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“NOTA DEL AUTOR (26.03.14): ESTE ARTICULO FUE ELABORADO ANTES DE LA EMISION DEL INFORME DEL AÑO 2013, DEL MINISTERIO DE TRABAJO, SOBRE LA JORNADA LABORAL ATIPICA, ASI COMO DE LAS MODIFICACIONES A LA NORMATIVIDAD INSPECTIVA LABORAL, POR LO QUE DEBE TOMARSE EN CUENTA ESTA ESPECIAL SITUACION DE CAMBIO, ANTES DE CONSIDERAR EL ARTICULO COMO SUSTENTO DE DECISIONES PARA LA GESTION LABORAL EN AREAS MINERAS, ESPECIALMENTE PARA LAS JORNADAS DE 21 DIAS DE LABORES, QUE EN LA ACTUALIDAD PREVEEN UN ESCENARIO QUE DIFIERE AL TEXTO ORIGINAL DE ESTE ARTICULO. EN TAL SENTIDO, PARA DICHAS JORNADAS DE 21 DIAS DE LABORES ACUMULADOS DEBERA CONSIDERARSE EL TOPE PREVISTO EN EL INFORME DE LA AUTORIDAD DE TRABAJO, DE 48 HORAS SEMANALES”
I.ANTECEDENTES:
Para la mayoría de abogados nos resulta conocida aquella frase que de manera seguida hemos escuchado desde las aulas universitarias: “En el derecho no hay ni blanco ni negro, hay grises: Es más, hay tipos de grises”. Esta frase, que en buen romance alude al hecho que puede haber mas de una posición respecto de un tema determinado, va marcando el desarrollo profesional legal en diversas áreas del derecho y mucho más en el Derecho Laboral, donde hay un acercamiento con aspectos sociales y el entorno político económico que no le son ajenos. Asimismo, nos resulta familiar que se generen “corrientes de posiciones” frente a determinados pronunciamientos de instancias jurisdiccionales que por su carácter especial debieran tener carácter uniformizador, como viene a ser el caso de la Corte Suprema de la República y del Tribunal Constitucional.
El tema que nos ocupa tiene como antecedente la sentencia emitida (con su respectiva “aclaración”) por parte del Tribunal Constitucional, en el Expediente Nro. 4635-2004-AA/TC, originado en la demanda de amparo que presentó el SINDICATO DE TRABAJADORES DE TOQUEPALA Y ANEXOS (EL SINDICATO) contra la empresa minera SOUTHERN PERU COPPER CORPORATION (LA EMPRESA).
La estructura del artículo esta basada en tres temas referidos a la sentencia: (i) análisis de los aspectos procesales; (ii) análisis de los aspectos materiales; (iii) estudio del “TEST DE PROTECCIÓN DE LA JORNADA MÁXIMA DE TRABAJO PARA LOS TRABAJADORES MINEROS” (EL TEST DE PROTECCION) y su verificación a través de la Inspección Laboral, toda vez que el Tribunal Constitucional usa dicho Test para “aclarar” su sentencia y para otorgar a los terceros (léase empresas mineras, trabajadores mineros y operadores del derecho) las variables necesarias para determinar si las jornadas atípicas usadas en la minería son compatibles o incompatibles con la Constitución.
II.ASPECTOS PROCESALES DE LA SENTENCIA Y SU ACLARATORIA
II.1.LA RESIDUALIDAD DEL AMPARO
II.1.1.ACTUADOS PROCESALES
1.La demanda de amparo que presenta EL SINDICATO el 17 de octubre de 2003, tiene como pretensión que se deje sin efecto el régimen atípico o acumulativo que LA EMPRESA había establecido de manera unilateral desde el 10 de abril de 2000, con una jornada de trabajo de doce horas por día, con los regímenes de 4 x 2 y 4 x 3, es decir, de cuatro días de trabajo por dos de descanso (para el primer caso) y de cuatro días de trabajo por tres de descanso (para el segundo caso). Conjuntamente con la eliminación de dichos regímenes laborales se pretendía que se restituya la jornada de trabajo de ocho horas diarias, que se había pactado en el Convenio Colectivo del 10 de mayo de 2001, aplicable al período 2001 – 2007 (EL CONVENIO).
El Juzgado Mixto de Jorge Basadre, que conoció en primera instancia, resolvió que la demanda era improcedente a través de su sentencia de fecha 09 de febrero de 2004, indicando que con anterioridad el conflicto de intereses había merecido un pronunciamiento judicial, originado exactamente en una demanda de amparo que culminó en una sentencia del Tribunal Constitucional. Al sentenciarse con anterioridad dicho expediente (1396-2001-AA/TC), nuestro Máximo Intérprete Constitucional señaló que la jornada atípica o acumulativa que había establecido LA EMPRESA era constitucional, basándose en el artículo 25 de la Constitución Política.
2.La Sala Civil de la Corte Superior de Tacna, en vía de apelación, confirma la sentencia de primera instancia y señala que para dicho caso, por tratarse de un reclamo originado en un convenio colectivo resultaba pertinente la vía laboral ordinaria y no la del proceso constitucional de amparo.
3.Al conocer el Tribunal Constitucional, en vía de recurso extraordinario la demanda de amparo, no puso en consideración en ninguno de sus cuarenta y cinco considerandos, las razones procesales que le permitían conocer dicho proceso constitucional. Es aquí dónde advertimos que debió cumplir su rol esencial, consistente no sólo en agotar la jurisdicción interna en los procesos de amparo, sino en hacer exigible el carácter vinculante de sus decisiones (en aspectos referidos a la cosa juzgada y la residualidad del amparo), por su calidad de Máximo Intérprete de la Constitución. Sobre este aspecto resulta interesante la anotación que efectúa la doctrina nacional respecto a que si bien los Ordenamientos Jurídicos establecen la coexistencia de órganos que gozan de facultades de interpretación, eso no impide la necesidad que exista un órgano que tenga preeminencia sobre los demás en materia de interpretación constitucional, estando legitimado a imponer su criterio interpretativo ante varias posibles interpretaciones que existan sobre una determinada materia .
No obstante lo mencionado los Magistrados Constitucionales consideraron, desde el primer momento, su plena capacidad para pronunciarse en el proceso materia de estudio.
Prueba de ello es que al comenzar la parte de fundamentos señalan lo siguiente, en el primer y segundo considerandos:
(…)
1.”El Sindicato recurrente cuestiona la aplicación del sistema acumulativo de las horas de trabajo que obliga a los obreros mineros de Toquepala a trabajar doce horas diarias durante cuatro días seguidos por tres días de descanso. Estiman que la imposición del sistema acumulativo constituye una violación de los siguientes derechos reconocidos en la Constitución: dignidad de la persona (artículo 1.º), a la igualdad (artículo 2.º, inciso 2.º), al carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley (artículo 26.º, inciso 2.º) y a la fuerza vinculante de la convención colectiva (artículo 28.º, inciso 2.º)”.
2.”Por su parte, la empresa alega que las normas laborales vigentes, así como los artículos 209.º y 212.º inciso a) del Decreto Supremo N.º 003-94-EM (Reglamento de Diversos Títulos del TUO de la Ley General de Minería) permiten instaurar esta modalidad de trabajo. Asimismo, que la cláusula 2.c) de la Convención Colectiva 2001-2007, celebrada por el Sindicato y la empresa faculta a éste última para que, con el objeto de incrementar la productividad, en casos debidamente justificados o de emergencia, pueda establecer o modificar el número de horas, turnos, horarios o sistemas de trabajo de acuerdo a sus necesidades. Finalmente, añade que el Tribunal Constitucional, a través del fallo recaído en el Exp. N.° 1396-2001-AA/TC, seguido por las mismas partes, estableció que los sistemas cuestionados no son contrarios a la Constitución”.
Y es con el tercer fundamento que enmarca su línea de análisis, es decir, va a determinar cuáles son los puntos de análisis que le permitirán pronunciarse en el tema de fondo. La parte pertinente señala lo siguiente:
(…)
3.En virtud de tales alegatos, para resolver el presente caso el Tribunal Constitucional procederá a:
a)Considerar el contexto en el que se desarrolla la actividad de los trabajadores mineros.
b)Determinar el parámetro constitucional relativo a los derechos constitucionales cuya vulneración se alega.
En ese sentido, además de los derechos invocados por el recurrente, el Tribunal Constitucional considerará también los derechos a una jornada de trabajo de ocho horas (artículo 25.º), al disfrute del tiempo libre y al descanso (artículo 2.º, inciso 22.º) y a la salud (artículo 7.º).
c)Analizar el caso concreto.
Ninguno de los tres aspectos que consideró el Tribunal Constitucional para establecer su “campo de análisis” estuvo referido a la situación procesal, es decir, para el Tribunal Constitucional no era pertinente entrar en discusiones sobre la procedencia de una demanda de amparo que a nuestro criterio, debió ser declarado improcedente por los motivos que se exponen más adelante.
II.1.2.REGULACION DEL AMPARO Y LAS VIAS PARALELAS
1.A diferencia de la Ley 23506, que en su art. 6 establecía la facultad al perjudicado de acudir a una vía paralela antes que al amparo , el Código Procesal Constitucional establece en su Artículo 5.2 lo siguiente:
Artículo 5.2.- “No proceden los procesos constitucionales cuando existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado”.
Esto significa que ha variado la concepción en el uso del amparo, para evitar una “amparización judicial”, previéndose que los demandantes lo hagan valer en vía excepcional, residual y hasta “heroica” , por el hecho que los conflictos deben ser conocidos en primer lugar a través de las vías paralelas, entendidas como cualquier proceso judicial, diferente del amparo, mediante el cual se puede obtener la protección del derecho constitucional vulnerado o amenazado “.
2.En concordancia con lo expuesto tenemos que en aquellos casos en los cuales exista una vía judicial que pueda satisfacer con igual intensidad la pretensión reclamada, será pertinente su uso, antes que el amparo. No olvidemos en este punto que “únicamente es admisible el amparo, entonces, ante la inoperancia de todos los demás trámites procesales ya legislados, para atender idóneamente el problema planteado: el amparo, se ha dicho, presupone el desamparo” . Más aún, para el caso que nos ocupa la Ley Procesal del Trabajo prescribe lo siguiente en la norma referida a la competencia de los Juzgados de Trabajo:
Artículo 4.2.c.- “El Juez de Trabajo es competente para conocer de las pretensiones individuales o colectivas por conflictos jurídicos sobre incumplimiento de disposiciones y normas laborales cualquiera fuera su naturaleza”.
3.Si aún quedan ciertas dudas respecto de la posición que debió esgrimirse, referida a que el amparo tiene que habilitarse de manera residual y no alternativa, veamos una sentencia en un proceso de amparo sobre pensiones, donde el Intérprete Máximo de la Constitución confirma su línea de actuación sobre las vías paralelas. Se trata del Expediente Nro. 3839-2006-PA/TC . Aquí las partes pertinentes:
(…)
3.“Que, de acuerdo con los criterios de procedencia establecidos en el fundamento 37 de la sentencia precitada, que constituyen precedente vinculante, y en concordancia con el artículo VII del Título Preliminar y los artículos 5, inciso 1) y 38 del Código Procesal Constitucional, en el presente caso, la pretensión de la parte demandante no se encuentra comprendida dentro del contenido constitucionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensión”.
4.“Que, a mayor abundamiento, en el precedente vinculante contenido en el fundamento 15.d) de la STC 2877-2005-PHC, publicada el 11 de julio de 2006, se ha establecido que la protección constitucional de intereses y reintegros ya no serán materia de control constitucional concentrado, sino que serán derivadas a vías igualmente satisfactorias para la persona. Por lo tanto, tampoco podrán ser ya materia de un Recurso de Agravio Constitucional, pese a que en el pasado sí lo eran”.
5.“Que, en consecuencia, la parte demandante deberá dilucidar el asunto controvertido en la vía correspondiente, proceso en el cual los jueces deberán interpretar y aplicar las leyes conforme a la interpretación que de las mismas se hubiera efectuado en las resoluciones dictadas por este Tribunal, de conformidad con el artículo VI, in fine, del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional”.
“Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú RESUELVE Declarar IMPROCEDENTE la pretensión contenida en el recurso de agravio constitucional”.
4.Así las cosas, debió el Tribunal Constitucional, siguiendo las normas reguladas por el Código Procesal Constitucional y las sentencias que ha venido emitiendo para casos similares, declarar que la demanda planteada era IMPROCEDENTE, en base a que existía una vía más idónea para que el demandante plantee su pretensión.
II.2.LA “ACLARATORIA” QUE SE CONVIRTIO EN NUEVA SENTENCIA
1.Según el art. 121, primer párrafo, del Código Procesal Constitucional, denominado “Carácter inimpugnable de las sentencias del Tribunal Constitucional” tenemos lo siguiente respecto del carácter inmodificable de dichas sentencias:
Artículo 121.- “Contra las sentencias del Tribunal Constitucional no cabe impugnación alguna. En el plazo de dos días a contar desde su notificación o publicación tratándose de las resoluciones recaídas en los procesos de inconstitucionalidad, el Tribunal, de oficio o a instancia de parte, puede aclarar algún concepto o subsanar cualquier error material u omisión en que hubiese incurrido”.
2.Si bien la norma antes señalada no indica expresamente la regulación, en sede constitucional, de la aplicación de los recursos de aclaración y corrección, eso no impide que recurramos al Código Procesal Civil, aplicable de manera supletoria a los procesos constitucionales. Es el TITULO XIII de la norma procesal civil, denominado “ACLARACION Y CORRECCION DE RESOLUCIONES”, el que nos da mayores luces al respecto a través de los art. 406 y 407, que tienen los siguientes textos:
Artículo 406.- “Aclaración.-
El Juez no puede alterar las resoluciones después de notificadas. Sin embargo, antes que la resolución cause ejecutoria, de oficio o a pedido de parte, puede aclarar algún concepto oscuro o dudoso expresado en la parte decisoria de la resolución o que influya en ella. La aclaración no puede alterar el contenido sustancial de la decisión.
El pedido de aclaración será resuelto sin dar trámite. La resolución que lo rechaza es inimpugnable”.
Artículo 407.- “Corrección.-
Antes que la resolución cause ejecutoria, el Juez puede, de oficio o a pedido de parte y sin trámite alguno, corregir cualquier error material evidente que contenga. Los errores numéricos y ortográficos pueden corregirse incluso durante la ejecución de la resolución.
Mediante la corrección las partes también piden al Juez que complete la resolución respecto de puntos controvertidos pero no resueltos.
La resolución que desestima la corrección solicitada es inimpugnable”.
3.La finalidad de los recursos de aclaración y corrección es que existan mecanismos que permitan al Juez, en vía judicial o constitucional, que un aspecto dudoso o un dato por corregir, no queden en una suerte de penumbra, puesto que se busca una sentencia que, en la medida de los posible, resulte totalmente clara, sin datos ambiguos o con errores materiales. Para el caso concreto de los pedidos de aclaración, estamos frente a dos limitaciones que la misma norma procesal impone para que proceda la aclaración:
A.Existencia de un concepto oscuro o dudoso expresado en la parte decisoria de la resolución o que influya en ella.
B.La aclaración no puede alterar el contenido sustancial de la decisión.
4.El propio Tribunal Constitucional, en sentencias anteriores, ha establecido claramente los alcances del recurso de aclaración. Para prueba de ello tenemos la sentencia del 16 de noviembre de 2004, en el Expediente N° 1682-2004-AC/TC, sobre proceso de amparo, estableciéndose en el sexto fundamento que a través de la aclaración no se puede buscar un nuevo pronunciamiento sobre la sentencia .
5.Tal como apreciamos, para el Tribunal Constitucional resultaba lógico y comprensible que un recurso de aclaración no puede ser utilizado para un nuevo examen de los fundamentos analizados en la sentencia, como en realidad ocurrió en el amparo presentado por EL SINDICATO, en el que la “aclaratoria” deviene en nueva fundamentación jurídica. Tenemos entonces que a pesar del intento (no logrado según nuestro punto de vista), que realiza el Tribunal Constitucional para justificar la nueva fundamentación, hubo exceso en el tratamiento de la institución procesal de la aclaración.
6.Bajo el análisis efectuado nos queda claro que al vicio inicial de admitir la demanda de amparo, se le agrega uno más, consistente en analizar nuevamente la sentencia, con el pretexto de aclarar aspectos que le resultaban dudosos, a pesar que la norma procesal civil y sentencias anteriores del Tribunal Constitucional indican de manera contundente cuáles son los límites de aclarar una sentencia. Como era previsible, ni siquiera para todos los Magistrados se generó una posición mayoritaria al emitirse la aclaratoria, originándose el Voto Singular del Magistrado Gonzales Ojeda, para quien “no había nada que aclarar, por lo que debía declararse improcedente el pedido de aclaración” .
III.ASPECTOS SUSTANTIVOS DE LA SENTENCIA Y SU ACLARATORIA
III.1.EL CONVENIO 1 DE LA OIT Y EL ARTICULO 25 DE LA CONSTITUCION
1.Es en esta parte que usted, estimado lector, tendrá que estar atento a cada línea de los fundamentos 13, 14, 15 y 16 de la sentencia del Tribunal Constitucional, a ver si adivina en qué momento se dio el juego de cámaras por parte del Supremo Intérprete de la Constitución, convirtiéndose una “o” en “y” en el art. 25 de la Constitución, incluso ratificando su “nueva interpretación” de la norma constitucional en el fundamento 16, cuya parte pertinente indica que se ha “precisado ya el parámetro constitucional descrito sobre el cual se asienta la jornada laboral de ocho horas (…)”.
2.Si aún no se convence, lo resumimos: el Tribunal Constitucional a partir de normas relativas al derecho laboral acabó dándole un nuevo texto al art. 25 de la Constitución, sobre la base del art. 2 inciso c) del Convenio Nro. 1 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), no obstante que existen dos aspectos que no pueden dejarse de lado:
A.Si bien el Convenio califica a la actividad minera en el rubro industrial y aplicable a la minería según o impone tal Convenio, recordemos que esta calificación de “industriales” corresponde a 1919, año de origen del Convenio, pero en la actualidad la actividad minera responde básicamente a actividades de extracción.
B.La OIT, considerando que muchos de sus tratados deben ser reevaluados en función a las nuevas realidades sobre aspectos productivos, ha aprobado el Informe denominado “Horas de Trabajo ¿De lo fijo a lo flexible?, señalando que cabe la aplicación de jornadas acumulativas o atípicas sin limitación en el número de días de labor y de descanso, siempre que se respete el promedio semanal de 48 horas, sobre la base de promedios semanales, es decir, otorgando un razonamiento de tipo flexible en función a los cambios que se han generado en el ámbito laboral desde 1919. Al respecto podemos agregar que a nivel doctrinario se considera que existe falta de actualidad por parte del Convenio Nro. 1 de la OIT, lo que hace coherente su conformidad con la realidad actual, puesto que:
(…)
“En el ámbito de la empresa se puede observar:
-La organización del trabajo sobre bases más flexibles de los que permiten las normas que toman como referencia temporal única el día o la semana;
-El fenomenal progreso de la tecnología de las comunicaciones y el proceso de globalización de la economía que lleva a que la actividad económica se desarrolle sin interrupción las 24 horas del día y los siete días de la semana (…)”
III.2.EL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL. SE DIERON NUEVAS CIRCUNSTANCIAS PARA ALTERAR LA COSA JUZGADA?
1.A través de su sentencia de fecha 27 de setiembre de 2002 el Tribunal Constitucional resolvió el Expediente Nro. 1396-2001-AA/TC, en la demanda de amparo que inició EL SINDICATO contra LA EMPRESA, para pretensiones similares a las analizadas en la sentencia del año 2006.
2.En la primera sentencia el Tribunal Constitucional declaró que la jornada atípica que estableció LA EMPRESA se ajustaba a lo previsto por el art. 25 de la Constitución Política. No sólo eso, al analizar las normas legales contenidas en los Decretos Legislativos Nro. 713 y 854 y en el Decreto Supremo Nro. 003-94-EM se pronunció declarando su constitucionalidad. Así las cosas, qué nuevos factores intervinieron para que el Tribunal, años más tarde, varíe su posición, a pesar de estar las mismas partes, las mismas pretensiones y el mismo interés para obrar?, Cómo quedó la predictibilidad de sus resoluciones?
3.Considerando que el artículo 82 del Código Procesal Constitucional señala claramente que las sentencias del Tribunal Constitucional emitidas en los procesos de inconstitucionalidad tienen autoridad de cosa juzgada y que además vinculan a todos los poderes públicos, produciendo efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su publicación, tenemos entonces que para casos similares, como ocurrió con el proceso de amparo estudiado, se debió resolver de manera idéntica, es decir, indicando que la jornada atípica se ajustaba al marco constitucional.
III.3.LA PRUEBA QUE APARENTEMENTE SIRVIO PARA VARIAR EL PARECER DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
1.Seis fundamentos (del quinto al décimo) dedicó el Tribunal Constitucional en su sentencia al documento denominado “Informe sobre las Condiciones de Trabajo, Seguridad y Salud Ocupacional en la Minería en el Perú”, que elaboró un Equipo Técnico Multidisciplinario para los Países Andinos de la OIT en el año 2002. Y siendo notorio que determinados aspectos de dicho Informe resultan aplicables a situaciones que deberían ser la excepción (por establecer aspectos a ser desterrados en cualquier actividad como la generación de comportamientos ansiosos, la vida en soledad, el consumo de alcohol, la alimentación deficiente, entre otros), lo cierto es que si el Tribunal Constitucional lo usó para “justificar” su cambio de criterio respecto de la sentencia del año 2002, ciertamente la variación no se ajusta a derecho. De lo dicho tenemos dos posibilidades: (i) el Tribunal Constitucional asume que la problemática mencionada en el Informe es para toda la actividad minera, entiéndase, para todas las empresas mineras, sin excepción o (ii) el Tribunal asume que dicha contingencia es privativa de LA EMPRESA.
2.Lo mencionado nos conduce inexorablemente a un punto medular: la eficacia probatoria en los procesos de amparo, puesto que si consideramos que en sede constitucional de amparo no existe etapa probatoria, tendremos como consecuencia que la documentación presentada debe acreditar, sin lugar a vacíos ni dudas, que el derecho materia de amparo ha sido vulnerado. Lo contrario nos conduciría a una situación más coherente: que el juez constitucional declare que la vía ordinaria, con etapa probatoria y plazos más extensos, es la adecuada para la actuación de las pruebas. De no hacerse eso, tendríamos un escenario que se tornaría arbitrario: el juez constitucional resolvería con lo poco que cuente respecto de pruebas. En estricto lo más aconsejable es que el amparo sea para aquellos casos en los que la vulneración resulte evidente. De no existir esta situación, lo más pertinente es que en la vía ordinaria se evalúe el derecho vulnerado.
IV.EL TEST DE PROTECCIÓN DE LA JORNADA MÁXIMA DE TRABAJO PARA LOS TRABAJADORES MINEROS:
IV.1. VARIABLES QUE CONFORMAN EL TEST DE PROTECCIÓN
1.Habiendo mencionado líneas arriba que la “aclaratoria” a la sentencia fue en realidad un nuevo análisis de los hechos de la demanda y por lo tanto una salida para relativizar los efectos de la sentencia, veamos de qué manera el Tribunal Constitucional pretende poner paños fríos a la situación generada con su pronunciamiento, a través de su TEST DE PROTECCION. Para ello procedamos a reseñar el fundamento 15 de la aclaratoria:
(…)
15.“Que si bien la primera parte del fundamento 28 de la sentencia de autos constituye un límite para instaurar jornadas acumulativas, atípicas o concentradas para los trabajadores mineros, compatible con la Constitución y considerando el tipo de actividades que se realiza, en uso del precedente normativo vinculante establecido en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, debe precisarse que tal límite también está sujeto, a su vez, a límites. En ese sentido, la limitación para restringir las jornadas atípicas o acumulativas deberá cumplir, copulativamente, las siguientes condiciones, que constituyen el test de protección de la jornada máxima de trabajo para los trabajadores mineros:
a)La evaluación caso por caso, teniendo en cuenta las características del centro minero; por ejemplo, si se trata de una mina subterránea, a tajo abierto, o si se trata de un centro de producción minera.
b)Si la empleadora cumple, o no, con las condiciones de seguridad laboral necesarias para el tipo de actividad minera.
c)Si la empleadora otorga, o no, adecuadas garantías para la protección del derecho a la salud y adecuada alimentación para resistir jornadas mayores a la ordinaria.
d)Si la empleadora otorga, o no, descansos adecuados durante la jornada diaria superior a la jornada ordinaria, compatibles con el esfuerzo físico desplegado.
eSi la empleadora otorga, o no, el tratamiento especial que demanda el trabajo nocturno, esto es, menor jornada a la diurna.
Alternativamente, también podrá exigirse la siguiente condición:
f)Si se ha pactado en el convenio colectivo el máximo de ocho horas diarias de trabajo”.
2.Según el TEST DE PROTECCION se debe evaluar de manera conjunta cinco condiciones exigibles a los titulares mineros, referidos a la evaluación de las características de la mina, condiciones de seguridad, alimentación adecuada, descansos durante la jornada y trabajo nocturno. Asimismo, de manera alternativa, se menciona al convenio colectivo que regule la jornada máxima diaria de ocho horas. Si bien el Tribunal Constitucional no establece qué mecanismos se usarán para que el empleador pruebe que supera EL TEST DE PROTECCION y que por lo tanto tiene jornadas superiores a la ordinaria pero compatibles con la Constitución, según nuestro criterio la mejor herramienta de constatación se efectuará a través de las inspecciones laborales, esto es, las realizadas por los inspectores de trabajo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo .
Como es fácil de apreciar todo esto nos confirma una conclusión que cae por su propio peso: se requiere una vía adecuada para la valoración adecuada de los medios probatorios que presenten las partes involucradas, puesto que por un lado los trabajadores tratarán de probar que EL TEST DE PROTECCION no ha sido superado, mientras que los titulares pugnarán por afirmar que lo aprobaron. Esta vía, entonces, no podrá ser la del amparo sino la ordinaria, es decir, la del juez laboral.
Algo más, respecto al caso concreto. De la documentación que se adjuntó al expediente y que fue reseñada por los Magistrados Constitucionales, resulta que LA EMPRESA logró superar EL TEST DE PROTECCION, según opinión personal. Sin embargo, se consideró que esto no fue así, valiéndose el Tribunal del análisis del “Informe sobre las Condiciones de Trabajo, Seguridad y Salud Ocupacional en la Minería en el Perú”.
IV.2. LA LABOR INSPECTIVA VINCULADA AL TEST DE PROTECCIÓN
IV.2.1MARCO NORMATIVO
1.El marco normativo para las inspecciones laborales está conformado por la Ley 28806 (LA LEY), el D.S. Nro. 019-2006-TR (EL REGLAMENTO) y el D.S. Nro. 002-2007-TR, sobre “Medidas Complementarias de Fortalecimiento del Sistema de Inspección Laboral a Nivel Nacional (LAS MEDIDAS COMPLEMENTARIAS). Asimismo, en el plano supranacional es aplicable el Convenio 81 de la OIT, sobre la Inspección del Trabajo (EL CONVENIO), celebrado en Ginebra en 1947 y aprobado por Resolución Legislativa No. 13284 de fecha 09 de diciembre de 1959, por el Congreso del Perú.
Se busca, a través de la Inspección del Trabajo, que se vigile el cumplimiento de las normas de orden sociolaboral y de la seguridad social, de exigir las responsabilidades administrativas que procedan, así como orientar y asesorar técnicamente en dichas materias, tal como lo establece el art. 1 de LA LEY.
2.Cabe señalar que el marco normativo, por lo menos el referido a las normas de orden nacional, resulta novedoso para todas las partes involucradas (trabajadores, empleadores y Estado) porque está vigente a partir del 30 de octubre de 2006, salvo el decreto supremo sobre LAS MEDIDAS COMPLEMENTARIAS, que rige desde el 17 de enero de 2007.
IV.2.2. ASPECTOS BASICOS DE LA INSPECCION LABORAL
1.Sin el ánimo de efectuar un detallado análisis sobre el marco normativo inspectivo laboral, será de utilidad ver qué aspectos tienen relevancia con el tema materia de comentario, es decir, de qué manera la inspección laboral se convierte, según nuestro parecer, en la mejor herramienta para verificar que el titular minero supera EL TEST DE PROTECCION o visto desde la perspectiva de los trabajadores, de qué manera es verificable que no se logra superarlo.
2.Para esto nos servirá una breve mención al plazo, las modalidades inspectivas y las medidas inspectivas. Vayamos por partes:
2.1.PLAZO DE LAS ACTUACIONES INSPECTIVAS Y MODALIDADES DE ACTUACION
-Según el art. 13 de LA LEY y el art. 13.4 del REGLAMENTO las actuaciones de investigación, es decir, las que sirven al inspector para la fiscalización laboral, deben ejecutarse en principio en un plazo máximo de treinta días hábiles, que de acuerdo al art. 13.3 del REGLAMENTO se computa a partir de iniciadas las actuaciones inspectivas, esto es, desde la ejecución de las siguientes modalidades: visita al centro de trabajo, comparecencia o verificación de datos, según lo prescribe el art. 12.1 de la norma reglamentaria.
-Por lo general antes de acudir al centro de trabajo, se efectúa una búsqueda en la Base de Datos de la SUNAT, para obtener datos esenciales que orientan al inspector, como el objeto social del sujeto inspeccionado, la identidad de sus representantes legales y la ubicación del domicilio principal, así como de los establecimientos anexos. Esta fecha de verificación de datos, que coincide regularmente con la visita al centro de trabajo, inicia la actuación inspectiva y genera en el inspector la obligación de desarrollar su trabajo investigatorio en función al plazo que se ha iniciado.
-En la práctica el plazo máximo puede ser insuficiente por diversas razones: conducta del sujeto inspeccionado, características propias de su actividad o la ubicación del centro de trabajo, resultando pertinente que en estos supuestos se amplíe el plazo. Para dicho supuesto el REGLAMENTO permite, conforme su art. 13.4, que se prorrogue el plazo con una condición: que el sujeto inspeccionado sea notificado de tal decisión, por lo menos hasta el quinto día hábil anterior al vencimiento del plazo inicialmente otorgado. LA LEY y EL REGLAMENTO no establecen un tope al número de días que durará la prórroga y no fijan un tope al número sucesivo de prórrogas. Al respecto consideramos que se deberá aplicar en estos casos el principio de razonabilidad, puesto que iniciadas las actuaciones inspectivas, el inspector laboral deberá estar en condiciones de calcular cuál es el plazo adecuado que requiere para completar su trabajo inspectivo.
-Tenemos así que el inspector laboral puede contar con un plazo que le resulte razonable, a partir de lo indicado en la Orden de Inspección o el prorrogado, para efectos de desarrollar a plenitud sus actuaciones investigativas, con la aplicación de las facultades que le corresponde aplicar.
-Según lo dispone el art. 17.1 del REGLAMENTO, finalizada su investigación el inspector podrá adoptar las medidas inspectivas que correspondan, como: (i) advertencia, (ii) requerimiento y (iii) paralización o prohibición de trabajos y tareas. Estas medidas buscan garantizar el cumplimiento de las normas objeto de fiscalización, sin perjuicio de la posible extensión del acta de infracción. Como no se ha previsto un plazo para que se dicten las medidas inspectivas o para la elaboración del Informe, culminada la investigación, tenemos que el plazo máximo de treinta días hábiles aplica estrictamente a las actuaciones inspectivas, es decir, a la etapa en la cual los inspectores efectúan las labores de fiscalización, a través de las modalidades que estime pertinentes.
-Por otro lado, tenemos que de acuerdo al art. 12 de LA LEY las actuaciones de investigación se desarrollan mediante (i) visita de inspección a los centros y lugares de trabajo, (ii) comparecencia del sujeto inspeccionado ante el inspector actuante y (iii) comprobación de datos o antecedentes que obren en el Sector Público. El mismo artículo establece que se podrán ejecutar estas modalidades las veces que sea necesario, es decir, cada caso en particular permitirá que el inspector evalúe la pertinencia del uso individual o conjunto de las mismas.
2.2.FACULTADES INSPECTIVAS
-Es en esta parte donde se aprecia el giro radical que ha tenido el marco normativo sobre inspecciones laborales, respecto del Decreto Legislativo Nro. 910 que derogó. Prueba de ello es que el art. 5 de LA LEY contiene una lista amplia sobre las facultades que se otorga al inspector para desarrollar su labor, debiéndose añadir a esta lista la especial calidad que tiene tal servidor público, porque sus actos merecen fe, según el art. 1 de LA LEY y por otro lado está facultado para aplicar el principio de la primacía de la realidad, es decir, en base a privilegiar los hechos antes que las formas, se tiene por cierto lo que constate y consigne en sus informes, salvo que se pruebe lo contrario. Es decir, la carga de la prueba se traslada al empleador, en el caso que este último señale que los hechos no son los que se indican en el informe inspectivo.
-Dentro de las facultades inspectivas asignadas a los inspectores podemos indicar las siguientes, que a nivel del sector minero servirían para establecer el cumplimiento del TEST DE PROTECCION:
*Entrar libremente a cualquier hora del día o de la noche, y sin previo aviso, en todo centro de trabajo, establecimiento o lugar sujeto a inspección, así como permanecer en el mismo (art. 5.1 de LA LEY), es decir, se cuenta con la facultad de ingresar al centro de trabajo por mandato de la ley y en el caso que no se permita el ingreso se configura una infracción por obstrucción.
*Hacerse acompañar en las visitas de inspección por los trabajadores, sus representantes, por los peritos y técnicos o aquellos designados oficialmente, que estime necesario para el mejor desarrollo de la función inspectiva (art. 5.2 de LA LEY). Con la norma derogada era obligatorio que el acta de inspección sea suscrita necesariamente por el trabajador afectado. En la actualidad esto es facultativo y corresponderá a cada caso concreto que se recurra a dicha persona.
*Exigir la identificación o razón de su presencia, de las personas que se encuentren en el centro de trabajo inspeccionado (art. 5 numeral 3 parágrafo 3.1 de LA LEY)
*Exigir cualquier documentación relacionada con las materias sujetas a inspección (art. 5 numeral 3 parágrafo 3.3 de LA LEY), siendo factible que estos documentos sean examinados en el centro de trabajo o en el Ministerio de Trabajo, a través de la comparecencia del inspeccionado.
*Sacar muestras de materiales y sustancias, obtener fotografías, videos, grabación de imágenes, levantar croquis y planos, siempre que se notifique a la empresa inspeccionada (art. 5 numeral 3 parágrafo 3.4 de LA LEY).
*Ordenar la paralización o prohibición inmediata de trabajos o tareas por inobservancia de la normativa sobre prevención de riesgos laborales, de concurrir riesgo grave e inminente para la seguridad o salud de los trabajadores (art. 5 numeral 5 parágrafo 5.6 de LA LEY).
*Proponer a los entes que gestionan el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, la exigencia de las responsabilidades que procedan en materia de Seguridad Social en los casos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales causados por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo (art. 5 numeral 5 parágrafo 5.7 de LA LEY).
*Comunicar a las entidades y organismos competentes en materia de Seguridad Social los hechos comprobados que puedan ser constitutivos de incumplimientos en dicho ámbito, para que puedan adoptarse medidas en orden a garantizar la protección social de los trabajadores afectados (art. 5 numeral 5 parágrafo 5.8 de LA LEY).
3.Considerando además que en la actualidad existe una mejor clasificación de las infracciones sociolaborales en base a criterios aplicables a relaciones laborales, seguridad y salud en el trabajo, empleo y colocación, intermediación laboral, promoción y formación para el trabajo, contratación de trabajadores extranjeros y labor inspectiva, resulta que labor inspectiva se ve reforzada y mejor aún, las actuaciones que desarrolla el inspector pueden conducirlo a una mejor constatación de los hechos que pudiesen generar infracciones sociolaborales, en especial, las referidas al TEST DE INFRACCION.
V.CONCLUSIONES:
1.Desde la óptica procesal, el proceso de amparo que culminó con la sentencia y aclaratoria del Tribunal Constitucional, debió ser declarado improcedente por existir una vía más eficaz: la del proceso laboral.
2.La interpretación que hace el Tribunal Constitucional sobre el contenido del art. 25 de la Constitución, resulta sesgada y genera confusión y falta de predictibilidad, relativizándose la institución procesal de la cosa juzgada.
3.EL TEST DE PROTECCION resulta de vital importancia para analizar, para cada caso en concreto, que están presentes las garantías y condiciones laborales que permitan al trabajador laborar por encima de la jornada ordinaria, sin que dicha jornada atípica sea calificada como inconstitucional.
4.Las normas que regulan la inspección laboral configuran el marco más adecuado para la evaluación, en cada caso en particular, de aquellos elementos que el Tribunal Constitucional está considerando para superar el TEST DE PROTECCION. Si bien existen otros mecanismos de constatación, los mismos no se contraponen a las actuaciones inspectivas que se desarrollen en una sede minera. Mejor aún, las complementarían.
5.La acumulación de horas de descanso permite a los trabajadores salir de las sedes mineras (que usualmente quedan en zonas alejadas de los centros urbanos), reunirse con sus familiares y volver al campamento minero, en mejores condiciones que si trabajasen contadas horas por día, sin la posibilidad de acumular dichas horas de descanso, es decir, si bien no se elimina el “trabajo en soledad”, por lo menos se atenúan sus efectos.
6.Aún en los regímenes en los que se supere las 144 horas de labores, como los del régimen de 14×7 (catorce días consecutivos de labores por siete días consecutivos de descanso), con 12 horas diarias de labores, el TEST DE PROTECCION nos serviría de mecanismo para saber si resulta legal la jornada laboral.
7.Aún a riesgo de ser una conclusión lógica y repetitiva, tenemos que cada evaluación es para el caso en particular es decir, para la sede minera inspeccionada, por lo que sus condiciones laborales son únicas, esto significa que no son mejores ni peores que otras unidades mineras, para las cuales el TEST DE PROTECCION arrojará resultados exclusivos.
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