Según el Artículo 60º de la Constitución Política el Estado reconoce el pluralismo económico, priorizando la intervención de los privados y sólo autorizado por ley expresa, puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional. De otro lado, a través del Artículo 66º del Texto Constitucional, los recursos naturales son patrimonio de la Nación y el Estado es soberano en su aprovechamiento.

Si bien la normatividad constitucional vigente autoriza la participación estatal siempre que sea de modo subsidiario, a diferencia de la norma constitucional derogada, pretendemos establecer algunas pautas para comprender que esta lectura no es tan literal desde la perspectiva de las actividades del upstream de hidrocarburos, es decir, desde el desarrollo de las actividades de exploración y explotación de petróleo y gas natural.

Por el desmembramiento de la Standard Oil, ordenado por el gobierno americano a inicios del siglo XX, se forman tres compañías petroleras de actividades de alcance mundial, que al juntarse con cuatro empresas internacionales existentes, conformaron las Siete Hermanas , monopolizando la mayor parte de producción, refinación y distribución de petróleo, a través de acuerdos internos que permitieron tener el control del circuito petrolero. Sin embargo, esta situación varía en la década de los años 60 del siglo XX, por la creación de la Organización de los Países Exportadores de Petróleo – OPEP, formada por los países productores de crudo para limitar el crecimiento de las empresas productoras y dirigir por sí mismas el negocio petrolero.

De otro lado, muchos países que inicialmente dejaban en libertad absoluta a los privados internacionales para la exploración y explotación, crean sus empresas nacionales para controlar básicamente las actividades de upstream, surgiendo las NOCs (National Oil Companies), destacando ARAMCO (Arabia Saudita), Gazprom (Rusia), CNPC (China), PDVSA (Venezuela), Petrobras (Brasil), ECOPETROL (Colombia), Petronas (Malasia) y PEMEX (México).

Alejado de esta tendencia, en el caso peruano se tiene que la normatividad vigente para las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos (conformada esencialmente por la Ley Nº 26221, Ley General de Hidrocarburos, cuyo Texto Unico Ordenado ha sido aprobado a través del Decreto Supremo Nº 042-2005-EM), la exploración y explotación se desarrollan básicamente a través del contrato de licencia y el contrato de servicios, sin que se haya previsto en la norma otro instrumento contractual en los rubros señalados, habida cuenta que el legislador ha optado por una lista cerrada para las actividades de upstream, no obstante que a nivel internacional existen variedades contractuales que pueden resultar más beneficiosas para la empresa nacional de hidrocarburos (Petroperu) , sin que sea necesario modificar el Texto Constitucional sino únicamente la norma de hidrocarburos .

III. CONCLUSIONES

1. La regulación del acceso a los recursos naturales no puede dejar de considerar la especial situación de los hidrocarburos, en atención a que configuran un escenario importante para que el Estado obtenga los medios que permitan la implementación de sus políticas públicas.

2. Si bien el Perú no es un país con alta producción petrolera y gasífera, dicha situación no significa que su empresa estatal deje de tener cobertura legal para acogerse a mecanismos contractuales favorables, como los contratos PSA (product sharing agreements), que tienden al establecimiento de “acuerdos de repartos de la producción”, que permitirían que asuma bajos riesgos y una elevada participación en el upstream.

3. El acogimiento de las nuevas modalidades contractuales no implica un cambio constitucional sobre la participación subsidiaria, puesto que la empresa estatal participaría en asociación con empresas extranjeras, siendo necesario que se cambie el marco normativo infraconstitucional, referido básicamente a la Ley General de Hidrocarburos.

4. Las tendencias mundiales apuntan a la existencia de sólidas empresas estatales de hidrocarburos, con activa participación en el upstream, antes que permitir que los privados tengan control absoluto, siempre que esta situación de ejecución estatal en exploración y explotación se complemente con una adecuada gestión y autonomía gerencial y el uso de mecanismos contractuales que permitan beneficios compartidos con bajo riesgo para las empresas nacionales.