I. REGULACION CONSTITUCIONAL DE LOS RECURSOS NATURALES
1. REGULACION NORMATIVA EN EXPLOTACION DE HIDROCARBUROS
En cuanto a la parte general se tiene que el Título III contiene un Capítulo I referido a los PRINCIPIOS DEL REGIMEN ECONOMICO, regulados a través de los artículos 58 (Economía Social de Mercado), 59 (Rol Económico del Estado), 60 (Pluralismo Económico), 61 (Libre Competencia), 62 (Libertad de Contratar), 63 (Inversión Nacional y Extranjera), 64 (Tenencia y Disposición de Moneda Extranjera) y 65 (Protección al Consumidor).
Por su parte, el Capítulo II se refiere al AMBIENTE Y LOS RECURSOS NATURALES, conteniendo el artículo 66 (Recursos Naturales), 67 (Política Ambiental), 68 (Conservación de la Diversidad Biológica y Areas Naturales Protegidas) y 69 (Desarrollo de la Amazonía).
Importa detenerse brevemente en la siguiente redacción de los artículos 66 y 67 antes señalados, con cargo a que serán detallados más adelante:
“Artículo 66.‐ Recursos Naturales
Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento.
Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal”.
“Artículo 67.‐ Política Ambiental
El Estado determina la política nacional del ambiente. Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales.
2. ROL SUBSIDIARIO DEL ESTADO Y ECONOMIA SOCIAL DE MERCADO
Si bien la actual Constitución Política promueve la iniciativa privada, no deja de considerar que debe realizarse en un contexto de Economía Social de Mercado, reconociendo el pluralismo económico y actuando como empresario en un rol subsidiario. La primera parte de disposiciones generales explica de mejor manera que al emitirse la Constitución Política de 1993 se haya optado, sobre los recursos naturales de origen mineral y fósil, por tres aspectos centrales:
1. Precisar que las actividades económicas se rigen por la Economía Social de Mercado, con lo que se tiene que los principios de libertad y propiedad deben ser complementados con la atención social que efectúa el Estado. En consideración del Tribunal Constitucional se tiene que:
“La Constitución Política de 1993 (artículos 3 y 43) establece que la República del Perú es Social y Democrática de Derecho, superando de este modo la concepción de un Estado Liberal de Derecho. El tránsito de uno a otro modelo no es sólo una cuestión semántica o de términos, sino que importa el redimensionamiento de la función del propio Estado. En efecto, si bien es cierto que los valores básicos del Estado liberal eran, precisamente, la libertad, la propiedad individual, la igualdad, la seguridad jurídica y la participación, en todo ámbito, de los ciudadanos en la formación de la voluntad estatal, también lo es que el Estado social democrático y libre no sólo no niega estos valores, sino que pretende hacerlos más efectivos dándoles una base y un contenido material y partiendo del supuesto de que individuo y sociedad no son categorías aisladas y contradictorias, sino dos términos en implicación recíproca de tal modo que no puede realizarse el uno sin el otro”.
Un rol importante en este aspecto se configura por la conexión entre las actividades extractivas de recursos naturales con la protección del medio ambiente y la participación de las comunidades nativas, según los alcances del Convenio 169 de la Organización Internacional de Trabajo (OIT).
Cobra relevancia, en esta parte de análisis, la exposición de la Corte Constitucional de Colombia al referirse al proceso de cimentación de un país que desea acogerse a un sistema de economía social de mercado. En especial es interesante el siguiente extracto de una sentencia:
“La democratización del Estado y la Sociedad que prescribe la Constitución no es independiente de un progresivo y constante esfuerzo de construcción que compromete a los colombianos en mayor grado, desde luego, a las instituciones públicas y a los sujetos privados que detentan posiciones de poder social o político y de cuyo resultado se derivará la mayor o menor legitimidad de las instituciones, no menos que la vigencia material de la Carta y la persecución y consolidación pública”.
En base a la regulación de extracción de recursos minerales y de hidrocarburos bajo un régimen de economía social de mercado, resulta factible considerar que el Estado no renuncia a ejercer un control sobre las concesiones y derechos de exploración y explotación que otorga a favor de los particulares en minería y petróleo, respectivamente, en tanto es la normatividad la que confiere derechos de explorar y explotar los recursos.
Al respecto, en el contexto de economía social de mercado se tiene que es necesaria la presencia de una autoridad estatal, legislativa y jurisdiccional que no subordine el bien común ni la igualdad fundamental de los ciudadanos a los intereses particulares, pero que no por ello deje de respetar la actividad económica empresarial, con lo que resulta básica la complementariedad entre persona y estado, libertad y ordenamiento, mercado competitivo y regulación político-económica.
2. Acogimiento a la Teoría Dominial sobre propiedad de los recursos naturales, es decir, se considera que los recursos naturales son de propiedad del Estado y que su otorgamiento a terceros es factible a través de las concesiones, mediante regulación por ley orgánica, es decir, por una norma que si bien tiene rango de ley, al igual que la ley que emite el Congreso, el decreto legislativo, el reglamento del Congreso, las ordenanzas municipales y regionales, tal como se precisa en el artículo 200 numeral 4) de la Constitución Política, requiere una mayoría calificada para efectos de su aprobación por parte del Congreso.
El artículo 66 de la Constitución Política no se encuentra sólo en el ordenamiento jurídico constitucional, puesto que requiere complementarse con el artículo 67 de dicho Texto, efectuándose una lectura concordada con la Ley N° 26821, Ley Orgánica para el Aprovechamiento de los Recursos Naturales, cuyo primer artículo precisa que dicha ley orgánica norma el régimen de aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, en tanto constituyen patrimonio de la Nación, estableciendo sus condiciones y las modalidades de otorgamiento a particulares.
Por su lado, tratándose de los hidrocarburos la norma pertinente del sector es la Ley N° 26221, Ley General de Hidrocarburos, cuyo Texto Unico Ordenado ha sido aprobado mediante Decreto Supremo N° 042-2005.
El acogimiento a la teoría dominial genera como consecuencia lo siguiente: mientras los hidrocarburos y minerales se encuentren sin explotar son del Estado, pero una vez que se produce su extracción pasan a ser del concesionario de hidrocarburos o el titular minero , dependiendo de la actividad a realizarse. Más aún, ni el titular minero ni el empresario petrolero adquieren la propiedad del predio en el que se ubica el lote petrolero o la concesión minera. De manera correlativa, el propietario del predio superficial no adquiere por ese único hecho la titularidad de los hidrocarburos o minerales que se encuentran en el sub suelo.
La doctrina alude incluso a una tipología de la posición dominialista, indicando que tiene dos grandes vertientes: “a) Sistema dominialista-regalista, que consagra el dominio originario de los recursos mineros y petroleros a favor del Estado, que puede realizar su explotación a través de empresas estatales o entregarla a entidades netamente privadas mediante el sistema de concesiones; y b) el sistema dominialista-socialista que reserva el dominio originario de los yacimientos exclusivamente a favor del Estado, estando prohibido su otorgamiento en concesión a particulares o restringido muy severamente” .
3. El legislador opta por utilizar la figura jurídica de la concesión minera y la contratación para hidrocarburos en base a lotes, distinguiéndose, para el caso minero, los casos en los que no es necesaria la concesión (para el cateo, prospección y comercialización, que pueden ser desarrollados de manera libre en todo el territorio nacional) , como aquéllos supuestos en los que obligatoriamente debe ser otorgada a un titular antes del inicio de las operaciones (como ocurre con la exploración, explotación, beneficio, labor general y transporte minero) .
Para el caso de hidrocarburos se tiene la aplicación de diversos tipos de contratos, entre los cuales destaca el de licencia para exploración y explotación, sobre la base de un lote de hidrocarburos, que usualmente es de extensión mayor a las concesiones mineras, por el hecho que la exploración petrolera requiere mayores áreas de trabajo y mayor riesgo .
II. ASPECTOS PARTICULARES DE LA CONTRATACION DE HIDROCARBUROS
1. EL MARCO NORMATIVO DE CONTRATACION QUE RIGE EN LA ACTUALIDAD
Con la promulgación de la Ley N° 26221, Ley Orgánica de Hidrocarburos, se tiene un nuevo marco normativo para la exploración y explotación de gas y petróleo, que se caracteriza por los siguientes aspectos:
A. Liberalización del mercado de hidrocarburos, estableciéndose la necesidad de alentar el ingreso de agentes inversionistas.
B. Distingue diversas modalidades de contratación de hidrocarburos, permitiéndose el empleo de tres figuras básicas: (a) contrato de licencia; (b) contrato de servicios, (c) otras modalidades de contratación.
C. Efectúa una diferenciación de los roles del Estado en materia de hidrocarburos. Si bien antiguamente correspondía a Petroperú el papel de empresa estatal encargada de las actividades comerciales (exploración y explotación), negociación y asignación de lotes de hidrocarburos, se tiene una nueva forma de separación de funciones, acordándose que Petroperú actuará exclusivamente como empresa comercial, compitiendo en igualdad de condiciones con otras empresas petroleras para el desarrollo de actividades petrolíferas.
D. Se crea PERUPETRO, como empresa estatal de derecho privado, encargada de las actividades de promoción, negociación y suscripción de los contratos de hidrocarburos, a nombre del Estado.
2. TIPOS DE CONTRATOS SOBRE HIDROCARBUROS
De las modalidades de contratación antes señaladas conviene señalar que desde el año 1993 han cobrado más relevancia los contratos de licencia y de servicios, con un punto central de distinción. Mientras que en el primer caso la empresa contratista está obligada al pago de regalías por la explotación de hidrocarburos, adquiriendo la propiedad del hidrocarburo extraído, en el caso del contrato de servicios se tiene que la empresa recibe del Estado, representado por PERUPETRO, el encargo de extraer hidrocarburos, recibiendo a cambio una retribución, pero sin adquirir la propiedad del petróleo, que corresponderá exclusivamente al Estado.
En base a la realidad económica se ha tenido que el contrato de licencia es el de uso más difundido, entre las modalidades de contratación petrolera, por lo que corresponderá su estudio, para efectos de analizar posteriormente la situación especial que se configuró con el Proyecto Camisea.
III. CARACTERISTICAS BASICAS DEL CONTRATO DE LICENCIA
1. REGULACION POR EL DERECHO PRIVADO
Para efectos de estimular las inversiones extranjeras en materia de contratación el legislador decidió que el contrato de licencia estuviese cubierto por el derecho privado y bajo los alcances del contrato ley, que se encuentra previsto en el artículo 62 de la Constitución Política del Perú .
Por tal motivo es que los contratos de licencia mencionan están bajo los alcances del artículo 1357 del Código Civil, cuyo texto señala: “Por Ley sustentada en razones de interés social, nacional o público, pueden establecerse garantías y seguridades otorgadas por el Estado mediante contrato”, es decir, se hace alusión a los contratos ley previstos constitucionalmente.
Se eligió esta opción contractual para brindar seguridad a los contratantes, a fin que no legalmente producirse la modificación de las reglas de juego previstas al momento de la negociación y suscripción. De otro lado, se ha indicado expresamente que el contrato de licencia es de derecho privado, con lo que el Estado y el inversionista se encuentran en igualdad de condiciones para efectos de negociar, suscribir y ejecutar el contrato, sin que el Estado pueda realizar actividades o desarrollar actos que correspondan al ius imperium propio de los contratos públicos.
2. EXISTENCIA DE UN MODELO DE CONTRATO DE LICENCIA
El modelo o contrato tipo que utiliza PERUPETRO es de público conocimiento y se encuentra publicado en la Página Web de dicha entidad , para efectos que los eventuales inversionistas puedan tener conocimiento del contenido de sus cláusulas. Si bien se utiliza un contrato modelo que básicamente corresponde a un contrato de adhesión, eso no reduce la posibilidad de negociación sobre ciertos aspectos importantes.
Esto nos lleva a considerar que existen determinadas cláusulas flexibles, que permiten al inversionista determinado margen de negociación, como determinación del pago de regalías, en función al tipo de lote de hidrocarburos , existiendo también cláusulas rígidas, que no permiten la posibilidad de ser negociadas y que son de obligatorio cumplimiento para la empresa, como la exclusividad de aplicar el derecho nacional a las situaciones de controversia, sin que la empresa pueda negociar que se opte por otro ordenamiento jurídico.
3. PERMANENTE COORDINACION ENTRE LAS PARTES
El contrato de licencia contiene diversos mecanismos contractuales que evidencian la existencia de una amplia coordinación entre las partes celebrantes (PERUPETRO y la empresa inversionista), generando incluso, en el caso de controversias, la posibilidad de aplicar una fórmula previa de solución a través del Comité Técnico de Conciliación.
De otro lado, PERUPETRO no pierde su facultad de vigilar el cumplimiento de las obligaciones previstas en el contrato, porque está facultada al envió de inspectores a la zona de trabajo, propiciando la realización de reuniones de trabajo a través del Comité de Supervisión, en el que intervienen representantes de ambas partes para efectos de verificar los avances técnicos de exploración y explotación.
4. FIJACION DE PLAZOS PARA EXPLORACION Y EXPLOTACION
El plazo para la fase de exploración de hidrocarburos es siete años y para la fase de explotación es el que reste después de terminada la fase de exploración hasta completar el plazo de treinta años (para petróleo) o de cuarenta años (para gas).
En el caso de la exploración existen períodos de trabajo, que van siendo cubiertos en orden, en función del interés y avances que tenga el inversionista, estando facultado a continuar con el siguiente período de exploración o comunicar a PERUPETRO que no está interesado en continuar las labores exploratorias. A su vez, cada período de exploración tiene un programa mínimo de trabajo, que está avalado con cartas fianzas.
5. PLAZOS DE RETENCION
Como el contrato de licencia contiene la entrega de garantías financieras por parte del inversionista, cabe la posibilidad que en determinadas situaciones solicite la suspensión del contrato, en base a la aplicación de la retención. Este plazo puede ser de cinco años, en el caso que se descubra petróleo pero existan dificultades en el transporte y de diez años, en el caso que se descubra gas y el mercado no esté en situación de desarrollo.
6. ¿QUIENES FIRMAN EL CONTRATO DE LICENCIA?
El paso inicial es la convocatoria a una licitación internacional para la contratación de lotes de hidrocarburos. Para participar en esta convocatoria las empresas deben obtener previamente la calificación de empresa petrolera, de acuerdo a ciertas exigencias legales y técnicas que son aprobadas por Acuerdo de Directorio de PERUPETRO.
En el caso que se obtenga la buena pro para explorar y explotar un lote se debe publicar un Decreto Supremo, con el refrendo del Ministerio de Energía y Minas y el Ministerio de Economía y Finanzas. Este decreto contiene los siguientes puntos: (i) aprobación de la nomenclatura, ubicación y extensión del lote; (ii) autoriza la suscripción del contrato de licencia.
Para la suscripción del contrato participan la empresa inversionista y su empresa matriz, para respaldar solidariamente las obligaciones. Por el lado nacional participa PERUPETRO. Asimismo, intervienen el Banco Central de Reserva y el Ministerio de Economía y Finanzas, para asegurar la estabilidad cambiaria y tributaria, respectivamente, durante la vigencia del contrato.
7. RESOLUCION DE CONTROVERSIAS A TRAVES DEL ARBITRAJE
Si como consecuencia de la negociación, suscripción o ejecución de los contratos de licencia se generasen controversias, éstas serán sometidas a sede arbitral, recurriéndose a las reglas arbitrales del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, con sede en Estados Unidos de Norteamérica. Para estos efectos el Tribunal Arbitral se instalará en Lima y resolverá en base al Ordenamiento Jurídico peruano. Sin embargo, para el caso específico de los Lotes 56 y 88, que corresponden al Consorcio Camisea, cabe la posibilidad que si las pretensiones fuesen superiores a US$ 20’000,000.00 de Dólares Americanos, la parte demandante elija que la sede del Tribunal Arbitral sea en la ciudad y país que libremente decida, pero sin que se deje de tomar en consideración la normatividad nacional.
IV. LA SITUACION DE LOS HIDROCARBUROS A PARTIR DEL PROYECTO CAMISEA
1. ¿COMO SE ORIGINA EL PROYECTO CAMISEA?
El proyecto de extracción de gas natural y líquidos y la construcción del Sistema de Transporte por Ductos de Camisea en el Perú es uno de los más importantes de infraestructura energética llevados a cabo en América Latina y ha originado un antes y un después en el escenario de hidrocarburos a nivel nacional.
El Proyecto Camisea reúne tres fases:
(1) Explotación: comprende la explotación de yacimientos de gas en Camisea y su procesamiento en la planta de separación primaria de Malvinas, ubicada en la selva al norte del Cusco, una planta de fraccionamiento de líquidos de gas natural, además de un terminal marítimo ubicados al sur de Pisco.
(2) Transporte: consiste el transporte de gas natural desde Las Malvinas hasta Lurín, así como el transporte de líquidos de gas natural desde Malvinas hasta la planta de fraccionamiento ubicada en las costas del Océano Pacífico.
(3) Distribución: comprende la distribución de gas natural a Lima y Callao.
De estas tres fases, sin duda alguna la que ha generado un mayor estudio y análisis de la geografía nacional, ha sido la de transporte, toda vez que la selección de la ruta del Sistema de Transporte por Ductos fue determinada en base a factores ambientales, sociológicos, culturales, hidráulicos y consideraciones sobre la factibilidad de la construcción. La topografía a lo largo de la ruta es bastante variable, desde zonas planas en la selva baja y costa del Perú, hasta cañones y valles con muchos pliegues, con pendientes severas que alcanzan los 50° y 60º, en la zona de la Sierra y Selva Alta. Por lo general el acceso es difícil, tuvo que recurrirse al uso de helicópteros como único medio de transporte para el transporte de personal, equipos y materiales.
2. ¿POR QUE ES IMPORTANTE EL GAS NATURAL?
El desarrollo de Camisea es un componente fundamental de la estrategia energética por parte del país pues ofrece la posibilidad de producir ahorros económicos energéticos por un monto de US$ 4,100 millones de dólares americanos, en valor actual neto, a lo largo de un período de treinta años. A través del aprovechamiento de una fuente de energía estable, de bajo costo, Camisea brindará beneficios directos a la población peruana y generará mayor competitividad a la industria peruana.
En promedio, los costos marginales de generación de energía se verán reducidos en 30% . Asimismo, la contaminación del aire en Lima disminuirá en virtud de la conversión al uso de gas natural, porque es un combustible fósil más limpio.
Asimismo, se ha previsto que el proyecto genere un 0,8% al producto bruto interno (PBI) peruano en cada año de ejecución del proyecto, con el consiguiente aumento del nivel de vida del Perú, acelerando el crecimiento del PBI y contribuyendo a reducir la pobreza. Otros beneficios económicos consistirán en el mejoramiento de la balanza comercial, un mayor ingreso tributario, el aumento de la renta nacional a través del pago de regalías, nuevas oportunidades de empleo e inversiones extranjeras directas a largo plazo. Si bien el impacto económico de Camisea se reflejará en todo el país, se tiene que el Departamento de Cusco, donde está ubicada la parte principal del Proyecto, recibirá beneficios adicionales por concepto de canon de gas.
Respecto de la recaudación de regalías se tiene que el contrato ha previsto el pago del 37,24% de los ingresos brutos (con un promedio anual de US$ 105.7 millones de dólares americanos entre los años 2005 y 2015). A nivel regional, los principales beneficios económicos del Proyecto Camisea serán los obtenidos por el Gobierno Regional del Departamento de Cusco (en el que está ubicado el yacimiento de Camisea), que recibirá ingresos considerables en el contexto de un acuerdo de reparto de regalías con el gobierno central .
Según las estimaciones, el costo marginal de producción de electricidad, una vez establecido el proyecto, será en promedio 30% inferior al costo sin el proyecto, considerándose que la sustitución de combustibles más costosos, como el combustible diesel y el combustible residual, por gas natural, reducirá los costos marginales de generación a nivel de todo el sistema, lo que daría lugar a economías de generación de energía eléctrica por un monto de US$3,340 millones en el período de la concesión. Otros ahorros que, según se estima, provocará la sustitución de combustibles más costosos por gas ascenderían a US$642 millones para los usuarios industriales, principalmente en sectores que consumen gran intensidad de energía, como los del cemento y el acero. La conversión de motores de automóviles de gasolina a gas natural comprimido puede agregar otros US$ 30 millones, y los hogares podrían economizar US$ 91 millones adicionales. En conjunto, el valor actualizado del ahorro en costos de energía será, según se estima, de US$4.100 millones .
También se prevé que el proyecto provoque un efecto multiplicador en toda la economía peruana. Según las estimaciones, el desarrollo del Proyecto Camisea incrementará la producción en aproximadamente US$5.400 millones, en valor actual neto, en la fase operacional. Además se prevé que el desarrollo de Camisea, al reducir la necesidad de importar combustible diesel para generación de electricidad e incrementar el suministro de productos de hidrocarburos para la exportación, se reduzca en casi US$500 millones, en promedio anual, el déficit del comercio de combustible; esta suma representa aproximadamente US$3.205 millones en valor actual neto, y con ello se reforzará la balanza de pagos del Perú a mediano y largo plazo.
Un beneficio ambiental clave consistirá en la mejora de la calidad del aire en centros industriales de Lima y Callao a través de la reducción de las emisiones generadas por la combustión, como los gases de monóxido de carbono (CO), óxidos de nitrógeno (NOx), dióxidos de azufre (SO 2), hidrocarburos, y dióxido de carbono (CO 2). Se estima que el proyecto reducirá en forma significativa el nivel de contaminación del aire en Lima y Callao, al suministrar gas natural (que es una fuente de energía limpia de bajo costo) como sustituto de las actuales fuentes de combustión, las cuales están basadas en combustibles líquidos, en plantas industriales y plantas de generación eléctrica. Esto podría determinar beneficios económicos directos para los usuarios residenciales e industriales de electricidad y aumentar la competitividad de la industria peruana, con el consiguiente aumento del nivel de vida en el Perú.
Adicionalmente se tiene previsto utilizar gas natural como combustible para el sistema de transporte público, con el consiguiente incremento de las repercusiones positivas en cuanto a calidad del aire, así como estabilización de las tarifas públicas de trasporte.
3. ¿CUALES SON LOS ACTUALES PROBLEMAS QUE SE ESTAN GENERANDO CON EL PROYECTO CAMISEA?
Actualmente se han generado dos problemas con ocasión de la ejecución del Proyecto Camisea: (i) Las reservas certificadas no alcanzarán para asegurar conjuntamente la exportación y el mercado interno; (ii) El contrato original no ha previsto cláusulas para exigir al Consorcio Camisea que incremente su actividad de exploración.
Veamos cada una de las situaciones antes señaladas.
(i). ASEGURAMIENTO DEL ABASTECIMIENTO INTERNO FRENTE A LA EXPORTACION
Las reservas del Lote 88 de Camisea fueron descubiertas por la empresa holandesa Shell durante los años 1983 á 1987, suscribiéndose el contrato de explotación. Sin embargo, en el año 1998 el consorcio Shell/Mobil anunció la suspensión del proyecto. Al retirarse Shell del país, el íntegro de las reservas probadas del Lote 88, estimadas en 8.3 TCF (trillones de pies cúbicos), revirtieron gratis al Estado, de acuerdo a la ley. Así, el Estado se hizo del quinto yacimiento más grande de América del Sur sin efectuar inversiones.
Se estima que la salida de Shell permitió al Estado quedarse con aproximadamente US$ 400 millones de dólares americanos, por concepto de inversiones hundidas .
En el 2000 se somete a concurso el Lote 88 y ganó un consorcio integrado por Pluspetrol, Hunt Oil y la empresa coreana SK. Este gas, que llegó a Lima en agosto del 2004, estaba reservado para el mercado interno, de acuerdo con la legislación vigente. Sin embargo, por cambios en la normatividad durante el gobierno de Toledo, se suscribió el contrato que permite su exportación a México.
Por otro lado, en el año 2001, Shell devuelve al Perú el Lote 75 (que luego varía su denominación, al Lote 56), después de invertir US$ 61 millones, entre los años 1997 al 2001, habiendo certificado 2.8 TCF de gas, adicionales a las del Lote 88, que tampoco pudo explotar por razones diversas.
Es decir, Shell invirtió aproximadamente US$ 516 millones de dólares americanos entre 1983 y el 2001, encontrando 11.1 TCF de gas, que revirtieron al Perú sin costo para el país.
El Lote 56 fue entregado en el año 2003 al mismo consorcio Camisea, que ya venía explotando el Lote 88, con lo que el Consorcio explota en la actualidad los dos yacimientos más importantes de gas a nivel nacional, sin haber corrido riesgo alguno para el descubrimiento comercial.
Ahora bien, a esta información referida a la historia de los dos Lotes (88 y 56), añadamos el estudio de la parte legislativa referida a las reservas y el consumo interno y de exportación.
Con la Ley N° 27133, Ley de Promoción del Desarrollo de la Industria del gas Natural se trató de promocionar la actividad gasífera, promoviendo el abastecimiento interno. Una clara muestra se grafica en el texto del primer artículo de dicha norma legal:
“Artículo 1. – Objeto de la Ley
La presente Ley tiene por objeto establecer las condiciones específicas para la promoción del desarrollo de la industria del gas natural, fomentando la competencia y propiciando la diversificación de las fuentes energéticas que incrementen la confiabilidad en el suministro de energía y la competitividad del aparato productivo del país”.
La norma era clara: se buscaba la diversificación de la matriz energética, a efectos de incrementar la confiabilidad del suministro de energía y la competitividad de la producción nacional de bienes y servicios.
Para efectos de promocionarse la actividad gasífera, a nivel nacional, se fijaron dos estrategias: la primera referida al aseguramiento interno y la segunda referida a los precios máximos que se fijaría para la comercialización. Esto se grafica en el texto del artículo cuarto de la ley, que originalmente contenía el siguiente tenor:
“Artículo 4.- Procedimientos adicionales para la explotación de reservas probadas de gas natural
Adicionalmente a los procedimientos contenidos en la Ley Orgánica de Hidrocarburos, el otorgamiento de derechos de explotación de reservas probadas de gas natural, se podrá efectuar según los procedimientos previstos en el Texto Único Ordenado y el Decreto Legislativo N° 674.
En todos los casos, se deberá tomar en cuenta lo siguiente:
a) Garantizar el abastecimiento al mercado nacional de gas natural, por un período mínimo definido en el Contrato; y,
b) Fijar un precio máximo para el gas natural en la boca del pozo y precisar los procedimientos para la aplicación de precios y/o condiciones en las ventas de gas natural.
Al emitirse la norma reglamentaria, a través del Decreto Supremo N° 040-99-EM, vigente conjuntamente con la Ley N° 27133 al firmarse el contrato con el Consorcio Camisea a fines del año 2000, se dispuso lo siguiente en el artículo 2 numeral 2.1:
“Artículo 2. – Del Abastecimiento al Mercado Nacional
De acuerdo con lo dispuesto en el inciso a) del Artículo 4° de la Ley:
2.1 Se considera garantizado el abastecimiento de Gas Natural al mercado nacional, cuando las reservas probadas del Productor alcancen para abastecer la demanda futura, determinada según lo señalado en el Contrato; para un período mínimo definido en el Contrato de otorgamiento de derechos de explotación de las reservas probadas de Gas Natural, el cual no podrá ser menos a un horizonte permanente de 20 años. El Productor podrá incrementar sus reservas adicionando las obtenidas en nuevos yacimientos”.
Con la normatividad original que se encontraba vigente al momento de la contratación (Ley N° 27133 y Decreto Supremo N° 040-99-EM), se tiene que el contrato de explotación del Lote 88 debía prever una situación de aseguramiento para el mercado nacional, en base al horizonte permanente de 20 años. Esto significa que a inicios de cada año, a fin de efectuarse el cálculo del gas susceptible de exportación, debía previamente garantizarse que había gas por 20 años para el consumo nacional. Es decir, para cada año de exportación se requería previamente que se aseguren 20 años de gas para el país, con lo que si al inicio de un año determinado no se contase con este horizonte garantizado, simplemente se interrumpía la exportación, para que se dedique exclusivamente el gas al mercado interno.
Ambas normas, que tenían por objeto el abastecimiento interno, tuvieron modificaciones posteriores que se orientaron a la eliminación de la finalidad primigenia. En efecto, en el año 2003 se promulgó el Decreto Supremo N° 031-2003-EM, que varía el “horizonte permanente de 20 años” por “periodo mínimo definido en el contrato”, es decir, no hay garantía de “abastecimiento permanente”. Por su parte, en el mes de junio de 2005 el Congreso promulga la Ley N° 28552, que modificó el Art. 4 inciso a) de la Ley 27133, con el nuevo tenor: “Garantizar el abastecimiento al mercado nacional de gas natural”.
Con estas modificaciones no existe la alusión a “horizonte permanente de 20 años” ni “periodo mínimo definido en el contrato”, permitiéndose que posteriormente fuese renegociado el contrato de explotación del Lote 88, lográndose que sus reservas aseguren el compromiso bancario para el financiamiento del proyecto de exportación de gas, el cual generaba incluía la construcción de la Planta de Licuefacción y Exportación de Gas Natural en Pampa Melchorita. Para esto último se emitió el Decreto Supremo N° 006-2006-EM, que autoriza a PERUPETRO a la modificación del contrato del Lote 88, para efectos de asegurar el proyecto de exportación. Un mes después de la emisión del decreto supremo se suscribieron las modificaciones pertinentes, con lo que las reservas de los Lotes 56 y 88 han sido dedicadas para el proyecto de exportación, sin la condición de asegurar previamente el abastecimiento nacional.
(ii). ¿SE PUEDE EXIGIR AL CONSORCIO CAMISEA QUE INVIERTA EN EXPLORACION A PESAR QUE EL CONTRATO NO HA PREVISTO TAL OBLIGACION?
En el mes de junio de 2009 se ha certificado que las reservas probadas de los Lotes 56 y 88 del Proyecto Camisea ascienden a 8.8 TCF de gas natural, a pesar que los cálculos oficiales del Ministerio de Energía y Minas llegaban a 14.1 TCF.
Debido a que el proyecto exportador demandará 4.08 TCF, es decir, cerca de la mitad de las reservas de Camisea, tomará el gas del lote 56 (1.9 TCF) y más de 2 TCF de gas del Lote 88.
La complicación se genera porque al no contarse oportunamente con gas para el mercado nacional, toda vez que sería dedicado a la exportación, habrá que consumir gas importado, lo que implicaría un gasto que debe asumir el Estado y que equivaldría a US$ 4,100 millones de dólares americanos, a razón de US$ 1.00 dólar americano el millón de BTU. Si a esto le sumamos que las proyecciones apuntan a que hasta el año 2,040 se requeriría cerca de 7 u 8 TCF de gas adicionales a los 8.8 TCF de reservas probadas que actualmente tiene el país, el problema de reservas se agudiza.
Ahora bien, recordemos que los contratos suscritos con el consorcio están referidos a la explotación de hidrocarburos, por cuanto fueron recibidos los lotes de la empresa Shell, con descubrimientos efectuados. Es decir, no se previó contractualmente la obligación del Consorcio de efectuar labores mínimas de exploración y mucho menos de entregar cartas fianzas que garanticen la realización de planes mínimos de trabajo, como usualmente ocurre en el caso de los contratos modelo.
Por otro lado, por la especial situación de contrato ley que tienen estos contratos de hidrocarburos, se tiene que no cabe la modificación de dichos actos jurídicos en vía unilateral o por existencia de una norma legal, por lo que el Estado peruano debe ser muy cauto y no permitir que se brinde una mala imagen al exterior al tratar de tomar medidas unilaterales que conduzcan a la realización de labores de exploración.
Para efectos de tener un escenario más amplio sobre las posibilidades de renegociación tengamos en cuenta que desde la vigencia del contrato de explotación se han efectuado renegociaciones, que han motivado modificaciones por los siguientes aspectos:
* Independizar o volver autónomo la tarifa del gas del valor del petróleo. Esta medida fue solicitada por parte de PERUPETRO, a efectos que la tarifa del gas no esté “atada” al precio del petróleo, toda vez que tendría mucha volatilidad.
* Incluir nuevos socios del Consorcio Camisea, a fin de permitir una mejor cobertura de financiamiento de las operaciones. Esta medida fue solicitada por el Consorcio a fin de incrementar el número de socios y variar la conformación de miembros, al momento de buscar el financiamiento del proyecto de exportación.
V. SOLUCIONES QUE PUEDEN SER PLANTEADAS
En consideración a que los contratos por los Lotes 88 y 56 han sido suscritos con la cobertura que se otorga a los contratos ley, queda descartada de plano la opción referida a que de manera unilateral se harán modificaciones al contrato o que se tomarán las instalaciones del consorcio, como hizo en su momento el gobierno de Bolivia con las instalaciones de empresas petroleras en el año 2008, para efectos de su “nacionalización”.
Por lo mismo, consideramos que existen dos eventuales soluciones, que incluso pueden ser aplicadas de manera conjunta:
A. Adelantar las labores de exploración del Lote 57 (de gas natural), que se encuentra cerca a los Lotes 88 y 56 y que corresponde a REPSOL YPF, a fin de adelantar su producción, destinándola hacia el mercado interno.
B. Liberar al Lote 88 del compromiso de exportación y destinarlo íntegramente al consumo nacional.
Estas medidas no son simples porque los contratos con el Consorcio Camisea han sido firmados hace muchos años y cuentan a su favor con decretos supremos y leyes que le permitan cobertura legal, por lo que la renegociación debe efectuarse sobre la base de asegurar el abastecimiento interno sin que eso implique adoptar medidas que coloquen al Estado peruano en situación de inadecuado socio en contratación de hidrocarburos.
VI. CONCLUSIONES
1. Desde el año 1993 se ha configurado un marco normativo con nuevas reglas de juego para la contratación de hidrocarburos, a través de la emisión de la Ley N° 26221, habiéndose liberalizado el mercado de petróleo y separándose los roles del Estado en materia de contratación petrolera, asumiendo Petroperú el rol de empresa estatal dedicada a labores de exploración, explotación y comercialización, encargándose a PERUPETRO la labor de promocionar la actividad de hidrocarburos, suscribiendo a nombre del Estado los contratos petroleros.
2. Los contratos de hidrocarburos son de derecho privado y se encuentran bajo la cobertura del contrato ley, contándose con la protección prevista en los artículos 62 (de la Constitución Política del Perú) y 1357 (del Código Civil).
3. De las modalidades de contratación que se incorporan en el nuevo marco normativo destaca el contrato de licencia para la exploración y explotación de hidrocarburos, cuyo rasgo principal es la transferencia del crudo extraído a favor del inversionista, estando obligado al pago de regalías a favor del Estado.
4. El descubrimiento de los yacimientos del gas de Camisea por parte de la Shell en el año 1982 han significado un hito en la historia de los hidrocarburos, pero es recién en el año 2000 que se firman los contratos de explotación y exploración (con el Consorcio Camisea), así como el de transporte por ductos (con TGP – Transportadora de Gas del Perú), entrando en etapa de comercialización en junio de 2004.
5. La presencia del Proyecto Camisea en la economía nacional es vital y ha cambiado de manera bastante positiva la matriz energética, al punto que en la actualidad dicha matriz está conformada en partes prácticamente iguales por producción hidroeléctrica, de gas y petróleo, con tendencia alcista del consumo de gas y reducción de la dependencia del petróleo, permitiéndose al Estado mayores ingresos fiscales porque ha reducido considerablemente los gastos por importación de crudo, aliviándose el ambiente y permitiendo que la matriz energética sea más confiable y asimismo que la industria nacional sea más competitiva por la reducción de los costos de producción, en base a la reducción de la energía.
6. Si bien originalmente se había previsto en el Contrato del Lote 88 que podía exportarse gas siempre que se garantice un horizonte permanente de 20 años para el consumo nacional, lo cierto es que se dieron modificaciones que han alentado la exportación de las reservas de gas, las mismas que han sido certificadas en una cantidad que no alcanza, por el momento, para atender conjuntamente al mercado interno y extranjero, por lo que urge tomar medidas que apunten a remediar la situación de desabastecimiento inminente de gas para el mercado nacional.
7. Cualquier intento de renegociación es válido pero debe tomar en consideración que los contratos firmados tienen protección constitucional, por lo que dichos intentos de renegociación deben estar enfocados a conservar la postura de país que cumple sus deberes contractuales, sin que ello demuestre que no existe la importancia adecuada por contar con un abastecimiento asegurado y permanente para el desarrollo nacional.