I. ROL DEL ESTADO EN LA ECONOMIA
Esta participación privada en las actividades mineras no siempre es coherente con la protección ambiental, de tal manera que existe una relación directa entre crecimiento de la actividad minera y mayor vulneración al ambiente, habiéndose producido diversas controversias, con participación de entidades jurisdiccionales encargadas de su resolución, a nivel de procesos constitucionales y ordinarios .
Respecto de los primeros procesos, el Tribunal Constitucional ha desarrollado el concepto “Constitución Ecológica” en la STC N° 3610-2008-PA/TC . Sobre los procesos ordinarios destaca, en la parte referida al derecho civil, el Primer Pleno Casatorio de la Corte Suprema, sobre contaminación por mercurio en Choropampa, Cajamarca, donde se demandó a la empresa minera Yanacocha.
II. LOS PROCESOS PENALES POR CONTAMINACIÓN DEL AMBIENTE
Desde la entrada en vigencia del Código Penal, en 1991, se han efectuado sucesivas variaciones al texto original y si bien se conserva la estructura en base al Libro Primero (Parte General) y el Libro Segundo (Parte Especial), resulta relevante el cambio normativo del Título XIII, motivado por la Ley N° 29263 , que modificó también la Ley N° 28611, Ley General de Ambiente, siendo pertinente modificar conjuntamente la norma ambiental, sobre el Informe fundamentado de la autoridad ambiental, exigible para procesos penales ambientales .
La estructura actual contiene la siguiente configuración:
A. PARTE PENAL
El TITULO XIII del Libro Segundo del Código Penal, a partir de la Ley N° 29263, se denomina “Delitos ambientales”, conteniendo en su Capítulo I (“Delitos de contaminación”) el Artículo 304, sobre el tipo básico de la contaminación del ambiente, así como el Artículo 305, para las formas agravadas.
B. PARTE AMBIENTAL
La Ley N° 29263 modifica el Artículo 149 de la Ley N° 28611, indicándose en su numeral 149.1 que en las investigaciones penales por delitos tipificados en el Título XIII, es exigible un informe fundamentado de la autoridad ambiental, antes del pronunciamiento del fiscal provincial o fiscal de la investigación preparatoria en la etapa intermedia del proceso penal, debiendo emitirse en un plazo no mayor de treinta (30) días hábiles, contados desde la recepción del pedido del fiscal de la investigación preparatoria o del juez. Dicho informe deberá ser valorado por el fiscal o juez al momento de expedir la resolución o disposición correspondiente.
1. IMPRECISION DEL TIPO PENAL BASICO
1. La Constitución señala en su Artículo 2 numeral 24 inciso d), que nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley, reconociéndose el principio constitucional de legalidad, a fin que las personas conozcan con la debida anticipación cuáles son las conductas punibles penalmente, con ubicación y significado inequívocos en la ley.
2. Tratándose del delito de contaminación, el Código Penal tiene el siguiente texto para el tipo básico:
“Artículo 304.- Contaminación del ambiente
El que, infringiendo leyes, reglamentos o límites máximos permisibles, provoque o realice descargas, emisiones, emisiones de gases tóxicos, emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos o radiaciones contaminantes en la atmósfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas o subterráneas, que cause o pueda causar perjuicio, alteración o daño grave al ambiente o sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental, según la calificación reglamentaria de la autoridad ambiental, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayor de seis años y con cien a seiscientos días-multa.
Si el agente actuó por culpa, la pena será privativa de libertad no mayor de tres años o prestación de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta jornadas.
3. El principio de legalidad exige un tratamiento uniforme y predictible sobre la autoridad ambiental y la norma penal, resultando cuestionable que el legislador haya configurado, para efectos de delimitar el tipo penal, una equivalencia entre norma legal, reglamento y un término técnico (límite máximo permisible), como si tuviesen el mismo origen o rango. Asimismo, en una concepción de Estado Constitucional, es inadecuado condicionar la conducta penal a la calificación reglamentaria de la autoridad ambiental, por la dificultad permanente para determinar a la autoridad competente.
2. DIFERENCIACION CON EL TIPO PENAL DE LOS DELITOS CONTRA LA SALUD
1. Para la configuración de los delitos penales corresponde que jueces y fiscales distingan los delitos contra el ambiente de los delitos contra la salud, a la luz de distinguir el bien jurídico protegido, en el caso concreto. Para el delito de contaminación se referirá a la protección del ambiente y en el segundo caso a la conformación bio-sico-social de las personas.
2. Con frecuencia esta distinción no es correctamente apreciada en los procesos penales, al confundirse los alcances de la protección a la salud con los efectos que se desprenden de la contaminación, en especial porque el tipo penal ambiental comprende el concepto “salud ambiental”, cuyos alcances no son claramente diferenciados en la práctica.
3. INFORMALIDAD MINERA Y AGRAVANTE DE CLANDESTINIDAD
1. Si la conducta del presunto autor se ubica en los siguientes supuestos: (i) es ilícita, por falta de autorización; (ii) está expresamente prohibida o (iii) la autorización es revocada, y además se cumplen los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, recién existiría una conducta punible penalmente.
2. Deben distinguirse los alcances administrativos mineros y la regulación penal. Al respecto, anotemos que la legislación considera a la clandestinidad como causal de agravamiento, según el Artículo 305 numeral 3) del Código Penal, cuyo texto es el siguiente:
“Artículo 305.- Formas agravadas
La pena privativa de libertad será no menor de cuatro años ni mayor de siete años y con trescientos a mil días-multa si el agente incurre en cualquiera de los siguientes supuestos:
(…)
3. Actúa clandestinamente en el ejercicio de su actividad.
3. La delimitación del término “clandestinidad” conlleva a diferenciarla de la informalidad minera, porque alude a una situación de actividad oculta, mientras que el informal no tiene título para ejercer la actividad minera, por lo que no cabe utilizar la relación de igualdad: “sin permiso minero = clandestino” , siendo útil considerar que las actividades mineras pueden ser: (i) no concesionables, porque no requieren concesión para su desarrollo, como el cateo, prospección, comercialización y almacenamiento de concentrados de minerales en depósitos ubicados fuera de áreas de operaciones mineras; (ii) concesionables, porque su ejercicio requiere una concesión a favor del titular, como la exploración, explotación, beneficio, labor general y transporte .
4. FALTA DE PRECISION SOBRE LA AUTORIDAD ENCARGADA DE EMITIR EL INFORME ESCRITO FUNDAMENTADO
1. En materia ambiental existen ámbitos de conocimiento especializado, requiriéndose dotar al juez y fiscal penal de la información necesaria para determinar si se infringe el ordenamiento jurídico ambiental. En esa línea es pertinente citar el artículo 149 numeral 149.1 de la Ley N° 28611, modificado por la Ley N° 29263:
“Artículo 149.- Del informe de la autoridad competente sobre infracción de la normativa ambiental
149.1 En las investigaciones penales por los delitos tipificados en el Título Décimo Tercero del Libro Segundo del Código Penal, será de exigencia obligatoria la evacuación de un informe fundamentado por escrito por la autoridad ambiental, antes del pronunciamiento del fiscal provincial o fiscal de la investigación preparatoria en la etapa intermedia del proceso penal. El informe será evacuado dentro de un plazo no mayor de treinta (30) días, contados desde la recepción del pedido del fiscal de la investigación preparatoria o del juez, bajo responsabilidad. Dicho informe deberá ser merituado por el fiscal o juez al momento de expedir la resolución o disposición correspondiente”.
2. El Decreto Supremo N° 004-2009-MINAM reglamenta el artículo antes mencionado, previéndose en su Artículo 1 numeral 1.1, que la autoridad ambiental competente será la autoridad ambiental sectorial, sus organismos adscritos, los gobiernos locales y gobiernos regionales, así como los organismos reguladores o de fiscalización competentes en la materia objeto del proceso penal en trámite.
Si existiese más de una autoridad ambiental competente o si el Fiscal tiene dudas sobre la competencia asignada o si la autoridad ambiental competente es parte en el proceso, señala el numeral 1.2 que se solicitará el informe correspondiente al Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental – OEFA, quien incluso podrá derivar el pedido a la entidad que considere competente al efecto.
3. Para determinar la autoridad ambiental sectorial se requiere concordar el Artículo 18° de la Ley Nº 27446, Ley del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental (modificado por el Decreto Legislativo N° 1078), con los Artículos 106° y 107° del Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Energía y Minas, aprobado por Decreto Supremo N° 031-2007-EM, con los siguientes supuestos en contaminación ambiental minera:
a. El OSINERGMIN es competente para emitir el Informe en los casos de gran minería y mediana minería.
b. Las Direcciones Regionales Ambientales serán competentes en los casos de titulares de pequeña minería y minería artesanal, en mérito a la transferencia de funciones para otorgar estas concesiones, por parte del Ministerio de Energía y Minas.
c. Si los mineros deberían calificar como pequeño productor o minero artesanal, pero que no cuentan con la concesión, es pertinente la emisión del Informe por parte de la Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros del Ministerio de Energía y Minas, porque no se ha configurado el supuesto habilitante (otorgamiento de la concesión).
d. OSINERMIN es competente para emitir el Informe si la investigación se vincula a las actividades de cateo, prospección, labor general, beneficio y almacenamiento de concentrados de minerales en depósitos ubicados fuera de las áreas de las operaciones mineras, en su condición de órgano técnico normativo minero.
IV. CONCLUSIONES
1. El derecho penal del ambiente tiene determinados aspectos particulares que lo distinguen del derecho penal tradicional, aunque eso no signifique que deje de basarse en el respeto del principio de legalidad.
2. La configuración actual penal, para delitos de contaminación del ambiente, no es adecuada, a la luz de la concepción del Estado Constitucional de Derecho.
3. Debe distinguirse entre la configuración penal por contaminación, de la situación generada por la minería informal, por cuanto se refieren a situaciones diferentes, de tipo penal y administrativo, respectivamente.
4. A nivel penal, el proceso penal requiere la necesidad de contar con el Informe de la autoridad ambiental sectorial, según el supuesto específico en que se ubique la actividad minera.