“NOTA DEL AUTOR (26.03.14): ESTE ARTICULO FUE ELABORADO ANTES DE LA EMISION DEL INFORME DEL AÑO 2013, DEL MINISTERIO DE TRABAJO, SOBRE LA JORNADA LABORAL ATIPICA, ASI COMO DE LAS MODIFICACIONES A LA NORMATIVIDAD INSPECTIVA LABORAL, POR LO QUE DEBE TOMARSE EN CUENTA ESTA ESPECIAL SITUACION DE CAMBIO, ANTES DE CONSIDERAR EL ARTICULO COMO SUSTENTO DE DECISIONES PARA LA GESTION LABORAL EN AREAS MINERAS, ESPECIALMENTE PARA LAS JORNADAS DE 21 DIAS DE LABORES, QUE EN LA ACTUALIDAD PREVEEN UN ESCENARIO QUE DIFIERE AL TEXTO ORIGINAL DE ESTE ARTICULO. EN TAL SENTIDO, PARA DICHAS JORNADAS DE 21 DIAS DE LABORES ACUMULADOS DEBERA CONSIDERARSE EL TOPE PREVISTO EN EL INFORME DE LA AUTORIDAD DE TRABAJO, DE 48 HORAS SEMANALES”
I. TRATAMIENTO NORMATIVO Y OPCIONES QUE PROPONE EL LEGISLADOR PARA FIJAR JORNADAS LABORALES
El artículo 25 de la Constitución Política de 1993 señala puntualmente que “La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como máximo. En caso de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el período correspondiente no puede superar dicho máximo”. A su turno, el desarrollo legislativo de la norma constitucional se encuentra en el Texto Unico Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, aprobado por D.S. Nº 007-2002-TR (LA LEY), así como su reglamento, aprobado por D.S. Nº 008-2002-TR.
Precisamente la LEY genera un tratamiento diferenciado, en función a las labores continuas o no continuas, fijando en su artículo primero el tope máximo por horas semanales, si la actividad es continua. Asimismo, señala en su artículo cuarto, aplicable a las actividades donde existe la necesidad de instalar jornadas alternativas, acumulativas o atípicas (como la minería), que el tope máximo es de ocho horas, en función al promedio de horas trabajadas en el período.
Es decir, tanto la Constitución como la LEY fijan dos reglas sobre jornada laboral:
PRIMERA REGLA: para empresas con labores continuas. El máximo de horas es 48, por cada semana.
SEGUNDA REGLA: para empresas con labores atípicas y acumulativas. El máximo de horas es 8, por promedio de horas y ya no por horas a la semana.
Para obtener el promedio aplicable a la segunda regla, el artículo 9 del reglamento, en su segundo párrafo, establece la fórmula que permite obtener dicho promedio horario. Según la fórmula se tiene que “para establecer el promedio respectivo deberá dividirse el total de horas laboradas entre el número de días del ciclo o período completo, incluyendo los días de descanso”.
Es decir, para labores normales que se realizan usualmente en las ciudades, el legislador ha previsto que se tomará como referencia el número total de horas a la semana (que no excederá de 48). Pero tratándose de situaciones particulares, como las vinculadas a la minería, en que la sede minera o campamento se encuentran alejados de la ciudad, se tomará la segunda variable, es decir, el promedio de horas. En este caso se usará la fórmula prevista en el reglamento.
II. ¿CUALES SON LOS SISTEMAS DE JORNADAS LABORALES QUE SE UTILIZAN DE MANERA NORMAL EN MINERIA?
Si se utiliza la fórmula de los promedios horarios que ha sido prevista por el reglamento laboral, se tiene que prácticamente todos los sistemas horarios mineros que se desarrollan en el Perú por parte de los titulares mineros, cumplen adecuadamente con el límite de ocho horas.
Veamos cuatro casos, con el dato en común de once horas de labores efectivas y una hora de refrigerio, como usualmente ocurre en una guardia que se inicia a las 7:00 am y culmina a las 7:00 pm. Para efectos de seguir la fórmula usaremos las variables:
“N” (numerador); “D” (denominador); “P” (promedio de horas trabajadas)
(i) SISTEMA 3 x 2 (tres días de labores de trabajo por dos de descanso).
N: 3 x 11 = 33
D: 3 + 2 = 5
P: 33/5 = 6.6 horas
(ii) SISTEMA 4 X 2 (cuatro días de labores de trabajo por dos de descanso).
N: 4 x 11 = 44
D: 4 + 2 = 6
P: 44/6 = 7.3 horas
(iii) SISTEMA 10 X 4 (diez días de labores de trabajo por cuatro de descanso).
N: 10 x 11 = 110
D: 10 + 4 = 14
P: 110/14 = 7.85 horas
(iv) SISTEMA 21 X 10 (21 días de labores de trabajo por diez de descanso).
N: 21 x 11 = 231
D: 21 + 10 = 31
P: 231/31 = 7.45 horas
De los sistemas anotados se tiene que el promedio de horas laboradas no supera el dígito 8, es decir, nos encontramos ante el supuesto previsto en la normatividad nacional.
Caso distinto ocurre en el supuesto del sistema 21 x 7, con una jornada de 12 horas.
SISTEMA 21 X 7 (21 días de labores de trabajo por siete de descanso).
N: 21 x 11 = 231
D: 21 + 7 = 28
P: 231/28 = 8.25 horas
En este caso el promedio obtenido supera las 8 horas y por lo tanto excede el límite constitucional, debiendo ser inaplicable por ser inconstitucional.
Sin embargo, nótese que en los sistemas 21×7 y 21×10 se está usando un total de días que excede las tres semanas, lo que de acuerdo al Convenio N° 1 de la OIT resulta inaplicable, sin embargo, de estos dos casos consideramos que el sistema 21×10, con promedio de 7.45, resulta constitucional, toda vez que el Convenio de la OIT, al ser emitido en el año 1919, es decir, hace 90 años, se ha originado en un contexto laboral radicalmente diferente al que se produce en la actualidad .
No existen estudios técnicos que demuestren la objetividad del plazo de tres semanas como rango máximo de promedio, por parte del Convenio. Bajo este aspecto podríamos considerar que este “tope” fue simplemente asumido, sin mayor criterio científico y solamente válido para el contexto de emisión de la Convenio, en el año 1919. Por lo mismo es válido preguntarse: ¿Cuál era el contexto laboral en 1919?, ¿Era similar al actual?. Por esos años la distinción básica entre trabajadores se configuraba por el uso de la fuerza física. Esa es la razón por la cual existían “obreros” y “empleados”. Los primeros utilizaban básicamente fuerza muscular y los segundos eran los “pensantes”. Una clara muestra de esta afirmación en el país es que se dieron regímenes previsionales y de atención de salud dependiendo del tipo de trabajador, existiendo un Hospital del Obrero y un Hospital del Empleado. En la actualidad, ¿es sustentable esta división?
III. CONCLUSIONES
1. La Norma Constitucional y las nomas de desarrollo permiten establecer el máximo de la jornada laboral en función a dos variables: (i) horas semanales y (ii) promedio de horas por período. El reglamento dispone la fórmula para obtener el promedio por horas trabajadas, a fin de efectuar la comparación con el tope constitucional, para aquellas actividades especiales como la minería, donde existe la necesidad de acumular jornadas por la especial ubicación de los campamentos mineros.
2. De acuerdo a cada caso, el titular minero podrá implementar en su sede, de acuerdo a su situación específica, una jornada continua (sin acumulación de horas) o una de tipo alternativa, acumulativa o atípica. Para este último caso utilizará el tope máximo en función al promedio de horas del período, aplicando la fórmula prevista en el reglamento.
3. A pesar que el Convenio N° 1 de la OIT establece que el promedio de horas se produce sobre un máximo de tres semanas y bajo este supuesto devendría en ilegal el sistema 21×10, a pesar que produce 7.45 horas como promedio, consideramos que la regulación del convenio no es pertinente en la actualidad, por las variaciones que se han producido en los ochenta años desde su emisión. Sin embargo, sí resulta inconstitucional el sistema 21×7, porque genera 8.25 horas de promedio, excediendo el tope constitucional.
4. No existe la mejor o peor jornada laboral en minería en aspectos teóricos, puesto que se deben observar cuáles son las especiales particularidades de la unidad minera, siendo necesario que la labor del ingeniero de operaciones y el abogado se complementen para desarrollar el sistema más adecuado para cada campamento en particular.