere derechos de explorar y explotar los recursos.

Al respecto, en el contexto de economía social de mercado se tiene que es necesaria la presencia de una autoridad estatal, legislativa y jurisdiccional que no subordine el bien común ni la igualdad fundamental de los ciudadanos a los intereses particulares, pero que no por ello deje de respetar la actividad económica empresarial, con lo que resulta básica la complementariedad entre persona y estado, libertad y ordenamiento, mercado competitivo y regulación político-económica.

2. Acogimiento a la Teoría Dominial sobre propiedad de los recursos naturales, es decir, se considera que los recursos naturales son de propiedad del Estado y que su otorgamiento a terceros es factible a través de las concesiones, mediante regulación por ley orgánica, es decir, por una norma que si bien tiene rango de ley, al igual que la ley que emite el Congreso, el decreto legislativo, el reglamento del Congreso, las ordenanzas municipales y regionales, tal como se precisa en el artículo 200 numeral 4) de la Constitución Política, requiere una mayoría calificada para efectos de su aprobación por parte del Congreso.

El artículo 66 de la Constitución Política no se encuentra sólo en el ordenamiento jurídico constitucional, puesto que requiere complementarse con el artículo 67 de dicho Texto, efectuándose una lectura concordada con la Ley N° 26821, Ley Orgánica para el Aprovechamiento de los Recursos Naturales, cuyo primer artículo precisa que dicha ley orgánica norma el régimen de aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, en tanto constituyen patrimonio de la Nación, estableciendo sus condiciones y las modalidades de otorgamiento a particulares.

Por su lado, tratándose de los hidrocarburos la norma pertinente del sector es la Ley N° 26221, Ley General de Hidrocarburos, cuyo Texto Unico Ordenado ha sido aprobado mediante Decreto Supremo N° 042-2005.

El acogimiento a la teoría dominial genera como consecuencia lo siguiente: mientras los hidrocarburos y minerales se encuentren sin explotar son del Estado, pero una vez que se produce su extracción pasan a ser del concesionario de hidrocarburos o el titular minero , dependiendo de la actividad a realizarse. Más aún, ni el titular minero ni el empresario petrolero adquieren la propiedad del predio en el que se ubica el lote petrolero o la concesión minera. De manera correlativa, el propietario del predio superficial no adquiere por ese único hecho la titularidad de los hidrocarburos o minerales que se encuentran en el sub suelo.

La doctrina alude incluso a una tipología de la posición dominialista, indicando que tiene dos grandes vertientes: “a) Sistema dominialista-regalista, que consagra el dominio originario de los recursos mineros y petroleros a favor del Estado, que puede realizar su explotación a través de empresas estatales o entregarla a entidades netamente privadas mediante el sistema de concesiones; y b) el sistema dominialista-socialista que reserva el dominio originario de los yacimientos exclusivamente a favor del Estado, estando prohibido su otorgamiento en concesión a particulares o restringido muy severamente” .

3. El legislador opta por utilizar la figura jurídica de la concesión minera y la contratación para hidrocarburos en base a lotes, distinguiéndose, para el caso minero, los casos en los que no es necesaria la concesión (para el cateo, prospección y comercialización, que pueden ser desarrollados de manera libre en todo el territorio nacional) , como aquéllos supuestos en los que obligatoriamente debe ser otorgada a un titular antes del inicio de las operaciones (como ocurre con la exploración, explotación, beneficio, labor general y transporte minero) .

Para el caso de hidrocarburos se tiene la aplicación de diversos tipos de contratos, entre los cuales destaca el de licencia para exploración y explotación, sobre la base de un lote de hidrocarburos, que usualmente es de extensión mayor a las concesiones mineras, por el hecho que la exploración petrolera requiere mayores áreas de trabajo y mayor riesgo .

II. ASPECTOS PARTICULARES DE LA CONTRATACION DE HIDROCARBUROS

1. EL MARCO NORMATIVO DE CONTRATACION QUE RIGE EN LA ACTUALIDAD

Con la promulgación de la Ley N° 26221, Ley Orgánica de Hidrocarburos, se tiene un nuevo marco normativo para la exploración y explotación de gas y petróleo, que se caracteriza por los siguientes aspectos:

A. Liberalización del mercado de hidrocarburos, estableciéndose la necesidad de alentar el ingreso de agentes inversionistas.

B. Distingue diversas modalidades de contratación de hidrocarburos, permitiéndose el empleo de tres figuras básicas: (a) contrato de licencia; (b) contrato de servicios, (c) otras modalidades de contratación.

C. Efectúa una diferenciación de los roles del Estado en materia de hidrocarburos. Si bien antiguamente correspondía a Petroperú el papel de empresa estatal encargada de las actividades comerciales (exploración y explotación), negociación y asignación de lotes de hidrocarburos, se tiene una nueva forma de separación de funciones, acordándose que Petroperú actuará exclusivamente como empresa comercial, compitiendo en igualdad de condiciones con otras empresas petroleras para el desarrollo de actividades petrolíferas.

D. Se crea PERUPETRO, como empresa estatal de derecho privado, encargada de las actividades de promoción, negociación y suscripción de los contratos de hidrocarburos, a nombre del Estado.

2. TIPOS DE CONTRATOS SOBRE HIDROCARBUROS

De las modalidades de contratación antes señaladas conviene señalar que desde el año 1993 han cobrado más relevancia los contratos de licencia y de servicios, con un punto central de distinción. Mientras que en el primer caso la empresa contratista está obligada al pago de regalías por la explotación de hidrocarburos, adquiriendo la propiedad del hidrocarburo extraído, en el caso del contrato de servicios se tiene que la empresa recibe del Estado, representado por PERUPETRO, el encargo de extraer hidrocarburos, recibiendo a cambio una retribución, pero sin adquirir la propiedad del petróleo, que corresponderá exclusivamente al Estado.

En base a la realidad económica se ha tenido que el contrato de licencia es el de uso más difundido, entre las modalidades de contratación petrolera, por lo que corresponderá su estudio, para efectos de analizar posteriormente la situación especial que se configuró con el Proyecto Camisea.

III. CARACTERISTICAS BASICAS DEL CONTRATO DE LICENCIA

1. REGULACION POR EL DERECHO PRIVADO

Para efectos de estimular las inversiones extranjeras en materia de contratación el legislador decidió que el contrato de licencia estuviese cubierto por el derecho privado y bajo los alcances del contrato ley, que se encuentra previsto en el artículo 62 de la Constitución Política del Perú .

Por tal motivo es que los contratos de licencia mencionan están bajo los alcances del artículo 1357 del Código Civil, cuyo texto señala: “Por Ley sustentada en razones de interés social, nacional o público, pueden establecerse garantías y seguridades otorgadas por el Estado mediante contrato”, es decir, se hace alusión a los contratos ley previstos constitucionalmente.

Se eligió esta opción contractual para brindar seguridad a los contratantes, a fin que no legalmente producirse la modificación de las reglas de juego previstas al momento de la negociación y suscripción. De otro lado, se ha indicado expresamente que el contrato de licencia es de derecho privado, con lo que el Estado y el inversionista se encuentran en igualdad de condiciones para efectos de negociar, suscribir y ejecutar el contrato, sin que el Estado pueda realizar actividades o desarrollar actos que correspondan al ius imperium propio de los contratos públicos.

2. EXISTENCIA DE UN MODELO DE CONTRATO DE LICENCIA

El modelo o contrato tipo que utiliza PERUPETRO es de público conocimiento y se encuentra publicado en la Página Web de dicha entidad , para efectos que los eventuales inversionistas puedan tener conocimiento del contenido de sus cláusulas. Si bien se utiliza un contrato modelo que básicamente corresponde a un contrato de adhesión, eso no reduce la posibilidad de negociación sobre ciertos aspectos importantes.

Esto nos lleva a considerar que existen determinadas cláusulas flexibles, que permiten al inversionista determinado margen de negociación, como determinación del pago de regalías, en función al tipo de lote de hidrocarburos , existiendo también cláusulas rígidas, que no permiten la posibilidad de ser negociadas y que son de obligatorio cumplimiento para la empresa, como la exclusividad de aplicar el derecho nacional a las situaciones de controversia, sin que la empresa pueda negociar que se opte por otro ordenamiento jurídico.

3. PERMANENTE COORDINACION ENTRE LAS PARTES

El contrato de licencia contiene diversos mecanismos contractuales que evidencian la existencia de una amplia coordinación entre las partes celebrantes (PERUPETRO y la empresa inversionista), generando incluso, en el caso de controversias, la posibilidad de aplicar una fórmula previa de solución a través del Comité Técnico de Conciliación.

De otro lado, PERUPETRO no pierde su facultad de vigilar el cumplimiento de las obligaciones previstas en el contrato, porque está facultada al envió de inspectores a la zona de trabajo, propiciando la realización de reuniones de trabajo a través del Comité de Supervisión, en el que intervienen representantes de ambas partes para efectos de verificar los avances técnicos de exploración y explotación.

4. FIJACION DE PLAZOS PARA EXPLORACION Y EXPLOTACION

El plazo para la fase de exploración de hidrocarburos es siete años y para la fase de explotación es el que reste después de terminada la fase de exploración hasta completar el plazo de treinta años (para petróleo) o de cuarenta años (para gas).

En el caso de la exploración existen períodos de trabajo, que van siendo cubiertos en orden, en función del interés y avances que tenga el inversionista, estando facultado a continuar con el siguiente período de exploración o comunicar a PERUPETRO que no está interesado en continuar las labores exploratorias. A su vez, cada período de exploración tiene un programa mínimo de trabajo, que está avalado con cartas fianzas.

5. PLAZOS DE RETENCION

Como el contrato de licencia contiene la entrega de garantías financieras por parte del inversionista, cabe la posibilidad que en determinadas situaciones solicite la suspensión del contrato, en base a la aplicación de la retención. Este plazo puede ser de cinco años, en el caso que se descubra petróleo pero existan dificultades en el transporte y de diez años, en el caso que se descubra gas y el mercado no esté en situación de desarrollo.

6. ¿QUIENES FIRMAN EL CONTRATO DE LICENCIA?

El paso inicial es la convocatoria a una licitación internacional para la contratación de lotes de hidrocarburos. Para participar en esta convocatoria las empresas deben obtener previamente la calificación de empresa petrolera, de acuerdo a ciertas exigencias legales y técnicas que son aprobadas por Acuerdo de Directorio de PERUPETRO.

En el caso que se obtenga la buena pro para explorar y explotar un lote se debe publicar un Decreto Supremo, con el refrendo del Ministerio de Energía y Minas y el Ministerio de Economía y Finanzas. Este decreto contiene los siguientes puntos: (i) aprobación de la nomenclatura, ubicación y extensión del lote; (ii) autoriza la suscripción del contrato de licencia.

Para la suscripción del contrato participan la empresa inversionista y su empresa matriz, para respaldar solidariamente las obligaciones. Por el lado nacional participa PERUPETRO. Asimismo, intervienen el Banco Central de Reserva y el Ministerio de Economía y Finanzas, para asegurar la estabilidad cambiaria y tributaria, respectivamente, durante la vigencia del contrato.

7. RESOLUCION DE CONTROVERSIAS A TRAVES DEL ARBITRAJE

Si como consecuencia de la negociación, suscripción o ejecución de los contratos de licencia se generasen controversias, éstas serán sometidas a sede arbitral, recurriéndose a las reglas arbitrales del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, con sede en Estados Unidos de Norteamérica. Para estos efectos el Tribunal Arbitral se instalará en Lima y resolverá en base al Ordenamiento Jurídico peruano. Sin embargo, para el caso específico de los Lotes 56 y 88, que corresponden al Consorcio Camisea, cabe la posibilidad que si las pretensiones fuesen superiores a US$ 20’000,000.00 de Dólares Americanos, la parte demandante elija que la sede del Tribunal Arbitral sea en la ciudad y país que libremente decida, pero sin que se deje de tomar en consideración la normatividad nacional.

IV. LA SITUACION DE LOS HIDROCARBUROS A PARTIR DEL PROYECTO CAMISEA

1. ¿COMO SE ORIGINA EL PROYECTO CAMISEA?

El proyecto de extracción de gas natural y líquidos y la construcción del Sistema de Transporte por Ductos de Camisea en el Perú es uno de los más importantes de infraestructura energética llevados a cabo en América Latina y ha originado un antes y un después en el escenario de hidrocarburos a nivel nacional.

El Proyecto Camisea reúne tres fases:

(1) Explotación: comprende la explotación de yacimientos de gas en Camisea y su procesamiento en la planta de separación primaria de Malvinas, ubicada en la selva al norte del Cusco, una planta de fraccionamiento de líquidos de gas natural, además de un terminal marítimo ubicados al sur de Pisco.

(2) Transporte: consiste el transporte de gas natural desde Las Malvinas hasta Lurín, así como el transporte de líquidos de gas natural desde Malvinas hasta la planta de fraccionamiento ubicada en las costas del Océano Pacífico.

(3) Distribución: comprende la distribución de gas natural a Lima y Callao.

De estas tres fases, sin duda alguna la que ha generado un mayor estudio y análisis de la geografía nacional, ha sido la de transporte, toda vez que la selección de la ruta del Sistema de Transporte por Ductos fue determinada en base a factores ambientales, sociológicos, culturales, hidráulicos y consideraciones sobre la factibilidad de la construcción. La topografía a lo largo de la ruta es bastante variable, desde zonas planas en la selva baja y costa del Perú, hasta cañones y valles con muchos pliegues, con pendientes severas que alcanzan los 50° y 60º, en la zona de la Sierra y Selva Alta. Por lo general el acceso es difícil, tuvo que recurrirse al uso de helicópteros como único medio de transporte para el transporte de personal, equipos y materiales.

2. ¿POR QUE ES IMPORTANTE EL GAS NATURAL?

El desarrollo de Camisea es un componente fundamental de la estrategia energética por parte del país pues ofrece la posibilidad de producir ahorros económicos energéticos por un monto de US$ 4,100 millones de dólares americanos, en valor actual neto, a lo largo de un período de treinta años. A través del aprovechamiento de una fuente de energía estable, de bajo costo, Camisea brindará beneficios directos a la población peruana y generará mayor competitividad a la industria peruana.

En promedio, los costos marginales de generación de energía se verán reducidos en 30% . Asimismo, la contaminación del aire en Lima disminuirá en virtud de la conversión al uso de gas natural, porque es un combustible fósil más limpio.
Asimismo, se ha previsto que el proyecto genere un 0,8% al producto bruto interno (PBI) peruano en cada año de ejecución del proyecto, con el consiguiente aumento del nivel de vida del Perú, acelerando el crecimiento del PBI y contribuyendo a reducir la pobreza. Otros beneficios económicos consistirán en el mejoramiento de la balanza comercial, un mayor ingreso tributario, el aumento de la renta nacional a través del pago de regalías, nuevas oportunidades de empleo e inversiones extranjeras directas a largo plazo. Si bien el impacto económico de Camisea se reflejará en todo el país, se tiene que el Departamento de Cusco, donde está ubicada la parte principal del Proyecto, recibirá beneficios adicionales por concepto de canon de gas.

Respecto de la recaudación de regalías se tiene que el contrato ha previsto el pago del 37,24% de los ingresos brutos (con un promedio anual de US$ 105.7 millones de dólares americanos entre los años 2005 y 2015). A nivel regional, los principales beneficios económicos del Proyecto Camisea serán los obtenidos por el Gobierno Regional del Departamento de Cusco (en el que está ubicado el yacimiento de Camisea), que recibirá ingresos considerables en el contexto de un acuerdo de reparto de regalías con el gobierno central .

Según las estimaciones, el costo marginal de producción de electricidad, una vez establecido el proyecto, será en promedio 30% inferior al costo sin el proyecto, considerándose que la sustitución de combustibles más costosos, como el combustible diesel y el combustible residual, por gas natural, reducirá los costos marginales de generación a nivel de todo el sistema, lo que daría lugar a economías de generación de energía eléctrica por un monto de US$3,340 millones en el período de la concesión. Otros ahorros que, según se estima, provocará la sustitución de combustibles más costosos por gas ascenderían a US$642 millones para los usuarios industriales, principalmente en sectores que consumen gran intensidad de energía, como los del cemento y el acero. La conversión de motores de automóviles de gasolina a gas natural comprimido puede agregar otros US$ 30 millones, y los hogares podrían economizar US$ 91 millones adicionales. En conjunto, el valor actualizado del ahorro en costos de energía será, según se estima, de US$4.100 millones .

También se prevé que el proyecto provoque un efecto multiplicador en toda la economía peruana. Según las estimaciones, el desarrollo del Proyecto Camisea incrementará la producción en aproximadamente US$5.400 millones, en valor actual neto, en la fase operacional. Además se prevé que el desarrollo de Camisea, al reducir la necesidad de importar combustible diesel para generación de electricidad e incrementar el suministro de productos de hidrocarburos para la exportación, se reduzca en casi US$500 millones, en promedio anual, el déficit del comercio de combustible; esta suma representa aproximadamente US$3.205 millones en valor actual neto, y con ello se reforzará la balanza de pagos del Perú a mediano y largo plazo.

Un beneficio ambiental clave consistirá en la mejora de la calidad del aire en centros industriales de Lima y Callao a través de la reducción de las emisiones generadas por la combustión, como los gases de monóxido de carbono (CO), óxidos de nitrógeno (NOx), dióxidos de azufre (SO 2), hidrocarburos, y dióxido de carbono (CO 2). Se estima que el proyecto reducirá en forma significativa el nivel de contaminación del aire en Lima y Callao, al suministrar gas natural (que es una fuente de energía limpia de bajo costo) como sustituto de las actuales fuentes de combustión, las cuales están basadas en combustibles líquidos, en plantas industriales y plantas de generación eléctrica. Esto podría determinar beneficios económicos directos para los usuarios residenciales e industriales de electricidad y aumentar la competitividad de la industria peruana, con el consiguiente aumento del nivel de vida en el Perú.

Adicionalmente se tiene previsto utilizar gas natural como combustible para el sistema de transporte público, con el consiguiente incremento de las repercusiones positivas en cuanto a calidad del aire, así como estabilización de las tarifas públicas de trasporte.

3. ¿CUALES SON LOS ACTUALES PROBLEMAS QUE SE ESTAN GENERANDO CON EL PROYECTO CAMISEA?

Actualmente se han generado dos problemas con ocasión de la ejecución del Proyecto Camisea: (i) Las reservas certificadas no alcanzarán para asegurar conjuntamente la exportación y el mercado interno; (ii) El contrato original no ha previsto cláusulas para exigir al Consorcio Camisea que incremente su actividad de exploración.

Veamos cada una de las situaciones antes señaladas.

(i). ASEGURAMIENTO DEL ABASTECIMIENTO INTERNO FRENTE A LA EXPORTACION

Las reservas del Lote 88 de Camisea fueron descubiertas por la empresa holandesa Shell durante los años 1983 á 1987, suscribiéndose el contrato de explotación. Sin embargo, en el año 1998 el consorcio Shell/Mobil anunció la suspensión del proyecto. Al retirarse Shell del país, el íntegro de las reservas probadas del Lote 88, estimadas en 8.3 TCF (trillones de pies cúbicos), revirtieron gratis al Estado, de acuerdo a la ley. Así, el Estado se hizo del quinto yacimiento más grande de América del Sur sin efectuar inversiones.

Se estima que la salida de Shell permitió al Estado quedarse con aproximadamente US$ 400 millones de dólares americanos, por concepto de inversiones hundidas .

En el 2000 se somete a concurso el Lote 88 y ganó un consorcio integrado por Pluspetrol, Hunt Oil y la empresa coreana SK. Este gas, que llegó a Lima en agosto del 2004, estaba reservado para el mercado interno, de acuerdo con la legislación vigente. Sin embargo, por cambios en la normatividad durante el gobierno de Toledo, se suscribió el contrato que permite su exportación a México.

Por otro lado, en el año 2001, Shell devuelve al Perú el Lote 75 (que luego varía su denominación, al Lote 56), después de invertir US$ 61 millones, entre los años 1997 al 2001, habiendo certificado 2.8 TCF de gas, adicionales a las del Lote 88, que tampoco pudo explotar por razones diversas.

Es decir, Shell invirtió aproximadamente US$ 516 millones de dólares americanos entre 1983 y el 2001, encontrando 11.1 TCF de gas, que revirtieron al Perú sin costo para el país.

El Lote 56 fue entregado en el año 2003 al mismo consorcio Camisea, que ya venía explotando el Lote 88, con lo que el Consorcio explota en la actualidad los dos yacimientos más importantes de gas a nivel nacional, sin haber corrido riesgo alguno para el descubrimiento comercial.

Ahora bien, a esta información referida a la historia de los dos Lotes (88 y 56), añadamos el estudio de la parte legislativa referida a las reservas y el consumo interno y de exportación.

Con la Ley N° 27133, Ley de Promoción del Desarrollo de la Industria del gas Natural se trató de promocionar la actividad gasífera, promoviendo el abastecimiento interno. Una clara muestra se grafica en el texto del primer artículo de dicha norma legal:

“Artículo 1. – Objeto de la Ley
La presente Ley tiene por objeto establecer las condiciones específicas para la promoción del desarrollo de la industria del gas natural, fomentando la competencia y propiciando la diversificación de las fuentes energéticas que incrementen la confiabilidad en el suministro de energía y la competitividad del aparato productivo del país”.

La norma era clara: se buscaba la diversificación de la matriz energética, a efectos de incrementar la confiabilidad del suministro de energía y la competitividad de la producción nacional de bienes y servicios.

Para efectos de promocionarse la actividad gasífera, a nivel nacional, se fijaron dos estrategias: la primera referida al aseguramiento interno y la segunda referida a los precios máximos que se fijaría para la comercialización. Esto se grafica en el texto del artículo cuarto de la ley, que originalmente contenía el siguiente tenor:

“Artículo 4.- Procedimientos adicionales para la explotación de reservas probadas de gas natural
Adicionalmente a los procedimientos contenidos en la Ley Orgánica de Hidrocarburos, el otorgamiento de derechos de explotación de reservas probadas de gas natural, se podrá efectuar según los procedimientos previstos en el Texto Único Ordenado y el Decreto Legislativo N° 674.

En todos los casos, se deberá tomar en cuenta lo siguiente:

a) Garantizar el abastecimiento al mercado nacional de gas natural, por un período mínimo definido en el Contrato; y,

b) Fijar un precio máximo para el gas natural en la boca del pozo y precisar los procedimientos para la aplicación de precios y/o condiciones en las ventas de gas natural.

Al emitirse la norma reglamentaria, a través del Decreto Supremo N° 040-99-EM, vigente conjuntamente con la Ley N° 27133 al firmarse el contrato con el Consorcio Camisea a fines del año 2000, se dispuso lo siguiente en el artículo 2 numeral 2.1:

“Artículo 2. – Del Abastecimiento al Mercado Nacional
De acuerdo con lo dispuesto en el inciso a) del Artículo 4° de la Ley:

2.1 Se considera garantizado el abastecimiento de Gas Natural al mercado nacional, cuando las reservas probadas del Productor alcancen para abastecer la demanda futura, determinada según lo señalado en el Contrato; para un período mínimo definido en el Contrato de otorgamiento de derechos de explotación de las reservas probadas de Gas Natural, el cual no podrá ser menos a un horizonte permanente de 20 años. El Productor podrá incrementar sus reservas adicionando las obtenidas en nuevos yacimientos”.

Con la normatividad original que se encontraba vigente al momento de la contratación (Ley N° 27133 y Decreto Supremo N° 040-99-EM), se tiene que el contrato de explotación del Lote 88 debía prever una situación de aseguramiento para el mercado nacional, en base al horizonte permanente de 20 años. Esto significa que a inicios de cada año, a fin de efectuarse el cálculo del gas susceptible de exportación, debía previamente garantizarse que había gas por 20 años para el consumo nacional. Es decir, para cada año de exportación se requería previamente que se aseguren 20 años de gas para el país, con lo que si al inicio de un año determinado no se contase con este horizonte garantizado, simplemente se interrumpía la exportación, para que se dedique exclusivamente el gas al mercado interno.

Ambas normas, que tenían por objeto el abastecimiento interno, tuvieron modificaciones posteriores que se orientaron a la eliminación de la finalidad primigenia. En efecto, en el año 2003 se promulgó el Decreto Supremo N° 031-2003-EM, que varía el “horizonte permanente de 20 años” por “periodo mínimo definido en el contrato”, es decir, no hay garantía de “abastecimiento permanente”. Por su parte, en el mes de junio de 2005 el Congreso promulga la Ley N° 28552, que modificó el Art. 4 inciso a) de la Ley 27133, con el nuevo tenor: “Garantizar el abastecimiento al mercado nacional de gas natural”.

Con estas modificaciones no existe la alusión a “horizonte permanente de 20 años” ni “periodo mínimo definido en el contrato”, permitiéndose que posteriormente fuese renegociado el contrato de explotación del Lote 88, lográndose que sus reservas aseguren el compromiso bancario para el financiamiento del proyecto de exportación de gas, el cual generaba incluía la construcción de la Planta de Licuefacción y Exportación de Gas Natural en Pampa Melchorita. Para esto último se emitió el Decreto Supremo N° 006-2006-EM, que autoriza a PERUPETRO a la modificación del contrato del Lote 88, para efectos de asegurar el proyecto de exportación. Un mes después de la emisión del decreto supremo se suscribieron las modificaciones pertinentes, con lo que las reservas de los Lotes 56 y 88 han sido dedicadas para el proyecto de exportación, sin la condición de asegurar previamente el abastecimiento nacional.

(ii). ¿SE PUEDE EXIGIR AL CONSORCIO CAMISEA QUE INVIERTA EN EXPLORACION A PESAR QUE EL CONTRATO NO HA PREVISTO TAL OBLIGACION?

En el mes de junio de 2009 se ha certificado que las reservas probadas de los Lotes 56 y 88 del Proyecto Camisea ascienden a 8.8 TCF de gas natural, a pesar que los cálculos oficiales del Ministerio de Energía y Minas llegaban a 14.1 TCF.

Debido a que el proyecto exportador demandará 4.08 TCF, es decir, cerca de la mitad de las reservas de Camisea, tomará el gas del lote 56 (1.9 TCF) y más de 2 TCF de gas del Lote 88.

La complicación se genera porque al no contarse oportunamente con gas para el mercado nacional, toda vez que sería dedicado a la exportación, habrá que consumir gas importado, lo que implicaría un gasto que debe asumir el Estado y que equivaldría a US$ 4,100 millones de dólares americanos, a razón de US$ 1.00 dólar americano el millón de BTU. Si a esto le sumamos que las proyecciones apuntan a que hasta el año 2,040 se requeriría cerca de 7 u 8 TCF de gas adicionales a los 8.8 TCF de reservas probadas que actualmente tiene el país, el problema de reservas se agudiza.

Ahora bien, recordemos que los contratos suscritos con el consorcio están referidos a la explotación de hidrocarburos, por cuanto fueron recibidos los lotes de la empresa Shell, con descubrimientos efectuados. Es decir, no se previó contractualmente la obligación del Consorcio de efectuar labores mínimas de exploración y mucho menos de entregar cartas fianzas que garanticen la realización de planes mínimos de trabajo, como usualmente ocurre en el caso de los contratos modelo.

Por otro lado, por la especial situación de contrato ley que tienen estos contratos de hidrocarburos, se tiene que no cabe la modificación de dichos actos jurídicos en vía unilateral o por existencia de una norma legal, por lo que el Estado peruano debe ser muy cauto y no permitir que se brinde una mala imagen al exterior al tratar de tomar medidas unilaterales que conduzcan a la realización de labores de exploración.

Para efectos de tener un escenario más amplio sobre las posibilidades de renegociación tengamos en cuenta que desde la vigencia del contrato de explotación se han efectuado renegociaciones, que han motivado modificaciones por los siguientes aspectos:

* Independizar o volver autónomo la tarifa del gas del valor del petróleo. Esta medida fue solicitada por parte de PERUPETRO, a efectos que la tarifa del gas no esté “atada” al precio del petróleo, toda vez que tendría mucha volatilidad.

* Incluir nuevos socios del Consorcio Camisea, a fin de permitir una mejor cobertura de financiamiento de las operaciones. Esta medida fue solicitada por el Consorcio a fin de incrementar el número de socios y variar la conformación de miembros, al momento de buscar el financiamiento del proyecto de exportación.

V. SOLUCIONES QUE PUEDEN SER PLANTEADAS

En consideración a que los contratos por los Lotes 88 y 56 han sido suscritos con la cobertura que se otorga a los contratos ley, queda descartada de plano la opción referida a que de manera unilateral se harán modificaciones al contrato o que se tomarán las instalaciones del consorcio, como hizo en su momento el gobierno de Bolivia con las instalaciones de empresas petroleras en el año 2008, para efectos de su “nacionalización”.

Por lo mismo, consideramos que existen dos eventuales soluciones, que incluso pueden ser aplicadas de manera conjunta:

A. Adelantar las labores de exploración del Lote 57 (de gas natural), que se encuentra cerca a los Lotes 88 y 56 y que corresponde a REPSOL YPF, a fin de adelantar su producción, destinándola hacia el mercado interno.

B. Liberar al Lote 88 del compromiso de exportación y destinarlo íntegramente al consumo nacional.

Estas medidas no son simples porque los contratos con el Consorcio Camisea han sido firmados hace muchos años y cuentan a su favor con decretos supremos y leyes que le permitan cobertura legal, por lo que la renegociación debe efectuarse sobre la base de asegurar el abastecimiento interno sin que eso implique adoptar medidas que coloquen al Estado peruano en situación de inadecuado socio en contratación de hidrocarburos.

VI. CONCLUSIONES

1. Desde el año 1993 se ha configurado un marco normativo con nuevas reglas de juego para la contratación de hidrocarburos, a través de la emisión de la Ley N° 26221, habiéndose liberalizado el mercado de petróleo y separándose los roles del Estado en materia de contratación petrolera, asumiendo Petroperú el rol de empresa estatal dedicada a labores de exploración, explotación y comercialización, encargándose a PERUPETRO la labor de promocionar la actividad de hidrocarburos, suscribiendo a nombre del Estado los contratos petroleros.

2. Los contratos de hidrocarburos son de derecho privado y se encuentran bajo la cobertura del contrato ley, contándose con la protección prevista en los artículos 62 (de la Constitución Política del Perú) y 1357 (del Código Civil).

3. De las modalidades de contratación que se incorporan en el nuevo marco normativo destaca el contrato de licencia para la exploración y explotación de hidrocarburos, cuyo rasgo principal es la transferencia del crudo extraído a favor del inversionista, estando obligado al pago de regalías a favor del Estado.

4. El descubrimiento de los yacimientos del gas de Camisea por parte de la Shell en el año 1982 han significado un hito en la historia de los hidrocarburos, pero es recién en el año 2000 que se firman los contratos de explotación y exploración (con el Consorcio Camisea), así como el de transporte por ductos (con TGP – Transportadora de Gas del Perú), entrando en etapa de comercialización en junio de 2004.

5. La presencia del Proyecto Camisea en la economía nacional es vital y ha cambiado de manera bastante positiva la matriz energética, al punto que en la actualidad dicha matriz está conformada en partes prácticamente iguales por producción hidroeléctrica, de gas y petróleo, con tendencia alcista del consumo de gas y reducción de la dependencia del petróleo, permitiéndose al Estado mayores ingresos fiscales porque ha reducido considerablemente los gastos por importación de crudo, aliviándose el ambiente y permitiendo que la matriz energética sea más confiable y asimismo que la industria nacional sea más competitiva por la reducción de los costos de producción, en base a la reducción de la energía.

6. Si bien originalmente se había previsto en el Contrato del Lote 88 que podía exportarse gas siempre que se garantice un horizonte permanente de 20 años para el consumo nacional, lo cierto es que se dieron modificaciones que han alentado la exportación de las reservas de gas, las mismas que han sido certificadas en una cantidad que no alcanza, por el momento, para atender conjuntamente al mercado interno y extranjero, por lo que urge tomar medidas que apunten a remediar la situación de desabastecimiento inminente de gas para el mercado nacional.

7. Cualquier intento de renegociación es válido pero debe tomar en consideración que los contratos firmados tienen protección constitucional, por lo que dichos intentos de renegociación deben estar enfocados a conservar la postura de país que cumple sus deberes contractuales, sin que ello demuestre que no existe la importancia adecuada por contar con un abastecimiento asegurado y permanente para el desarrollo nacional.

“NOTA DEL AUTOR (26.03.14): ESTE ARTICULO FUE ELABORADO ANTES DE LA EMISION DEL INFORME DEL AÑO 2013, DEL MINISTERIO DE TRABAJO, SOBRE LA JORNADA LABORAL ATIPICA, ASI COMO DE LAS MODIFICACIONES A LA NORMATIVIDAD INSPECTIVA LABORAL, POR LO QUE DEBE TOMARSE EN CUENTA ESTA ESPECIAL SITUACION DE CAMBIO, ANTES DE CONSIDERAR EL ARTICULO COMO SUSTENTO DE DECISIONES PARA LA GESTION LABORAL EN AREAS MINERAS, ESPECIALMENTE PARA LAS JORNADAS DE 21 DIAS DE LABORES, QUE EN LA ACTUALIDAD PREVEEN UN ESCENARIO QUE DIFIERE AL TEXTO ORIGINAL DE ESTE ARTICULO. EN TAL SENTIDO, PARA DICHAS JORNADAS DE 21 DIAS DE LABORES ACUMULADOS DEBERA CONSIDERARSE EL TOPE PREVISTO EN EL INFORME DE LA AUTORIDAD DE TRABAJO, DE 48 HORAS SEMANALES”

I. TRATAMIENTO NORMATIVO Y OPCIONES QUE PROPONE EL LEGISLADOR PARA FIJAR JORNADAS LABORALES

El artículo 25 de la Constitución Política de 1993 señala puntualmente que “La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como máximo. En caso de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el período correspondiente no puede superar dicho máximo”. A su turno, el desarrollo legislativo de la norma constitucional se encuentra en el Texto Unico Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, aprobado por D.S. Nº 007-2002-TR (LA LEY), así como su reglamento, aprobado por D.S. Nº 008-2002-TR.

Precisamente la LEY genera un tratamiento diferenciado, en función a las labores continuas o no continuas, fijando en su artículo primero el tope máximo por horas semanales, si la actividad es continua. Asimismo, señala en su artículo cuarto, aplicable a las actividades donde existe la necesidad de instalar jornadas alternativas, acumulativas o atípicas (como la minería), que el tope máximo es de ocho horas, en función al promedio de horas trabajadas en el período.

Es decir, tanto la Constitución como la LEY fijan dos reglas sobre jornada laboral:

PRIMERA REGLA: para empresas con labores continuas. El máximo de horas es 48, por cada semana.

SEGUNDA REGLA: para empresas con labores atípicas y acumulativas. El máximo de horas es 8, por promedio de horas y ya no por horas a la semana.

Para obtener el promedio aplicable a la segunda regla, el artículo 9 del reglamento, en su segundo párrafo, establece la fórmula que permite obtener dicho promedio horario. Según la fórmula se tiene que “para establecer el promedio respectivo deberá dividirse el total de horas laboradas entre el número de días del ciclo o período completo, incluyendo los días de descanso”.

Es decir, para labores normales que se realizan usualmente en las ciudades, el legislador ha previsto que se tomará como referencia el número total de horas a la semana (que no excederá de 48). Pero tratándose de situaciones particulares, como las vinculadas a la minería, en que la sede minera o campamento se encuentran alejados de la ciudad, se tomará la segunda variable, es decir, el promedio de horas. En este caso se usará la fórmula prevista en el reglamento.

II. ¿CUALES SON LOS SISTEMAS DE JORNADAS LABORALES QUE SE UTILIZAN DE MANERA NORMAL EN MINERIA?

Si se utiliza la fórmula de los promedios horarios que ha sido prevista por el reglamento laboral, se tiene que prácticamente todos los sistemas horarios mineros que se desarrollan en el Perú por parte de los titulares mineros, cumplen adecuadamente con el límite de ocho horas.

Veamos cuatro casos, con el dato en común de once horas de labores efectivas y una hora de refrigerio, como usualmente ocurre en una guardia que se inicia a las 7:00 am y culmina a las 7:00 pm. Para efectos de seguir la fórmula usaremos las variables:

“N” (numerador); “D” (denominador); “P” (promedio de horas trabajadas)

(i) SISTEMA 3 x 2 (tres días de labores de trabajo por dos de descanso).
N: 3 x 11 = 33
D: 3 + 2 = 5
P: 33/5 = 6.6 horas

(ii) SISTEMA 4 X 2 (cuatro días de labores de trabajo por dos de descanso).
N: 4 x 11 = 44
D: 4 + 2 = 6
P: 44/6 = 7.3 horas

(iii) SISTEMA 10 X 4 (diez días de labores de trabajo por cuatro de descanso).
N: 10 x 11 = 110
D: 10 + 4 = 14
P: 110/14 = 7.85 horas

(iv) SISTEMA 21 X 10 (21 días de labores de trabajo por diez de descanso).

N: 21 x 11 = 231
D: 21 + 10 = 31
P: 231/31 = 7.45 horas
De los sistemas anotados se tiene que el promedio de horas laboradas no supera el dígito 8, es decir, nos encontramos ante el supuesto previsto en la normatividad nacional.

Caso distinto ocurre en el supuesto del sistema 21 x 7, con una jornada de 12 horas.

SISTEMA 21 X 7 (21 días de labores de trabajo por siete de descanso).

N: 21 x 11 = 231
D: 21 + 7 = 28
P: 231/28 = 8.25 horas

En este caso el promedio obtenido supera las 8 horas y por lo tanto excede el límite constitucional, debiendo ser inaplicable por ser inconstitucional.

Sin embargo, nótese que en los sistemas 21×7 y 21×10 se está usando un total de días que excede las tres semanas, lo que de acuerdo al Convenio N° 1 de la OIT resulta inaplicable, sin embargo, de estos dos casos consideramos que el sistema 21×10, con promedio de 7.45, resulta constitucional, toda vez que el Convenio de la OIT, al ser emitido en el año 1919, es decir, hace 90 años, se ha originado en un contexto laboral radicalmente diferente al que se produce en la actualidad .

No existen estudios técnicos que demuestren la objetividad del plazo de tres semanas como rango máximo de promedio, por parte del Convenio. Bajo este aspecto podríamos considerar que este “tope” fue simplemente asumido, sin mayor criterio científico y solamente válido para el contexto de emisión de la Convenio, en el año 1919. Por lo mismo es válido preguntarse: ¿Cuál era el contexto laboral en 1919?, ¿Era similar al actual?. Por esos años la distinción básica entre trabajadores se configuraba por el uso de la fuerza física. Esa es la razón por la cual existían “obreros” y “empleados”. Los primeros utilizaban básicamente fuerza muscular y los segundos eran los “pensantes”. Una clara muestra de esta afirmación en el país es que se dieron regímenes previsionales y de atención de salud dependiendo del tipo de trabajador, existiendo un Hospital del Obrero y un Hospital del Empleado. En la actualidad, ¿es sustentable esta división?

III. CONCLUSIONES

1. La Norma Constitucional y las nomas de desarrollo permiten establecer el máximo de la jornada laboral en función a dos variables: (i) horas semanales y (ii) promedio de horas por período. El reglamento dispone la fórmula para obtener el promedio por horas trabajadas, a fin de efectuar la comparación con el tope constitucional, para aquellas actividades especiales como la minería, donde existe la necesidad de acumular jornadas por la especial ubicación de los campamentos mineros.

2. De acuerdo a cada caso, el titular minero podrá implementar en su sede, de acuerdo a su situación específica, una jornada continua (sin acumulación de horas) o una de tipo alternativa, acumulativa o atípica. Para este último caso utilizará el tope máximo en función al promedio de horas del período, aplicando la fórmula prevista en el reglamento.

3. A pesar que el Convenio N° 1 de la OIT establece que el promedio de horas se produce sobre un máximo de tres semanas y bajo este supuesto devendría en ilegal el sistema 21×10, a pesar que produce 7.45 horas como promedio, consideramos que la regulación del convenio no es pertinente en la actualidad, por las variaciones que se han producido en los ochenta años desde su emisión. Sin embargo, sí resulta inconstitucional el sistema 21×7, porque genera 8.25 horas de promedio, excediendo el tope constitucional.

4. No existe la mejor o peor jornada laboral en minería en aspectos teóricos, puesto que se deben observar cuáles son las especiales particularidades de la unidad minera, siendo necesario que la labor del ingeniero de operaciones y el abogado se complementen para desarrollar el sistema más adecuado para cada campamento en particular.

Entendiéndose claramente en la actualidad que el objeto de Derecho Procesal Constitucional es el estudio de los procesos constitucionales y que éstos se dividen en dos grupos principales: (i) de la libertad (buscan tutelar a la persona respecto de terceros) y (ii) orgánicos (se orientan a tutelar el poder entre las entidades públicas), se conviene de manera pacífica que históricamente hay dos modelos de justicia constitucional, a saber el modelo americano y el modelo europeo.

II. ASPECTOS BASICOS DE LOS MODELOS HISTORICOS DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL

Son cuatro las variables que diferencian los modelos históricos (americano y europeo):

1. LA FORMA DE APLICACIÓN: en el modelo americano se aplica el “control difuso”, por parte de los jueces y de manera general, mientras que en el modelo europeo se tiene un “control concentrado”, de uso exclusivo de un órgano independiente.

2. AUTONOMIA DEL PROCESO: en el modelo americano se configura un “ingreso incidental” porque el pronunciamiento de aplicación jurisdiccional se origina al interior de un proceso en el que originalmente no se discute la constitucionalidad, mientras que el modelo europeo se tiene un “ingreso principal”, a partir de un proceso cuyo objeto específico es el control de la constitucionalidad.

3. ALCANCES DE LA DECISION: en el modelo americano se tiene “alcance especial” porque la decisión alcanza de manera específica a las partes procesales, en tanto que para el modelo europeo se genera “alcance general”, para toda la colectividad.

4. EFECTOS DE LA SENTENCIA: en el modelo americano se tienen “efectos declarativos”, que se retrotraen al momento de la causa que originó el incidente (de tipo ex tunc), mientras que en el modelo europeo se configuran “efectos constitutivos”, es decir, hacia adelante (de tipo ex nunc).

III. EL MODELO MIXTO Y EL MODELO DUAL ADOPTADO POR EL PERU

Estos modelos históricos, en la versión mencionada, han dejado de ser químicamente puros y han generado que se configure en el tiempo un “modelo mixto”, en base a la mixtura de algunas variables propias de uno y otro sistema, por lo que en nuestra actualidad cada país adopta un sistema propio que dista mucho de ser el típico o histórico, generándose incluso diversas modalidades de modelos mixtos.
A nivel sudamericano citamos dos muestras claras: el caso argentino, en el cual se tiene que el Poder Judicial controla la constitucionalidad de las normas a través de procesos autónomos, con efectos generales. Por su parte, en Colombia, la Corte Constitucional pertenece a la Rama Judicial (equivalente a nuestro Poder Judicial), en virtud de la Constitución Política de 1991, sin embargo eso no resta su autonomía.

Para el caso peruano el legislador ha previsto un “SISTEMA DUAL”, en el que no hay un solo organismo y son dos entes los que imparten justicia constitucional, “repartiéndose” la dirección de los procesos constitucionales y sin que uno (Poder Judicial) entre en las competencias del otro (Tribunal Constitucional). De ello se tiene que existen en nuestra legislación dos tipos de procesos constitucionales:

a) EXCLUSIVOS: Son los procesos en los que el conocimiento, trámite y resolución son de exclusividad de un solo órgano (Poder Judicial o Tribunal Constitucional). Ejemplo: los procesos de inconstitucionalidad y competencial (para el Tribunal Constitucional) y la acción popular (para el Poder Judicial).

b) COMPARTIDOS: En los que el conocimiento, trámite y resolución son de secuencia compartida entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional. Ejemplo; el habeas corpus, amparo, habeas data y proceso de cumplimiento, inician y culminan en el Poder Judicial, aunque cabe la posibilidad que vía recurso de agravio constitucional sean conocidos y culminados en sede del Tribunal Constitucional.

IV. CONCLUSIONES

1. La justicia constitucional y en especial el Derecho Procesal Constitucional vienen desarrollándose y recreando sus bases, aunque tomando siempre como premisa que la finalidad básica es el respeto y vigencia de los derechos fundamentales a través de los procesos constitucionales.

2. Si bien de manera histórica se tienen los modelos americano y europeo, en la actualidad ningún país los asume en su legislación en su versión químicamente pura u originaria, de ahí que cada país adopta el sistema que considere más adecuado. Por lo mismo, no es factible la simple “importación” de modelos en base a que en el país de origen resultan adecuados.

3. En el caso peruano, el sistema dual se inicia realmente con la Constitución Política de 1993, por la creación del Tribunal Constitucional, toda vez que su antecesor el Tribunal de Garantías Constitucionales no recibió de parte de la Constitución Política de 1979 verdaderas atribuciones de control constitucional.

4. Si bien podamos, como usualmente ocurre, discrepar con resoluciones emitidas por el Poder Judicial o Tribunal Constitucional en procesos constitucionales, eso no amerita en sí mismo que se califique como deficiente al sistema dual, pues en realidad, conforme pasa con los seres humanos, las entidades se van perfeccionado y aprendiendo de sus propios errores y aciertos.

Por otro lado, en los últimos años se viene configurando con fuerza una protección a los derechos ambientales, desarrollando el Tribunal Constitucional el concepto de “Constitución Ecológica” a través de la STC N° 3610-2008-PA/TC. Más aún, tratándose de procesos de amparo en materia de hidrocarburos recientemente el TC ha ordenado la suspensión de labores petroleras hasta que no se cuente con el Plan Maestro, según los alcances de la STC N° 3343-2007-PA/TC (Caso ACR Cordillera Escalera).

Frente a estos supuestos de colisión entre el derecho a gozar de un ambiente equilibrado y las labores económicas que desarrollan las empresas petroleras, teniendo ambos derechos una cobertura constitucional, se genera la siguiente pregunta: ¿Cómo se resuelve un proceso de amparo en el que se invoquen derechos ambientales ante actividades petroleras?.

II. LA FUNDAMENTACION EN AMPAROS SOBRE HIDROCARBUROS

En el Estado Constitucional de Derecho, al considerarse que la Constitución tiene la naturaleza de norma jurídica, no existen derechos constitucionales absolutos. Por lo tanto, al presentarse una controversia en un caso concreto de amparo, el juez constitucional debe recurrir a los principios de interpretación constitucional, básicamente el unidad de la Constitución, por el cual la interpretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla como un “todo” armónico y sistemático, a partir del cual se organiza el sistema jurídico en su conjunto, así como el concordancia práctica, según el cual toda aparente tensión entre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta “optimizando” su interpretación, es decir, sin “sacrificar” ninguno de los valores, derechos o principios concernidos, y teniendo presente que, en última instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la denominada “Constitución orgánica” se encuentran reconducidos a la protección de los derechos fundamentales, como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado, tal como se señala en el Fundamento 12 de la STC N° 5854-2005-PA/TC.

Bajo esta secuencia, señala ALEXY que: “Lo que aquí importa es sólo que el principio de proporcionalidad en sentido estricto resulta dañado si no existe a menos una paridad entre la gravedad de la intromisión y el peso de los fundamentos para la intromisión. A este criterio puede llamársele el postulado de la paridad”. Es más, para los casos referidos a la protección del medio ambiente ante actividades económicas, el juez debe centrar su atención en la búsqueda de una conexión entre el óptimo de Pareto (para el desarrollo conjunto de la actividad y la protección ambiental), con el postulado de la paridad, lo que optimizaría la coexistencia de ambos derechos. Bajo este sentido, en el caso que uno de ellos deba ser preferido (actividad o medio ambiente), corresponde que la fundamentación jurídica tenga tal nivel de rigurosidad que no genere vulneración al principio de proporcionalidad, toda vez que no es el objetivo del legislador constitucional que a través del amparo se desampare a una de las partes procesales, sino que se logre una decisión justa.

Tratándose de las actividades de hidrocarburos el juez no puede dejar de considerar que si existe un Estudio de Impacto Ambiental a favor de la empresa petrolera, su análisis sobre la posibilidad de vulneración ambiental es diferente a que la empresa no cuente con dicho instrumento de gestión ambiental. Tal como está diseñada la reglamentación peruana, la aprobación de un EIA no es fácil ni mucho menos expeditiva, requiriéndose un estudio minucioso y excesivamente formalista y detallado que desarrolla la Dirección de Asuntos Ambientales Energéticos del MINEM, mucho más desde que el Perú ha ratificado el Convenio 169 de la OIT, sobre participación ciudadana de los pueblos indígenas.

III. CONCLUSIONES

1. La Constitución Política, en el Estado Constitucional de Derecho, no es sólo norma política, sino fundamentalmente norma jurídica, siendo factible el uso de los principios de interpretación constitucional en los procesos de amparo.

2. Los derechos constitucionales, entre sí, no tienen mayor o menor rango y como no cabe, al ser comparados, que se apliquen las variables de especialidad, temporalidad y jerarquía, corresponde que el juez efectúe una ponderación adecuada. Si de por medio se encuentra una actividad económica y un derecho colectivo, la ponderación debe efectuarse en función a una adecuada optimización y con el criterio del postulado de la paridad, justificándose de manera rigurosa si existe proporcionalidad (al suspenderse o paralizarse una actividad petrolera), entre la decisión y el derecho que se desea proteger.

3. La búsqueda de seguridad jurídica y predictibilidad generan que el Estudio de Impacto Ambiental se constituya en la herramienta de gestión que permita constatar el cumplimiento paulatino de las obligaciones ambientales asumidas por la empresa, por lo que es más adecuado que se opte por su seguimiento y control, antes que la fácil postura de suspender labores de exploración o explotación en un lote de hidrocarburos.

II. INTERPRETACION ACTUAL EN LA APLICACIÓN DE LA BONIFICACION

A partir de la emisión de las STC N° 3542-2004-AA/TC y N° 2616-2004-AC/TC-AMAZONAS, el Tribunal Constitucional hace una reseña sobre los criterios que ha ido estableciendo en torno al pago del beneficio especial que otorga el Decreto de Urgencia N° 037-94. Así por ejemplo, para el Tribunal Constitucional, este beneficio ha venido generando una evolución, cada vez más favorable al sector trabajador, para la percepción del beneficio, siendo verificable la secuencia por tres etapas de interpretación sobre los beneficiarios:

1. En un primer momento se consideró que el Decreto de Urgencia N° 037-94 no podía ser aplicado a ningún servidor administrativo que ya percibía el aumento señalado en el Decreto Supremo N° 019-94-PCM, conforme lo señala el propio Decreto de Urgencia en su sétimo artículo. Este primer criterio fue fijado en el Expediente N° 3654-2004-AA/TC.

2. En un segundo momento se consideró que el Decreto de Urgencia N° 037-94 era aplicable sólo para aquellos servidores que hubieran alcanzado el nivel directivo o jefatural de la Escala N° 11 del Decreto Supremo N° 051-91-PCM, puesto que era la propia condición de la norma para no colisionar con la bonificación dispuesta por el Decreto Supremo N° 019-94-PCM. Este segundo criterio fue fijado en el Expediente N° 3149-2003-AA/TC.

3. El último momento responde a una interpretación más favorable al trabajador, pues se estima que debido a que los montos de la bonificación del Decreto de Urgencia N° 037-94 son superiores a los fijados por el Decreto Supremo N° 019-94-PCM, correspondía que sea la bonificación mayor y más beneficiosa la que se otorgue a todos los servidores públicos, incluyéndose a aquéllos que venían percibiendo la bonificación del Decreto Supremo N° 019-94-PCM, disponiéndose al efecto que se proceda a descontar el monto otorgado por la aplicación de la norma mencionada. Este tercer y actual criterio fue fijado en los Expedientes N° 3542-2004-AA/TC y 2616-2004-AC/TC-AMAZONAS.

DOS: Para el Tribunal Constitucional, el juez que conoce de los procesos referido al otorgamiento de la bonificación especial, debe verificar que los servidores y cesantes a los que corresponde la percepción son aquéllos consignados en el Fundamento 10 de la STC N° 2616-2004-AC/TC, que contiene la siguiente redacción:

“Fundamento 10. En virtud del Decreto de Urgencia N° 037-94, corresponde el otorgamiento de la bonificación especial a los servidores públicos:

a) Que se encuentren en los niveles remunerativos F-1 y F-2 en la Escala 1.

b) Que ocupen el nivel remunerativo incluido en la categoría del grupo ocupacional de los profesionales, es decir, los comprendidos en la Escala N° 7.

c) Que ocupen el nivel remunerativo incluido en la categoría del grupo ocupacional de los técnicos, es decir, los comprendidos en la Escala N° 8.

d) Que ocupen el nivel remunerativo incluido en la categoría del grupo ocupacional de los auxiliares, es decir, los comprendidos en la Escala N° 9.

e) Que ocupen el nivel remunerativo en la Escala N° 11, siempre que desempeñen cargos directivos o jefaturales del nivel F-3 a F-8, según anexo del Decreto de Urgencia N° 037-94”.

III. CONCLUSIONES

1. Si el servidor o cesante no se encuentra considerado en alguno de los supuestos previstos en el fundamento décimo precedentemente señalado, no tendrá derecho a la bonificación.

2. Si el servidor o cesante se encuentra considerado en alguno de los supuestos señalados tendrá derecho al bono y en este caso nos encontraremos ante dos supuestos adicionales

2.1. Si el servidor o cesante ha venido recibiendo la bonificación del Decreto Supremo N° 019-94-PCM, le corresponderá recibir la bonificación especial y será, en ejecución de sentencia, que se proceda al cálculo de (i) el descuento respectivo, (ii) los devengados y (iii) los intereses legales que correspondan, en la medida que hayan sido materia del petitorio de demanda.

2.2. Si el servidor o cesante no ha recibido la bonificación del Decreto Supremo N° 019-94-PCM, le corresponderá recibir la bonificación especial y será, en ejecución de sentencia, que se proceda al cálculo de (i) los devengados y (ii) los intereses legales que correspondan, en la medida que hayan sido materia del petitorio de demanda.

3. Respecto de la vía procedimental tendremos dos opciones:

3.1. El proceso de cumplimiento será el pertinente en la medida que exista una resolución administrativa que establezca la procedencia del pago. En este caso, será aplicable como precedente la STC N° 2616-2004-AC/TC-AMAZONAS, donde se había establecido la validez de las resoluciones de la Dirección Regional de Sectorial N° 0646 y 0835-2001-CTAR-AMAZONAS/ED, por las cuales se otorgó al recurrente la bonificación especial previste en el Decreto de Urgencia N° 037-94, con deducción del Decreto Supremo N° 019-94-PCM

3.2. El proceso contencioso administrativo será el pertinente, EN LA VÍA ESPECIAL, en los casos que exista controversia sobre el derecho del servidor o cesante de percibir la bonificación especial, es decir, en los casos que la Administración Pública considere que no corresponde la percepción de la bonificación.

4. El pago de las bonificaciones devengadas durante el desarrollo del proceso tiene que ser solicitado en la demanda, caso contrario no puede ser acogido en la sentencia por el juez.

5. La Unidad de Gestión Educativa Local pertinente es la entidad que tiene a su cargo efectuar el pago del monto acumulado y devengados, así como los intereses legales a partir de la fecha de publicación de la STC N° 2616-2004-AC/TC, efectuada el 12 de setiembre de 2005, debiendo liquidarse en ejecución de sentencia y en aplicación del numeral 41.2 del artículo 41° de la Ley N° 27584, siendo el Director de la UGEL el directo responsable.

Si bien la ratificación por parte del Congreso se produce después de casi doce años de aprobado el Convenio en la PIT y se publica la resolución legislativa correspondiente en una fecha significativa de índole laboral a nivel mundial como lo es precisamente el Día del Trabajo, lo cierto es que su articulado resulta coherente con las normas legales emitidas en su momento por las autoridades administrativas pertinentes, en los rubros de Minería y Trabajo, lo que demuestra que el legislador nacional ha tenido en cuenta que los aspectos referidos a seguridad y salud son de especial importancia, no sólo en minería (al que se dedica el Convenio), sino en realidad en toda actividad laboral, puesto que son inherentes al desarrollo adecuado de labores por parte de los trabajadores.

Incluso, además del Convenio 176, la Recomendación 183 de la OIT, sobre Seguridad y Salud en Minería, había sido tomada en cuenta al promulgarse el Reglamento de Seguridad e Higiene Minera, aprobado por D.S. Nro. 046-2001-EM (con las modificatorias del D.S. Nro. 018-2003-EM y el D.S. Nro. 046-2005-EM), así como la Ley 27474, Ley de Fiscalización de las Actividades Mineras, con el Reglamento respectivo, aprobado por D.S. Nro. 049-2001-EM.

Por su parte, en materia laboral recordemos que el Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo, aprobado por D.S. Nro. 009-2005-TR, aplicable desde octubre de 2007 es de aplicación general a todas las actividades económicas y por su parte, el Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo, aprobado por D.S. Nro. 019-2006-TR, establece un capítulo especial a la tipificación detallada de las infracciones referidas a la seguridad y salud, conteniendo una clasificación sobre las mismas, en leves, graves y muy graves, aspecto que es novedoso en la actual normatividad inspectiva laboral y que no se había dado antes, ni con el Decreto Legislativo 910 ni mucho menos con el D.S. 004-96-TR. De acuerdo a la nueva tabla de infracciones se tipifica de manera más clara aquellas conductas infractoras dedicadas específicamente al contexto de seguridad y salud, a fin que no quede ninguna duda sobre la finalidad del legislador de regular la actuación del empleador en dicho rubro laboral.

II. EN QUE VARIA LA LEGISLACION SOBRE SEGURIDAD Y SALUD EN MINERIA CON EL CONVENIO RATIFICADO?

Aunque pareciese reiterativo contar con normas supranacionales que tienen correlato en la legislación nacional, lo cierto es que la ratificación del Convenio 176 de la OIT es importante por los siguientes motivos:

1. Incorpora en la legislación nacional, con categoría constitucional, a las normas sobre seguridad y salud, elevando su importancia porque además de estar contenidas en diversas normas con rango de ley y reglamentario, gozarán también de protección constitucional, estando facultado el eventual perjudicado a utilizar los mecanismos previstos para la protección de derechos de alcance constitucional. Esto genera que se cohesione el “bloque de constitucionalidad” referido a las normas de seguridad y salud, al contarse con normas que según la propia Constitución Política, adquieren tratamiento constitucional, fortaleciendo el conjunto normativo minero existente antes de la ratificación.

2. Genera en el Estado Peruano la exigencia de contar con mecanismos que impulsen la protección de las normas previstas en el Convenio, es decir, se convierte la OIT en un sujeto que cuenta con capacidad de fiscalizar las acciones del Perú para impulsar la adecuada ejecución del Convenio 176, toda vez que el Estado que lo ratifica se compromete a diseñar y aplicar una política nacional de protección en materia de seguridad y salud en las minas, previendo políticas de vigilancia de la seguridad en las sedes mineras; actividades de inspección; procedimientos de notificación e investigación de accidentes; compilación y publicación de estadísticas sobre accidentes, enfermedades o incidentes; establecimiento de procedimientos eficaces sobre seguridad y salud en las minas; exigencias en materia de salvamento, primeros auxilios y servicios médicos adecuados; medidas de seguridad frente a explotaciones, así como mecanismos idóneos para la eliminación de sustancias peligrosas; entre otros. Sin embargo, reiteramos que estas obligaciones en el rubro minero ya estaban contempladas en la legislación nacional desde antes de la ratificación del Convenio.

III. CONCLUSIONES

1. El Convenio 176 de la OIT servirá de importante soporte normativo para afianzar el uso de los mecanismos previstos en la normatividad minera sobre seguridad y salud, en especial del D.S. Nro. 046-2001-EM, que establece el Reglamento de Seguridad e Higiene Minera, que contiene un conjunto de normas de orden técnico, legal y social, con la finalidad de proteger la vida humana, promocionar la salud y seguridad en minería y prevenir los accidentes e incidentes vinculados a la actividad minera.

2. Resultará importante para el titular minero el cumplimiento de la Resolución Directoral Nro. 128-2001-EM-DGM, referida a los Lineamientos Generales Para la Elaboración de los Programas Anuales de Fiscalización de las Normas de Seguridad e Higiene Minera y de Protección y Conservación del Ambiente, de fecha 17 de enero de 2001, que cobra especial importancia a partir de la ratificación del Convenio, por contener precisamente las pautas de una adecuada fiscalización minera, comprendiendo la verificación del cumplimiento de las normas de seguridad y salud en minería, colocados de relieve por el Convenio recientemente ratificado.

2. Sin duda algo positivo y mucho más si lo expresa la máxima autoridad laboral, por las connotaciones que ello trae en los protagonistas laborales pertinentes como son los empleadores, los trabajadores y las personas encargadas de fiscalizar a los primeros, es decir, a los inspectores de trabajo.

II. “MULTAR O NO MULTAR. HE AHÍ EL DILEMA?”

1. Quizás haya total consenso en que la normatividad laboral es la más casuística y complicada en el ordenamiento legal, “compitiendo” con la de tipo tributario. Esto es bueno?. La respuesta vendrá de considerar que toda norma es producto de las especiales coyunturas económicas y políticas que adopta un país. En nuestro caso recordemos que el paso de la Constitución Política de 1979 a la de 1993 ha significado un cambio en las estructuras económicas nacionales, al punto que la normatividad laboral ha tendido hacia una flexibilización en el derecho laboral y a la introducción de figuras laborales, en vía de desarrollo legislativo, que anteriormente eran impensables. Como ejemplos de esta situación tenemos los contratos laborales sujetos a modalidad, las modalidades formativas, la aparición del despido arbitrario (con las acepciones particulares respecto de su contenido por parte del Tribunal Constitucional), entre otros.

2. Bajo este contexto de expansión de la normatividad laboral y en una situación donde la redacción de las normas (no sólo las laborales sino las de cualquier área del derecho) resulta al parecer pensada exclusivamente para un grupo selecto de personas, no es acaso conveniente que se opte por pensar que los errores en la aplicación normativa son susceptibles de darse en la realidad por estricta responsabilidad del legislador?. En nuestra opinión consideramos que sí. Y es aquí donde la labor del inspector laboral debe estar orientada a distinguir entre el error involuntario del empleador de aquél que es provocado dolosamente con la intención insoslayable de incumplir las obligaciones previstas por el legislador laboral. El tema no es sencillo pues habrán situaciones en las que la distinción entre equivocarse sin querer hacerlo o con la expresa intención de infringir la norma, resulta verdaderamente complicado. Si a ello le añadimos que de por medio se encuentra la posibilidad de imponer una multa, entonces la situación se vuelve más sensible, toda vez que podrá generarse una situación en la que haya que optar entre sancionar a un empleador que no tuvo el ánimo de infringir o no multar a uno que tiene conducta de incumplidor con sus trabajadores.

3. La Ley Nro. 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, establece en su art. 5.2, referido a las facultades del inspector de trabajo, que “se puede optar por advertir al sujeto responsable, en vez de extender acta de infracción, cuando las circunstancias del caso lo ameriten y siempre que no se deriven perjuicios directos a los trabajadores”. Así, la norma laboral inspectiva nos da una aproximación interesante y valiosa a los criterios o variables que permiten al inspector, culminada su actuación inspectiva, optar por no emitir el acta de infracción, a pesar que se verificó claramente la infracción laboral durante el desarrollo de su actuación.

4. Esta premisa de no tener la multa un carácter exigible o automático viene ratificada por la existencia (a partir de la nueva normatividad inspectiva), de las inspecciones de orientación, que de acuerdo al art. 1 de la Ley Nro. 28806 son “las diligencias que realiza la inspección del trabajo, de oficio o a petición de los empleadores o trabajadores, para orientarles o asesorarles técnicamente sobre el mejor cumplimiento de las normas sociolaborales vigentes”. Es decir, lo que busca el legislador es que el empresario perciba que en una primera etapa es orientado y en una segunda etapa y haciendo uso de las amplias facultades que le reconoce el art. 5 de la Ley Nro. 28806, el inspector pueda desarrollar su actuación investigativa sabiendo que ha existido previamente la oportunidad del empleador de conocer mejor el contenido exacto de las obligaciones laborales, asesorado por la propia entidad inspectiva. A la luz de lo afirmado, si en un caso concreto se detecta que un empleador ha infringido ciertas normas cuyo contenido no es sencillo de determinarse, un criterio de evaluación sobre la voluntad de incumplir podría ser que previamente dicho empleador fue oportunamente orientado sobre las materias laborales que ha incumplido o en el peor de los casos que pueda acreditar que ha solicitado la orientación respectiva y que no la recibe por parte del Ministerio. Esto sin embargo no es absoluto pues podría usarse por un empleador que tenga el ánimo deliberado de infringir, “escudándose” indefinidamente en que aún no es orientado o que la orientación no ha sido satisfactoria. En ese supuesto el inspector deberá tener el suficiente criterio como para evaluar la real intención que muestra el empleador, a partir de las circunstancias especiales y de la posibilidad de perjuicio a los trabajadores.

III. CONCLUSIONES

1. La comisión de una infracción a la normatividad sociolaboral o de seguridad y salud, detectada durante el desarrollo de actividades inspectivas, NO GENERA AUTOMATICAMENTE la imposición de la multa por parte de la Autoridad Administrativa Laboral. Frente a dicha comisión el inspector de trabajo deberá evaluar las circunstancias que se han presentado en la infracción laboral y sobretodo, si hay perjuicios directos a los trabajadores. Más aún, en el supuesto que el inspector emita el acta de infracción, nuevamente tendremos que el carácter automático de imposición de la multa se ve relativizado, por el hecho que tras la absolución o descargo que realice el empleador, la autoridad a cargo del procedimiento sancionador puede determinar que no es conveniente imponer la multa. Y un paso más, si se llega a la vía judicial, en el caso de impugnación de la última resolución administrativa, quedaría facultada la autoridad judicial para determinar que la aplicación de la multa es improcedente por las anotaciones antes señaladas.

2. La posición del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo en lo concerniente a las inspecciones laborales, en nuestra opinión, es que existan plazos de adecuación de las normas laborales y que se prime la orientación y asesoría a los empleadores, a fin que no quede dudas sobre la real interpretación en la aplicación de las materias laborales sujetas a inspección. Aquí encaja perfectamente la facultad que la norma inspectiva otorga al empleador para pedir inspecciones de orientación en aquellas materias que considera difusas o no claras en la parte aplicativa.

3. Cada caso en concreto debe ser evaluado en su exacta y peculiar dimensión y corresponderá a la Dirección Nacional de Trabajo, en cumplimiento de las labores que le asignan los documentos organizativos del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, que emita directivas conteniendo pautas generales que permitan una mejor aplicación de la facultad del inspector de optar por cerrar el expediente sin multa, a pesar que detectó la falta laboral.

II.REGULACION INSPECTIVA DEL DESPIDO ARBITRARIO

Con fecha 19 de octubre de 2007 se emitió la R.D. Nº 073-2007-MTPE/2/11.4, que regula el procedimiento de verificación de despido arbitrario. Se destaca lo siguiente:

A.La Dirección Nacional de Inspección advierte que un alto porcentaje de denuncias corresponden a la comprobación del despido arbitrario sin seguirse el procedimiento formal señalado en el D.S. Nº 003-97-TR (carta de preaviso de despido, absolución del trabajador y despido), configurándose el despido por la negativa del empleador de ingresar el trabajador al centro laboral.

B.Se señala que el despido arbitrario no se configura como infracción administrativa en las normas inspectivas sobre el régimen laboral privado. En tal sentido, corresponderá a la autoridad inspectiva verificar su concretización en un caso específico, a través de la emisión del acta de verificación.

C.Se debe verificar en una sola visita las circunstancias específicas en que se habría producido el despido; tiempo de labores; cargo u ocupación; remuneración. Para ello se requerirán las manifestaciones del trabajador y empleador, quienes aportarán las pruebas necesarias. Asimismo si el empleador niega la existencia de vínculo laboral el inspector hará uso de las facultades que la norma laboral establece. Las partes firman el acta y si hay negativa de suscripción el inspector dejará constancia de tal situación. Hay acá un punto vital y es que considerando que la participación del inspector nace en función de un despido arbitario alegado por la parte trabajadora, deberá el inspector asignado pronunciarse sobre la existencia o inexistencia de dicho despido, en base a las circunstancias propias que determine en el desarrollo de su labor.

D.Se regulan dos situaciones para sancionar con multa al empleador, por obstrucción, sin perjuicio de notificarlo para una segunda visita: (i) impedir al inspector que ingrese al centro de labores para efectuar la verificación y (ii) ausencia del empleador o algún representante en el centro de trabajo, para llevar a cabo la diligencia. En ambos casos, si en la segunda visita se mantiene la obstrucción se duplicará la multa por obstrucción, iniciándose el procedimiento sancionador.

E.Culminada la verificación el inspector emite el acta y entrega una copia a cada parte interviniente, dejándose constancia de dicha entrega en el acta.

III.ASPECTOS QUE PUEDEN MEJORAR EL PROCEDIMIENTO INSPECTIVO

Sin que lo expresado a continuación comprometa la actuación del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, consideramos que se mejoraría la verificación del despido arbitrario si se llevan a cabo las siguientes acciones a la brevedad:

1.La verificación del despido arbitrario, desde la norma, no debe restringirse a la negativa del empleador de recibir al trabajador. En la práctica hay muchas situaciones de configuración del despido arbitrario adicionales a dicha negativa. Es sugerible no hacer alusiones en la norma a ese supuesto taxativo, para evitar interpretaciones del empleador destinadas a la nulidad del procedimiento.

2.La autorización de los inspectores verificadores debe comprender la fiscalización de obligaciones laborales originadas por el vínculo laboral. Como la inspección se rige por el principio de celeridad, es recomendable la concentración de actos inspectivos en un mismo procedimiento. Con la directiva el perjudicado tiene que denunciar (i) el despido arbitrario y (ii) la falta de pago de beneficios sociales, es decir, se inician dos expedientes administrativos a cargo de dos inspectores. En un esquema unitario y concentrado un solo inspector se encarga de los dos aspectos a la vez. Como es fácil de comprender, el trabajador que haya sido cesado arbitrariamente, que ya de por sí se encuentra en una tensa situación por encontrarse sin trabajo, tal como está redactada la norma, va a tener que iniciar otro procedimiento inspectivo, cuando lo más razonable es que se de la concentración de diligencias.

3.Establecer la siguiente redacción en la parte referida a la obstrucción:

“En caso que al Inspector se le impida el ingreso al centro laboral para la verificación dispuesta se configurará la obstrucción a la labor inspectiva, con generación de la multa respectiva y se notificará la realización de la segunda visita, para el siguiente día hábil, bajo apercibimiento de generarse una multa equivalente al doble de la primera si se repite la obstrucción. Asimismo, si no se encuentra en el centro laboral el empleador o representante con facultades legales para realizar la verificación, se notificará la realización de la segunda visita, para el siguiente día hábil, bajo apercibimiento de sancionarse con la multa por obstrucción. En ambos casos, con la segunda visita culmina el procedimiento inspectivo y se inicia el procedimiento sancionador”.

4.Variar la redacción del formato que está utilizándose en la verificación del despido arbitrario, sustituyendo la referencia a “TRABAJADOR” por “DENUNCIANTE“. La razón es que en estas denuncias no se presume la existencia de un vínculo laboral y por lo tanto no es pertinente, por rigurosidad legal, que asumamos al denunciante como trabajador.