Renunciamos de modo expreso a los derechos patrimoniales que pudieran derivar del presente trabajo en virtud del derecho que nos asiste para hacerlo.

Tercera entrega

h) Sistemas de protección de la distintividad

La distintividad no es un objeto de derecho aisladamente considerado para los sistemas normativos actuales; esta situación se presenta por el error de considerar al signo como un elemento distintivo. Es así, que se ha implementado diversos sistemas de protección en base a la consideración de la existencia de los mal llamados signos distintivos.

De este modo, el sistema de propiedad industrial considera algunas clases de signos distintivos y una protección especial para cada uno de ellos. La protección que le asigna variará dependiendo del signo frente al cual nos enfrentamos; sin embargo, y esto resulta una constante, se intenta dar una protección integral a todas las funciones que puedan desempeñar estos en el mercado.

En consecuencia el derecho que se adquiere con el registro de los mal denominados signos distintivos está referido en esencia al signo y de modo indirecto a la distintividad por el hecho de considerar que el signo podría perderla.

Debemos aceptar que si bien la distintividad es una situación de hecho, no es menos cierto que ésta podrá cumplir diferentes funciones respecto al tipo de uso que se le quiera otorgar; por ejemplo, cumplirá una función determinada si se le asocia con fines concurrenciales. Esto nos remite al hecho que la distintividad puede estar adherida a signos que no cumplan necesariamente fines concurrenciales y que de igual forma debe ser protegida.

De la totalidad de signos que se utilizan en las diversas actividades sociales, un gran número de estos en principio no tienen por que tener adherida una distintividad para cumplir las funciones para los que han sido concebidos. Sin embargo, esta situación no es obstáculo para que alguno de estos signos que no requieren tener una distintividad adherida para cumplir sus funciones llegue a tenerla, o en todo caso que su titular se esfuerce por concederle esta cualidad que de modo inevitable le otorgará un valor adicional.

i) La distintividad y los medios materiales que la reciben por adhesión

La distintitividad en tanto es entendida como una situación de hecho requiere ineludiblemente de la presencia de un elemento material que la represente y pueda recibirla en adhesión a través de un signo y que pueda ser reconocida y ubicada en la memoria de los consumidores para que en el momento que estos estimen pertinente la puedan utilizar como medio diferenciador en sus procesos volitivos de consumo.

Resulta pertinente indicar que la distintividad por las características que hemos precisado puede tener diversos medios a través de los cuales puede representarse. En este punto debemos advertir que la distintividad, no es equivalente al contenido ideológico y las representaciones mentales que pueda generar el signo, ésta puede adherirse simultáneamente a diversos medios materiales sin que existan múltiples derechos o que se genere la coexistencia de derechos paralelos. En efecto, aquí resulta pertinente realizar una diferenciación conceptual entre la distintividad y el mensaje o contenido ideológico que pueden contener los signos, diferenciar entre el contenido iconográfico de los medios materiales de la distintitivad que en ellos se puede adherir.

El signo como unidad ontológica autónoma tiene en todos los casos un contenido ideológico perfectamente identificable en un momento histórico determinado que genera representaciones mentales que se encuentran incorporadas en la mente. Este se llena de contenido de modo espontáneo o de modo inducido. Es así que puede ser utilizados de acuerdo con las exigencias del momento para cumplir diversos fines; por ejemplo, interactuar socialmente. Sin embargo, los signos podrían recibir la adhesión de una distintividad determinada, hecho que generará de modo ineludible que el medio posea representaciones distintivas que se colocan paralelamente al lado del contenido ideológico de éstos. La distintividad no es un nuevo contenido ideológico del signo; de tratarse de un nuevo contenido ideológico estaríamos hablando de un proceso ajeno a la formación de la misma.

La teoría de las formas nos informa de la posibilidad real que un mismo bien inmaterial pueda tener distintos puentes sensibles para manifestarse; baste, como ejemplo, la posibilidad que el inmejorable libro de Gianni Rodari “Favole al Telefono” pueda ser leído en diversos idiomas. Ello permite advertir una situación descuidada hasta ahora en el desarrollo del estudio de los mal llamados signos distintivos: la distintividad puede tener distintos medios sensibles en las cuales se adhiere y un solo derecho a ser protegido.

En este orden de ideas y siguiendo lo expresado por Paul Jonson, citado por Mark Pendergrast en su libro “Dios, Patria y Coca-Cola”, quién señala que “…después de la expresión “OK”, Coca-Cola es la palabra más conocida sobre la tierra…” siguiendo esta afirmación y por cuestiones propiamente ejemplificadoras utilizaremos este elemento para intentar explicar el fenómeno que enunciamos. El término Coca-Cola representa a uno de los signos más reconocidos sobre la tierra, de hecho este producto se vende en más de 150 países, lo que determina que en alguno de ellos la empresa Coca-Cola Company haya adoptado la decisión de utilizar los signos denominativos del territorio en los que comercializa su producto. Así, tendrá representaciones gráficas que correspondan al alfabeto árabe, ruso, chino, entre otros, con la finalidad de lograr una familiaridad más intensa con los pobladores de esas zonas geográficas; mas a pesar de esta situación o esta diversidad de representaciones gráficas persiste una misma distintividad y consecuentemente un mismo objeto de derecho. Sucede lo mismo en los casos de cambio de forma de marca en los que se desea mantener la misma distintividad, se actualiza el elemento gráfico pero persiste la misma distintividad adherida (el caso Burger King supuso un cambio en la forma del signo más la distintividad se mantuvo incólume y se mantiene vigente el mismo derecho).

j) De los signos que necesitan tener una distintividad adherida

Resulta indispensable precisar qué signos requieren de modo invariable tener adherida una distintividad para que puedan cumplir con la función que se le asigna. En este orden de ideas, se debe apreciar que existe una división elemental que debe identificarse y que permite de modo inmediato reconocer qué signos tienen la necesidad impostergable de tener una distintividad adherida. En efecto, podemos utilizar la diferencia entre signos que cumplirán funciones concurrenciales y signos que no cumplirán esta función; de este modo, podemos llegar a identificar que los signos que serán utilizados con fines concurrenciales requerirán para cumplir sus fines de una distintividad, la misma que se forjará a iniciativa de quien la introduzca en el mercado. Es así, que en estos casos identificaremos la presencia de una distintividad que debe ser protegida y que se convertirá finalmente en objeto de derecho independientemente de la función concurrencial que pueda cumplir el signo que la tiene adherida.

De otro lado, debe precisarse que a pesar de lo precedentemente mencionado algunos signos que no requieren tener una distintividad adherida por no cumplir fines concurrenciales, pueden recibirla y ésta debe ser protegida independientemente del hecho que el signo no cumpla estas funciones. De este modo, identificamos la existencia de innumerables signos que no requieren para cumplir sus funciones de una distintitivad adherida y que sin embargo la poseen debiendo ser protegida por el sistema legal vigente.

En consecuencia, identificamos que la distintividad como objeto de derecho va más allá de la simple existencia o no de fines concurrenciales del signo que la recibe. En tal sentido, su identificación y reconocimiento como ente autónomo escapa a la regulación tradicional. Así, debe precisarse que el objeto de protección es la distintividad independientemente de la función que cumpla el signo que la reciba por adhesión. De este modo, hablar de signos distintivos, a parte de ser equivocado e impertinente como categoría jurídica es un contrasentido que muestra un límite al reconocimiento de la distintividad como objeto de derecho y en consecuencia ente autónomo cuyo desarrollo no depende de la estructura ontológica del signo.

Renunciamos de modo expreso a los derechos patrimoniales que pudieran derivarse del presente trabajo en virtud del derecho que nos asiste para hacerlo.

Segunda entrega:

d) Alcances territoriales de la distintividad

La distintividad presenta determinados límites que deben ser precisados con claridad; en efecto, se debe establecer de modo exacto cuales son los límites del derecho que sobre la misma se adquiere.

Un elemento que se debe tener en consideración es el espacio geográfico. La distintividad como elemento dinámico tiene que ser reconocida por las autoridades competentes de los países en los cuales se la identifica, esto implica que en principio el derecho que se reconoce sobre la distintividad está vinculado a un territorio determinado. Sin embargo, las condiciones de tráfico comercial moderno determinan que la mayoría de veces traspase las fronteras nacionales y pueda ser conocida e identificada en diversos lugares simultáneamente.

A pesar que el derecho sobre la distintividad es reconocido respecto a un territorio determinado, ésta podrá adquirir distintividad en lugares diversos. En consecuencia, en tanto la distintividad es una cuestión de hecho puede identificarse geográficamente los alcances de la misma. Identificando estos límites debemos concluir que no es posible que existan signos idénticos que puedan recibir alguna distintividad que se manifieste de modo diferente.

En consecuencia si bien el derecho sobre una determinada distintividad siempre estará vinculado a un espacio geográfico determinado, la protección que ésta recibirá excederá dicho espacio geográfico pues la buena fe comercial en las relaciones económicas actuales no tiene límite territorial.

La distintividad es única e irrepetible, de ser el caso que existan signos a los cuales se le pretenda adherir una distintividad idéntica enfrentamos el supuesto de aprovechamiento indebido del derecho de un tercero, además la distintividad imitativa que se adhiere a un signo no puede constituir objeto de derecho. Consecuentemente dicha protección no es válida y las casualidades de coincidencia distintiva están fuera de toda consideración.

De acuerdo a nuestra concepción de distintividad no resulta posible que se utilicen signos idénticos con fines concurrenciales. En tal sentido, no es posible que un signo pretenda tener adherida más de una distintividad.

e) Alcances competitivos de la distintividad.

La distintividad ha sido asumida por la doctrina y los sistemas normativos como una característica del signo, como si fuera una manifestación de la naturaleza ontológica de éste. Esta situación resulta ser completamente errónea y en consecuencia conduce a conclusiones manifiestamente equivocadas respecto a la propia naturaleza del signo.

En efecto, el signo no tiene diversas formas de manifestarse, por lo que sólo podría asumir una forma de distintividad y en consecuencia no podría ser utilizado como medio diferenciador en el mercado por diversos titulares.

En tal sentido, la posibilidad de coexistencia de signos idénticos para diferenciar productos o prestaciones de servicios que no guarden conexión competitiva o cumplan funciones de diversa naturaleza no resulta válido, en tanto no pueden tener adherida diversas distintividades. El derecho sobre la distintividad es absoluto, no tiene a nuestro entender un límite territorial referida a la naturaleza en su función competitiva en el mercado respecto a la extensión de su protección, la distintividad no puede ser compartida.

Sin embargo estimamos que a pesar que la distintivad es única y que el signo distintivo es sólo el medio material que sirve para adherirla, no resulta conveniente que coexistan signos idénticos para diferenciar productos o prestaciones de servicios. La permisibilidad en el uso de signos idénticos genera problemas de identidad distintiva que deben ser eliminados. De este modo, la distintividad entendida como objeto de derecho determina que su protección sea absoluta.

f) Modo de adquirir el derecho sobre la distintividad.

La forma a través de la cual se adquiere el derecho sobre la distintividad ha estado vinculada a la adquisición del derecho sobre el signo, esta circunstancia determina que se identifique a la distintividad como parte inherente al signo lo que no es correcto. De este modo, existen diversas modalidades de adquirir el derecho dependiendo de la función que pretende cumplir el signo. La mayoría de sistemas presentan el sistema constitutivo del derecho, esto quiere decir que la concesión del derecho está condicionada al seguimiento ineludible de un trámite administrativo.

En estos sistemas constitutivos de derecho observamos ciertas hipótesis de incidencia que no corresponden de modo adecuado a lo que es la distintividad. En efecto, para la concesión de derechos sobre diversos tipos de signos amparados por el sistema de la denominada propiedad industrial se contempla un requisito esencial que cumpla con el requisito de ser distintivo hecho que hace concluir que en esencia se protege al signo y no la distintividad. En este orden de ideas, tal requisito es un absurdo e imposible jurídico pues el signo por naturaleza no es distintivo; el signo en sí mismo no puede informar sobre distintividad alguna si previamente no la tiene adherida.

En consecuencia el registro como hecho constitutivo de derecho no es una situación coherente; la simple presentación de una solicitud que contiene un signo no puede ser evaluada respecto a la distintividad por el motivo que esta es una situación de hecho que sólo se puede reconocer cuando se manifiesta y no se puede verificar independientemente de su uso efectivo.

De este modo, los sistemas, que establecen como requisito de concesión del derecho que el signo sea suficientemente distintivo incurren en el error de exigir una condición que no se puede verificar. Así, resulta imposible establecer si el signo que se solicita tiene adherida una distintividad si el mismo no ha sido utilizado.

¿Se protege al signo o la distintividad? El objeto de la protección debe ser la distintividad y no el signo que la tiene adherida. En consecuencia resulta un imposible jurídico establecer que la forma de adquirir el derecho se realice a través de un sistema constitutivo y que finalmente dependa de un trámite administrativo.

En esencia el error parte del hecho de intentar proteger al signo como elemento esencial del sistema de propiedad intelectual, en lugar de establecer el correcto sentido de la protección que debe estar dirigido hacia la distintividad que se adhiere al signo.

De este modo, la forma más eficiente de obtener un reconocimiento jurídico sobre la distintividad la constituye un sistema declarativo del derecho, en el cual el ordenamiento legal sólo reconoce una situación que ya se ha manifestado de modo cierto y comprobable en la realidad económica. Es así que el sistema tendría connotaciones racionales respecto de la naturaleza ontológica de la distintividad.

Este sistema de concesión de derechos respondería de modo adecuado a la naturaleza de la distintividad, la misma que es una situación de hecho de condición mutable y que es el resultado de un proceso iniciado por su titular. De este modo, siguiendo el razonamiento de concesión de derecho este se mantendrá incólume mientras la distintividad se encuentre vigente.

g) Temporalidad del derecho de distintividad

La distintividad, como hemos analizado a lo largo del presente trabajo, es una situación de hecho, de naturaleza mutable cuya vigencia en el tiempo depende de diversos factores que se encuentran en relación dinámica con la misma. En efecto, la distintividad se verifica en un momento histórico determinado y responde a las condiciones de percepción de los diversos agentes económicos. Sin embargo, teniendo en consideración los argumentos precedentemente esgrimidos resulta materialmente imposible establecer de modo indubitable el tiempo en el que la distintividad seguirá manteniéndose como un hecho jurídico protegible. De este modo, cualquier sistema jurídico que establezca un plazo de duración del derecho debe ser entendido como un punto de referencia más no como una condición imperativa pues la realidad se impone siempre a cualquier consideración normativa y su duración en el tiempo no podría ser uniforme en todos los casos.

En tal sentido, resulta perfectamente posible que la distintividad se mantenga incólume con el transcurso de los años y pueda ser objeto de derecho por tiempo indeterminado; de modo inverso, no resulta descabellado pensar que factores ajenos a la misma terminen por hacer extinguir el derecho en cualquier momento. Es así, que la duración del derecho en el tiempo no depende de límites normativos sino de la relevancia ontológica de la distintividad.

Nota del autor: El presente estudio se publicará en tres días consecutivos

Introducción

La moderna doctrina denominada Derecho y Literatura, por la que sentimos especial simpatía, nos permite introducirnos en el estudio de la distintividad desde una perspectiva diferente y que permite de modo afortunado defender una teoría en la que venimos trabajando desde fines del siglo pasado y que nos ha tocado defender apasionadamente en nuestras clases universitarias, en conferencias nacionales e internacionales, y principalmente en el movimiento generado a propósito del estudio de los denominados nombres de dominio en Internet.

El estudio de la distintividad nos ha preocupado desde nuestra época universitaria y aún hoy nos inquieta. En el presente trabajo el lector percatará de modo inmediato que no existen citas diferentes a las contenidas en los libros El Principito de Antoine de Saint-Exupery y Favole al Telefono de Gianni Rodari pues todas las ideas jurídicas que se describen son propias y se explican por sí mismas, estas han sido desarrolladas a través del tiempo y se encuentran en constante revisión.

El Principito es un punto de referencia ineludible para el análisis del tema que presentamos; es así, que la literatura se convierte en la base fundamental para poder comprender el estudio de la distintivad como objeto de derecho, ésta nos llena de contenido y nos permite apreciar con claridad inobjetable el verdadero significado de este instituto de la denominada propiedad industrial.

La Distintividad

El estudio de la distintividad representa ciertos obstáculos que deben ser superados. En efecto, la mayoría de sistemas normativos que regulan a la denominada propiedad industrial representan hipótesis de incidencia que difícilmente se pueden verificar. Esta situación se presenta porque la definición que tienen de distintividad se encuentra asociada al signo de modo equivocado o de forma insuficiente, en todo caso, el concepto de distintividad que se utiliza en la mayoría de países es completamente inaplicable en términos prácticos.

En este sentido, antes de ensayar una definición de distintividad debemos precisar que la distintividad es una cuestión de hecho. Situación que por tener esa condición, es naturalmente mutable; en consecuencia puede sufrir variaciones, ésta podría aumentar, disminuir, diluirse y eventualmente podría recuperarse. Siendo la distintividad una cuestión de hecho se comprenderá fácilmente que ésta no depende del signo per se sino que está condicionada a elementos exógenos que condicionan su existencia.

En términos estrictamente ontológicos no resulta posible hablar de signos distintivos, esta categoría resulta un imposible fáctico e imposible en términos propiamente jurídicos. En efecto, los signos distintivos en términos abstractos son inexistentes. La distintividad depende estrictamente de circunstancias de hecho; es así, que el signo mantiene su identidad ontológica a pesar que la distintividad que había recibido por adhesión haya desaparecido.

De este modo, se debe concluir que la distintividad es independiente del signo que la tiene adherida. Entendiéndose de este modo la distintividad como un elemento de connotaciones relativas a situaciones de hecho, se debe precisar una definición para luego establecer cuales con las características que la rodean.

La distintividad la definimos como una situación de hecho y en consecuencia de naturaleza mutable y temporal, que concede al signo al cual se adhiere connotaciones diferenciadoras perfectamente independientes de la naturaleza ontológica del mismo.

Características de la distintividad:

a) Es una situación de hecho.

La distintividad es una situación de hecho y en consecuencia es el resultado de un proceso que posee diversas etapas. En efecto, la distintividad se forja a partir de la elección de un signo al cual se pretende adherir una distintividad, el mismo que puede ser utilizado para participar en actividades económicas como elemento diferenciador.

Es así, que dependiendo de ciertas circunstancias, también de hecho, esta finalidad puede verificarse. De ser el caso en que se logre conseguir que los diversos agentes económicos perciban que en un signo ha adquirido por adhesión distintividad ésta se convierte en hecho jurídico cuyo destino resulta impredecible.

b) La distintividad no pertenece al signo.

El signo considerado en términos ontológicos no es distintivo en si mismo. El signo hasta antes de recibir la distintividad por adhesión simplemente carece de contenido y mensajes diferenciadores. Resulta, pues, materialmente imposible hablar de la categoría de signo distintivo, pues la distintividad va adherida y es una condición que en estricto no depende del signo, sino depende en todos los casos de la existencia y vigencia de la distintividad que en él se adhiere. En consecuencia es un error doctrinal y normativo afirmar y referirse a la existencia de los mal denominados signos distintivos.

Se debe determinar si resulta posible que cualquier signo pueda recibir la adhesión de una distintividad determinada. En tales circunstancias se debe precisar que a pesar que el signo no es en términos ontológicos distintivo, no todos los signos se encuentran en aptitud de recibir esta situación de hecho. Sin embargo, la protección de la distintividad dependerá de las funciones que se le pretende atribuir al signo.

En efecto, la distintividad a pesar que es una cuestión de hecho y en consecuencia resulta impredecible determinar en todos los casos cómo se manifestará; es posible afirmar que todos los signos pueden recibir la distintividad que un agente económico consiga crear. Sin embargo, existirán determinados signos que debido al contenido ideológico que poseen en un momento histórico determinado no podrían soportar esta adhesión de modo eficiente; este límite también constituye una situación de hecho. No depende en estricto de lineamientos normativos sino de consideraciones de hecho recogidas por el derecho que impedirán que esto suceda.

c) La distintividad es mutable

La distintividad como situación de hecho presenta determinadas características que no dependen del signo en si mismo, sino que están en estrecha vinculación con factores exógenos. En consecuencia, la distintividad no se mantiene incólume frente al transcurso del tiempo. La distintividad podrá aumentar, en cuanto nivel y extensión de conocimiento; puede incrementarse en sí misma, agregar nuevas condiciones distintivas. La distintividad puede disminuir, en tanto representa un status en un momento histórico determinado que depende de situaciones exógenas; ésta puede decrecer debido a que los titulares de esta distintividad no han implementado políticas de cuidado y vigilancia de la misma; o debido a que los agentes económicos la utilizan de modo indebido con tolerancia de su titular. De estas afirmaciones se puede concluir que la condición de mutabilidad que presenta la distintividad representa de modo indiscutible que estamos frente a un elemento con vida propia cuya existencia dependerá no sólo de normas que aseguren su vigencia en el tiempo sino de factores externos que pueden vencer cualquier hipótesis prevista por el sistema normativo.
Esta característica como se puede prever tiene una relación directa con el contenido patrimonial de la distintividad y la extensión de la protección que se le conceda.

Final de la primera entrega

Renunciamos de modo expreso a todos los derechos patrimoniales que genere este post en virtud del derecho que nos asiste para hacerlo.

DEMUS, Estudio para la Defensa y los Derechos de la Mujer, bajo nuestro patrocinio legal, ha presentado diversas denuncias antes la Comisión de Represión de la Competencia Desleal del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual –INDECOPI-, que tienen como objetivo desarrollar conciencia social respecto de los mensajes publicitarios que se difunden en diversos medios.

En tal sentido, se ha identificado que sistemáticamente se vienen afectando diversos intereses que perjudican a la mujer. Es así, que se desarrolla esta cruzada, la misma que tiene como finalidad que todo anunciante respete de modo absoluto la dignidad de las mujeres, entendiendo dicho derecho como la no discriminación bajo cualquier modalidad, en contra del género femenino, lo cual se sustenta en el artículo 3º del Decreto Legislativo 691 (Ley de Publicidad en Defensa del Consumidor).

Debe entenderse que la dignidad es un derecho absoluto, es decir, un derecho que no admite límites, pues el mismo guarda relación con la condición humana y por ende deberá primar siempre respecto del resto de derechos, tales como la libertad de expresión y/o la libertad de empresa.

Las denuncias referidas precedentemente, se han basado en el respeto a la dignidad de la mujer, toda vez que se ha considerado que los anuncios de los productos señalados con anterioridad, han empleado imágenes y efectuado afirmaciones que vulneran dicho derecho, entre los cuales figuran por ejemplo, la equiparación de la mujer a un objeto, mostrándolas como seres inferiores y encasillándolas en un papel exclusivamente para la satisfacción del hombre.

En los anuncios publicitarios denunciados, específicamente en el caso de la bebida CRUSH, se ha pretendido mostrar un mensaje en el que se asocia el producto promocionado no sólo con el erotismo de la imagen de la mujer, sino con la identificación de ella como un objeto de satisfacción que se encuentra a merced del hombre.

De este modo, se presenta un efecto negativo sobre la imagen de la mujer, pues se le muestra como subordinada a la voluntad del hombre.

En el mismo sentido, en el caso del desodorante AXE, los argumentos esgrimidos en conjunto con nuestra representada DEMUS, se han referido al fomento de la creación de patrones esteriotipados que colocan a las mujeres en situaciones de subordinación sexual frente a la satisfacción de los hombres, colindando incluso con situaciones de sumisión, lo cual resulta ser absolutamente desproporcionado, excesivo y evidentemente, contrario a la dignidad del género femenino.

Finalmente, en el procedimiento de denuncia interpuesto contra el producto denominado JOHN HOLDEN, se ha señalado que el anuncio en cuestión no sólo ha mostrado a las mujeres como objetos, sino que mediante el mismo se enaltecen conductas que no son socialmente aceptadas, tales como la infidelidad, la misma que ha sido identificada como una situación de astucia y como una manifestación de habilidad positiva por parte del hombre.

Los tres casos comentados constituyen simplemente un indicador que existe la convicción de DEMUS y nuestra en lograr generar conciencia en la población, de modo tal que se deje de identificar a la mujer como un ser inferior al hombre, y que se deje de equiparar la belleza femenina con el morbo y el enaltecimiento de conductas que afectan la dignidad de dicho género, no sólo porque ello resulta legalmente reprochable, sino porque es vital para un efectivo desarrollo del país, que se identifique al hombre y a la mujer como seres con iguales derechos, deberes y capacidades.

Enrique Bardales Mendoza
Abogado

Renunciamos de modo expreso a todos los derechos patrimoniales que genere este post en virtud del derecho que nos asiste para hacerlo.

La publicidad necesariamente debe comunicar la verdad. Debemos recordar que el consumidor se ve expuesto a la misma en diversas circunstancias, inclusive en supuestos de publicidad en el propio envase, y queda afectado de modo directo por esta.

En ese sentido, Procter & Gamble inició una campaña publicitaria a nivel nacional, sancionada con 12 UIT de multa por infractora, en la que se empeñó en afirmar que el producto “Ariel OxiAzul” era dermatológicamente probado.

El mensaje era claro para el consumidor: Usa mi detergente pues existen pruebas que demuestran que el producto no te maltratará la piel.

¿Existe en el mundo un detergente que no maltrate la piel?. La sola afirmación ya es sospechosa respecto de su veracidad.

La prueba que contaba Procter & Gamble era la acreditación emitida por la Sociedad Peruana de Dermatología respecto a cualquier cosa menos a que el producto no afectaba la piel (precisamente lo que el consumidor entiende del mensaje publicitario).

Resulta inquietante conocer la conclusión de la referida Sociedad respecto de este hecho en concreto. ¿Señor presidente de la Sociedad Peruana de Dermatología el producto “Ariel OxiAzul” es dañino para la piel?

Es así, que la Comisión de Represión de la Competencia Desleal del INDECOPI, de modo acertado, concluyó que la frase “dermatológicamente probado” implicaba necesariamente que el producto era inocuo para la piel de quien lo utiliza y que las denominadas “exigentes pruebas de laboratorio sobre Ariel OxiAzul” que se habrían desarrollado de acuerdo a la estricta metodología evaluada y aprobada por la Sociedad Peruana de Dermatología con anterioridad a la realización de dicha prueba, únicamente podrían acreditar en el mejor de los supuestos que el producto no tendría influencia clínica significativa en la condición de la piel, mas no un efecto de inocuidad.

En consecuencia, para ser más coloquiales Procter & Gamble no transmite un mensaje verdadero y de modo infractor pretende llamar la atención del consumidor en base a una afirmación falsa.

Adicionalmente, debemos tener presente que el sistema peruano de regulación de la publicidad deja de lado la percepción que pudiera tener el anunciante respecto del contenido de sus mensajes y pruebas que supuestamente las sustentan, sino que va más allá y llega directamente a evaluar la impresión que generan estos en los consumidores.

Este hecho es recogido por la Resolución Nº 1041-2007/TDC-INDECOPI que confirma en todos sus extremos la resolución de primera instancia administrativa y manifiesta lo siguiente en su parte considerativa:

“El hecho que por su experiencia las amas de casa puedan conocer que los detergentes son productos que generan efectos dañinos en la piel, no determina que éstas realicen una interpretación distinta a la que de manera superficial e integral realizará un consumidor razonable sobre le mensaje publicitario difundido por P & G para su producto “Ariel OxiAzul”. Por el contrario, conociendo dichos efectos dañinos y considerando las ventajas expuestas en la publicidad cuestionada, el referido público objetivo podría encontrarse persuadido a adquirir el producto “Ariel OxiAzul” en mayor medida que los demás consumidores que aprecian la misma”

Agregando “Por lo expuesto, la Sala considera que los anuncios materia de denuncia resaltan una ventaja concreta y objetiva del producto “Ariel OxiAzul”, esto es que no genera daño alguno en la piel, por lo que la afectación al principio de veracidad será analizada teniendo en cuenta dicho mensaje publicitario”

De este modo, Procter & Gamble se encuentra obligada de modo ineludible al cese de modo inmediato de toda promoción publicitaria, incluyendo envases, que afirme de modo directo o indirecto que el detergente “Ariel OxyAzul” no hace daño a la piel.

Debemos hacer notar a los lectores que existen dos procedimientos sancionadores contra Procter & Gamble en trámite por incumplimiento de medidas cautelares; el primero, declarado fundado por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal y con una multa de 15 UIT que se encuentra en apelación; y el segundo, en trámite por los mismos hechos que en condiciones normales debería ser declarado fundado con una multa ejemplar.

Finalmente estamos convencidos que la intención de Procter & Gamble no es engañar a los consumidores con el mensaje publicitario sancionado, ya en varias oportunidades, por lo que retirará los productos del mercado en estricto cumplimiento de lo ordenado por el INDECOPI y reconociendo noblemente que existió un error en dicha campaña publicitaria.

Me permito adjuntar, a la nota anterior sobre copyleft, el siguiente apunte de mi amigo Claudio Ossa respecto del Creative Commons con el que coincido en su totalidad pues la posibilidad real de revertir los derechos que se conceden bajo este tipo de licencias son irreales. Además, nadie es tan ingenuo para comerse este “maravilloso” cuento, como decía a modo de interrogante ¿Quién reinará finalmente? La respuesta es obvia mis queridos amigos…revisen los apuntes que generosamente me remiten.

Renunciamos de modo expreso a todos los derechos patrimoniales que pudiera derivarse de la presente nota en virtud del derecho que nos asiste para hacerlo.

Estimado Kike:

Recordando los gratos momentos vividos en Il Consiglieri y nuestra amena charla sobre Copyleft, copyright y otras hierbas, me permito adjuntarte la “curiosidad jurídica” que constituyen la referencia a la perpetuidad en la cesión de los derechos que implican (o más bien pretenden diría yo)las licencias de Creative Commons, esto es, no es más que un vano intento por tratar una vez más de aplicar un disfraz de oveja para un viejo lobo. Al efecto te transcribo la cláusula 7 sobre finalización de licencia en su versión española denominada “Reconocimiento-NoComercial-CompartirIgual 2.5 España” que dice:

7. Finalización de la licencia

a. Esta licencia y la cesión de los derechos que contiene terminarán automáticamente en caso de cualquier incumplimiento de los términos de la misma. Las personas o entidades que hayan recibido obras derivadas, conjuntas o bases de datos de usted bajo esta licencia, sin embargo, no verán sus licencias finalizadas, siempre que tales personas o entidades se mantengan en el cumplimiento íntegro de esta licencia. Las secciones 1, 2, 5, 6, 7 y 8 permanecerán vigentes pese a cualquier finalización de esta licencia.

b. Conforme a las condiciones y términos anteriores, la cesión de derechos de esta licencia es perpetua (durante toda la vigencia de los derechos de propiedad intelectual aplicables a la obra). A pesar de lo anterior, el licenciador se reserva el derecho a divulgar o publicar la obra en condiciones distintas a las presentes, o de retirar la obra en cualquier momento. No obstante, ello no supondrá dar por concluida esta licencia (o cualquier otra licencia que haya sido concedida, o sea necesario ser concedida, bajo los términos de esta licencia), que continuará vigente y con efectos completos a no ser que haya finalizado conforme a lo establecido anteriormente.

La pregunta que naturalmente habría que hacerse es ¿cree la gente de Creative Commons que los autores son idiotas o qué? O más directamente ¿Cómo va el autor que pone su obra en determinadas condiciones “más favorables” para los licenciatarios de Creative Commons a poder arrepentirse de ello y dar un licenciamiento en condiciones más estrictas si ha hecho una cesión a perpetuidad en tales condiciones?

El tema no es sólo semántico sino que más bien práctico, pues equivale a decir por Creative Commons “amiguito tu que eres autor, si tu el que pretende vivir de tu esfuerzo intelectual creativo, mira cuando hagas una obra ponla bajo nuestras licencias que yo te aseguro que cuando tengas éxito algo te puede llegar a caer como recompensa a tu esfuerzo……” Pero más bien es una invitación a dejar salir al genio de la botella (la obra) y decirle al autor que podrá recuperarla una vez que el genio vague libre por los medios globalizados, entre ellos, Internet. No way my friend!

Bueno, espero tus comentarios pues veo que este y otros temas que estás tratando en tu blog darán para más y ya tendremos ocasión de seguir sobre ello en el futuro.

Un fuerte abrazo.

Claudio Ossa R.

Generadoras: Las restricciones técnicas y su incidencia en el aumento de sus beneficios económicos….¿Casualidad?

Renunciamos de modo expreso a todos los derechos patrimoniales que pudiera derivarse de la presente nota en virtud del derecho que nos asiste para hacerlo.

El sistema eléctrico presenta características que pocas veces son identificables por los abogados que se han involucrado con el tema de libre competencia; esta circunstancia nos motiva a presentar una aproximación a las características del suministro eléctrico e identificar eventuales situaciones que estarían alterando el sistema competitivo en este sector.

Es así, que iniciaremos el presente tema con una premisa trascendental: La energía no se puede almacenar y en consecuencia resulta ineludible una coordinación en el modo de operación de las generadoras con la finalidad de evitar distorsiones no deseadas en el mercado eléctrico.

De este modo, también resulta fácilmente identificable que los niveles de consumo de energía no pueden ser constantes y muy por el contrario son enteramente mutables dependiendo de muchos factores a lo largo del año y contrariamente a lo que se pudiera pensar esto hace que sean predecibles. El consumo de energía no es el mismo en verano que en invierno por ejemplo, o durante el día y la noche.

En consecuencia existirán necesariamente picos de consumo de energía en un sistema en el que no se puede almacenar la energía y su generación tiene un costo que depende del componente que la genera.

En tal sentido, se presentan diversas condiciones para que las generadoras puedan sacar alguna ventaja de su ubicación en el mercado eléctrico y la fijación de precios; algunas de estas condiciones están asociadas a hechos como que la energía eléctrica no se puede almacenar, la existencia de barreras de ingreso y salida, el comportamiento de los competidores es fácilmente identificable entre estos debido a que la estructura de costos es muy sencilla de calcular, la demanda de energía se puede calcular a través del análisis de su demanda (recordemos que la energía una vez que entra al sistema de distribución eléctrica lo modifica de modo inmediato).

Estas situaciones determinan que se presenten circunstancias no normales de desarrollo del mercado, pues fácilmente pueden auto generarse restricciones técnicas que limiten la competencia y, de este modo, aumentar sus beneficios; esto se encuentra estrechamente vinculado a la dificultad de precisar si el aumento de precios obedece al mayor valor de la demanda o a un sutil manejo del mercado. Cabe precisar, adicionalmente, que se presentan muchas coincidencias en la operatividad de diversas centrales de generación en diversos momentos y que determinan de modo directo el aumento del precio.

Estas situaciones de hecho nos llevan a pensar razonablemente que el sistema de generación de energía en el Perú se encuentra distorsionado y que el aumento del costo de la misma no obedece a una casualidad, sino que corresponde a situaciones que atentan contra la libre competencia. Dejamos este tema para la imaginación de los abogados que les interese el tema y como homework para las autoridades competentes.

Renuncia:

Los participantes de la presente edición convienen de modo voluntario en renunciar expresamente a los derechos patrimoniales de autor que pudiera generar el presente artículo en uso de sus facultades para hacerlo.

Nota del autor:

En algunas oportunidades, como en este caso, resulta ineludible iniciar el análisis de una conversación sin narrar los antecedentes que la motivaron y las circunstancias que propiciaron tan elevada, emotiva y detallada discusión jurídica.

Este motivo, y no por otro que pudiera interpretarse como un acto ocioso, determina que inicie relatando los pasajes previos a llegar a un lugar de Santiago que decididamente no era el planificado por nosotros pero que el destino, que siempre es generoso, nos permitió visitar.

Como era de esperarse nos reunimos en mi hotel y de allí empezó, luego de los abrazos de rigor, nuestra caminata no planificada hacía nuestro destino (aquí la palabra destino no se utiliza como punto de arribo, sino como el aleatorio trayecto del tiempo). A pocos metros de iniciada nuestra caminata enfrentamos a la piratería chilena, léase avenida 11 de septiembre en la misma puerta del mall Panorámico, empezó nuestra conversación haciendo mención a la piratería y los problemas que esta generaba…era solo el comienzo.

Llegamos, luego de algunos asuntos que resolver, inesperadamente a un pintoresco lugar que el destino determinó que fuera ese. El dueño no se imaginaba lo que se discutiría aquel día jueves 24 de mayo al final de la tarde en su local y tampoco enterado estaba del costo de las partituras musicales que tenía colocadas como decoración de connotaciones contestatarias en las paredes, estimamos que el ambiente era el mejor, nada discreto por supuesto, y la gente que estaba en ese momento sin lugar a dudas era feliz conversando de todo y de nada simultáneamente. El nombre del lugar I Consiglieri…se percatan no pudo ser mejor y más relajado el lugar.

Sobre el Copyleft

El primer tema corresponde al nombre que se le asigna a este sistema. En efecto, nos preguntamos el motivo de la utilización de este término, y aunque como abogados sabemos que el nombre no determina la esencia de las cosas, discutimos respecto del mismo y le incorrección de su utilización.

De este modo, se concluyó que a raíz de la frecuente y casi unánime utilización del término copyright (anglosajón por naturaleza y con antecedentes decididamente alejados de connotaciones asociadas con el derecho moral del autor) se buscó un nombre que contenga al menos una vis atractiva respecto de su supuesto rival conceptual y se eligió la denominación copyleft para representar un espíritu contestatario respecto de las tradicionales formas de entender al copyright.

Por favor, debe entenderse de una vez por todas que copyleft no es lo opuesto a copyright. No podría serlo bajo ninguna circunstancia. Ni siquiera las personas que suelen bajarse música a través del Internet y adoran las relaciones p2p deben entender el copyleft como algo opuesto al copyright. El copyleft permite la difusión de contenidos en cierto modo libre, pero no te sugiere que copies por copiar…no podría hacerlo. De hecho mucha gente se ha sumado a estos postulados por moda o porque ya no saben como luchar contra la piratería y entonces se han convertido en servidores de lo que no entienden.

La creación, es un tema descuidado permanentemente en cualquier análisis de derecho de autor, nos venden falacias del tipo comprar piratería quebrará Blockbuster o que el cine y la industria musical acabará sin su debida protección, este es un tema completamente absurdo e indefendible. El ser humano por naturaleza es creador. Podría imaginarse la desaparición del cine a causa de la piratería o acaso la extinción de la poesía debido a que el derecho de autor de la forma como se concibe actualmente es insuficiente (no somos débiles mentales); o pensar, que estas se mantendrán incólumes debido a que se difunde cada día más el copyleft (ni siquiera nos provocó hablar del creative commons pues desde nuestro punto de vista resulta ocioso conversar respecto de algo completamente absurdo y que obedece a formas “alternativas” diseñadas bajo un esquema rarísimo imposible de pensarlo más aún de comentarlo). Existen muchos intereses económicos que determinan muchas veces una posición; sin embargo, la creación como acto propio de la naturaleza del ser humano debe ser adecuadamente protegido.

En este orden de ideas, preferimos, y en esto existe coincidencia absoluta, en hablar del problema identificando al derecho de autor como ente rector, por encima del copyleft y del copyright (ambos concebidos bajo circunstancias de hecho asociadas ineludiblemente con la explotación de la obra y que de cierta manera no logran comprenden adecuadamente los derechos morales) y en definitiva identificar posiciones ideológicas que llenan de contenido al copyleft partiendo de una base de trato igualitario creando finalmente free riders (se puede revisar el informe Xerox al respecto…aunque no se fíen mucho).

Sin embargo, logramos identificar que el tema es mucho más dificultoso de resolver debido a que existen situaciones asociadas a la satisfacción de las necesidades básicas del ser humano (tremendo tema) su debida conciliación con los instintos primarios y finalmente llegar a analizar una serie de contenidos jurídicos indeterminados.

En efecto, el problema que abordamos pasa por varios escenarios como por ejemplo la incompleta perspectiva de los diversos actores; es así, que se identifica a la piratería como la gran culpable que el sistema de distribución (y por consiguiente los ingresos esperados) no opere adecuadamente y en consecuencia a través de esta falacia se llega a nuevas teorías ideológicas basadas exclusivamente en las deficiencias del sistema actual y del tipo de licencias que se conceden en la actualidad proponiendo sistemas como el copyleft (del creative commons no hablamos pues la ideología que esta detrás es muy sospechosa…pueden leer si les apetece su contrato de licenciamiento y notarán muchas cosas curiosas).

El copyleft nace como respuesta alternativa y se basa en el principio de relación igualitaria, y en consecuencia un tema que muchas veces se confunde con la lucha por los ciberderechos…un absurdo. Es un poco de perder el tiempo en convencer a alguien que ya cree en ese tema… ¿Instintos primarios acaso? ¿Satisfacción de necesidades básicas del ser humano?. ¿El libre acceso a la cultura?….suena familiar…pura coincidencia.

En definitiva, la posibilidad de adoptar una posición ideológica es válida lo que no es válido es desviar la atención del problema pues finalmente los intereses que se apropiaran de estos escenarios serán los mismos… ¿Podrían ser otros?… imposible. Todas estas construcciones teoréticas culminaran en un desplazamiento de actores hacía un nuevo escenario y en consecuencia no se habría avanzado absolutamente nada.

De este modo, pensamos que el copyleft no es tan bello como parece, sobre todo a los que les interesa copiar todo lo que pueden (obediencia indiscriminada a los instintos primarios), sino que finalmente es un tema lleno de contenido ideológico que se venderá al mejor postor y ya sabemos quienes son los postores y futuros monarcas del copyleft. La idea es ir más allá, ver el horizonte de modo completo, atender al derecho de autor como lo que realmente es y no forzar teorías de contenido ideológico que finalmente llevan al libre albedrío a comportarse como se indica en el film Devil´s advocate.

La supremacía del derecho de autor como punto de partida es el verdadero objeto de estudio y análisis de cualquier posición seria que entiende que el mismo está en evolución y el contexto lo redefinirá de manera coherente (quizás espontáneamente). Entender el problema y el sistema copyleft desde otra perspectiva es osado ideológicamente.. El estudio del copyleft no puede ser a partir de un problema como la piratería y mucho menos pensar que la creación desaparecerá por motivo de esta o que se mantendrá a causa del todo poderoso copyleft.

Es un tema que no acabará identificando quienes van a reinar finalmente (ya lo sabemos) sino identificando que es lo que entiendo realmente por derecho de autor. En fin, citando a Michael Ende en la Historia Interminable “Esa es otra historia y debe ser contada en otra ocasión”…Por favor la cuenta… que estos señores se dirigen a disfrutar de otros eventos también ineludibles.

Fuerte, honesto y fraterno abrazo para Claudio y Marcelo que siempre permiten que encuentros de este tipo se mantengan en mi memoria de largo plazo.

Se analizará de modo detallado esta curiosa conclusión.

Enrique Bardales Mendoza

Abogado, Profesor del Area de Derecho Mercantil de la Facultad de Derecho de la PUCP, Socio del Estudio Melgarejo & Bardales Abogados.
Director del Area de Propiedad Intelectual y Derecho de la Competencia.
ebardal@pucp.edu.pe

Renunciamos de modo expreso a los derechos patrimoniales de autor que pudiera generar este artìculo.

En el procedimiento Nº 004-2007/CCD se denunció la publicidad del insecticida RAID MAX que afirma que mata a las cucarachas “EN EL ACTO” debido a que infringe el principio de veracidad.

La Comisión de Represión de la Competencia Desleal resolvió dicha denuncia declarándola INFUNDADA a través de la Resolución N° 072-2007/CCD debido a que, para ellos, no infringe el principio de veracidad y utiliza como principal argumento que la frase “EN EL ACTO” es equivalente a “RAPIDAMENTE” y en consecuencia de modo razonable se debe entender que es lo mismo a “30 SEGUNDOS”.

Lo alarmante de dicha resolución son las incongruencias conceptuales que utiliza y la incorrecta aplicación tanto de las normas como de los criterios de interpretación de las mismas.

En efecto, se realiza una aplicación de normas inaceptable debido a la utilización en el presente caso de dos normas incompatibles entre sí. Es así, que emplea una formula que consiste en la interpretación complementaria del artículo 2º con el artículo 4º del Decreto Legislativo 691 en forma categórica e infortunadamente equivocada.

Menciona que los anuncios deben ser interpretados teniendo en cuenta que el consumidor no realiza un análisis exhaustivo y profundo de los anuncios y que en consecuencia el principio de veracidad esta sujeto al contexto en que este se difunde y, que de este modo, se debe atender a lo que el consumidor razonablemente esperaría del producto o de la oferta anunciada.

Estos argumentos son abiertamente contrarios a toda lógica jurídica pues el principio de veracidad es absoluto y no relativo, no depende bajo ninguna circunstancia de lo que el consumidor pueda pensar del mensaje publicitario o de lo que espera de los mismos. El principio de veracidad depende de datos necesariamente objetivos y no debe ser asociado al contexto, ni de nada ajeno al hecho informado; por lo que en estos casos, la Comisión debe solo comprobar si son verdaderas las afirmaciones y no entrar a consideraciones ociosas respecto de lo que el consumidor pueda pensar o entender este análisis es inaceptable, equivocado y por último absurdo.

NO ES POSIBLE INTERPRETAR COMPLEMENTARIAMENTE ESTOS DOS ARTICULOS PUES SI SE CONCLUYE QUE UN MENSAJE PUBLICITARIO ES SUSCEPTIBLE DE SER ANALIZADO DESDE EL PRINCIPIO DE VERACIDAD SOLO SE DEBE ANALIZAR SI ES VERDADERO O FALSO.

Es así, que adicionalmente de lo precedentemente indicado vamos a informar de lo absurdo de sus conclusiones.

Al respecto, consideramos que el mensaje publicitario del producto RAID MAX que informa de una característica objetiva y comprobable vulnera de modo grave y manifiestamente el artículo 4º del Decreto Legislativo 691 al presentar información objetiva falsa para inducir a error o confusión a los consumidores y al mismo tiempo, perjudicar los intereses de los demás competidores.

Al indicarse en la publicidad que mata cucarachas a través de la frase “MATA EN EL ACTO” se informa OBJETIVAMENTE a los consumidores sobre un dato esencial para ejercer su derecho de reclamo: La efectividad de este producto al matar cucarachas.

En efecto, la propia Comisión determinó que la información brindada a los consumidores era de naturaleza objetiva y que por lo tanto, debía ser verificada para determinar su falsedad o veracidad, según fuera el caso.

Sin embargo, a pesar de haber logrado un acertado razonamiento en este punto, la Comisión se pierde en su razonamiento, basado en la aplicación complementaria de los artículos 2º y 4º del Decreto Legislativo 691, y concluye, curiosamente, luego de analizar la referida información, como si fuera de naturaleza subjetiva y alejándose totalmente de los criterios publicitarios, que la frase cuestionada no afecta el principio de veracidad.

En tal sentido, si la frase cuestionada, informa a los consumidores que RAID MAX mata a las cucarachas inmediatamente después de rociado el producto, y a su vez, en palabras de la propia Comisión dicha información es objetiva, el análisis a realizarse debe basarse única y exclusivamente en comprobar si la información brindada es verdadera o falsa y no ligarla a los interpretaciones que podría realizar el consumidor respecto de la misma; reiteramos que este tipo de información lejos de ser materia de libre entendimiento, debe ser analizada por la Comisión de modo objetivo para determinar si es verdadera a través de medios idóneos (en este caso pruebas de laboratorio ya realizadas y que en esencia no corresponden a lo que pasa en ambientes abiertos) para determinar con ello si existió o no infracción a las normas publicitarias.

Pasando a otro punto, la Comisión estableció que la muerte era un proceso y no un hecho, argumento con nos permitimos discrepar de modo público.

La Comisión ha cometido un severo error; alegar que la muerte es un proceso y no un hecho constituye una falacia no formal debido a que considerar a la muerte como un proceso, determinaría conclusiones falaces como que el solo hecho de nacer daría inicio a la muerte y todos estaríamos muriendo constantemente a través de del simple transcurso del tiempo, a causa de enfermedades, resfríos, dolores estomacales, taquicardias y demás; por ello, consideramos que la muerte es un hecho y como tal, o se esta muerto o se esta vivo, no se trata de ningún proceso, es una situación fáctica en la que un ser que en algún momento estuvo vivo ya no lo está. ¿Existen los medios vivos? ¿Existen los medios muertos?…. SIMPLEMENTE DE TEMER NO CREO EN LOS ZOMBIES.

Lo mencionado aplicado al caso concreto, se resume en el hecho de verificar si la cucaracha murió o sigue viva; no se trata de un proceso de muerte sino del resultado de la aplicación del insecticida.

Entonces, si tenemos presente que la muerte no es un proceso sino un hecho plenamente verificable; y adicionalmente, que el producto RAID MAX tiene como característica que informa de una ventaja comparativa que consiste en matar a las cucarachas luego de un periodo hasta de 30 segundos, según las pruebas realizadas por la propia denunciada, la infracción al principio de veracidad es manifiesta, en el anuncio cuestionado se informa al público en general que RAID MAX mata las cucarachas EN EL ACTO, pero en la realidad, según las propias pruebas de laboratorio presentadas por la denunciada, las mismas morirán hasta en 30 segundos en un laboratorio aisladas y en condiciones especiales.

La información que se brinda a los consumidores en el anuncio es falsa. Bajo ningún argumento válido puede pretenderse que información perfectamente verificable y ya determinada como contraria a la realidad (las cucarachas no mueren inmediatamente sino hasta en un lapso de 30 segundos) sea presentada como verdadera para informar a los consumidores sobre una cualidad determinante del producto que en realidad no la tiene.

Las cucarachas rociadas con RAID MAX lejos de morir al instante, es decir, “EN EL ACTO”, seguirán caminando, pataleando y asustando luego de aplicado el producto y mostrarán rastros de vida hasta por 30 segundos, tiempo en el cual, un consumidor seguirá aplicando el insecticida – seguramente siguiendo al insecto – porque la cucaracha no logró morir “EN EL ACTO”, tal y como se le informa en la publicidad televisiva y en el envase.

En todo caso, consideramos que se podría utilizar verazmente la frase cuestionada “EN EL ACTO” si obtuviéramos similares resultados a los logrados luego de aplastarlas con nuestros zapatos; sin lugar a dudas con ello si se lograría matar cucarachas “EN EL ACTO”, no luego de 30 segundos.

EN FIN, SEGUIRÉ MATANDO CUCARACHAS CON MIS ZAPATOS, CON LOS QUE SIEMPRE LAS MATO EN EL ACTO, PUES ESPERAR 30 SEGUNDOS EQUIVALE A ESCUCHAR LA CUENTA DE DIEZ A TRES BOXEADORES.

Abogado, Profesor del Area de Derecho Mercantil de la Facultad de Derecho de la PUCP, Socio del Estudio Melgarejo & Bardales Abogados.
Director del Area de Propiedad Intelectual y Derecho de la Competencia
ebardal@pucp.edu.pe

El término trademarketing es usado con frecuencia en el tráfico comercial moderno, esta especial rama del marketing maneja variables no comunes para los abogados pero que, sin embargo, se encuentran íntimamente vinculadas con el Derecho Marcario contemporáneo. Es así que, un aggiornamento con el manejo y cuidado de los signos diferenciadores resulta impostergable; lograr una clara diferenciación entre las figuras propuestas constituye un primer paso para comprender que una interpretación creativa de las normas jurídicas sobre propiedad industrial permite tratar de manera diversa a lo distinto y comprender el vacío legal que encontramos en nuestra normatividad vigente.

Circunstancias de hecho

Resulta pertinente repasar las circunstancias de hecho que determinan la utilización de estas figuras. En primer lugar, indicaremos que en relación al cambio de forma de la marca nos encontramos frente a una respuesta obligada derivada de los cambios ocurridos con el simple transcurso del tiempo; es así que, cambios en la moda, la política, las costumbres, los procesos de consumo, entre otros, determinan que el mercado cambie y que algunas marcas necesariamente deban adaptarse a estas nuevas circunstancias de hecho. Los empresarios se encuentran frente a supuestos diversos que no habían previsto al introducir sus marcas al mercado, por lo que optan por adecuar sus marcas a las nuevas expectativas de los consumidores, actualizando su personalidad, reforzando su vis attrativa pero sin abandonar la distintividad que originalmente estaba adherida al signo.

En segundo lugar, cuando hacemos referencia a la derivación marcaria, enfrentamos un origen distinto; el titular de una marca ha logrado a través del cuidado in ogni senso de su signo diferenciador crear una marca valiosa, la misma que al poseer un gran nivel de aceptación en el mercado será utilizada como base para introducir nuevos productos. En tal sentido, su titular no actualizará o modernizará su signo diferenciador sino que optará por derivaciones de éste; la preocupación del empresario no se centrará más allá de utilizar una marca que le es valiosa para tomarla como elemento principal e implementar elementos derivados suficientemente distintivos en su accionar concurrencial.

En tercer lugar, cuando hablamos del origen de las denominadas familias marcarias otras son las circunstancias que determinan su origen; de este modo, apreciamos, el empresario en vista de crear un grupo de marcas que puedan ser fácilmente asociadas como pertenecientes a un mismo grupo empresarial, decide adoptar un surname suficientemente distintivo para agrupar las marcas que utiliza; el empresario creará una familia marcaria cuando quiera indicar un conjunto de marcas de igual jerarquía que proceden de un mismo grupo empresarial.

Si bien es cierto, en su origen estas circunstancias resultan ser disímiles entre sí, ello no es suficiente para diferenciar a estos tres supuestos por lo que intentaremos una delimitación conceptual que aclare este punto.

Cambio de forma:

El cambio de forma debe ser entendido como la modificación voluntaria de la versión originalmente registrada de una marca. Este hecho implica que la continuidad en el tiempo del signo diferenciador es apreciada dentro del paradigma marcario del público consumidor como una variación de su manifestación gráfica. La identidad ontológica se mantiene incólume. Este criterio permite enfrentarse en el transcurso del tiempo con modificaciones que no afectan el derecho sobre la marca, pues para el público mantiene la asociación de ideas entre los productos y el signo que los distingue que no es nuevo sino uno actualizado.

Derivación Marcaria:

La derivación marcaria es definida a partir de la existencia de una marca principal, la misma que constituye la base para que su titular genere nuevas marcas, distintas de la principal pero que mantienen un vínculo de dependencia distintiva que se manifiesta a través de la variación de elementos complementarios. De este modo, la marca derivada no puede ser entendida como autónoma sino que se encuentra en relación de dependencia distintiva con la principal.

Familia de marcas:

La figura de familia de marcas es definida como el conjunto de signos diferenciadores que tienen un titular común, y que comparten una palabra, sílaba, prefijo, sufijo u otro elemento que identifica a cada marca como perteneciente a una familia; el elemento que es compartido por las diversas marcas se denomina surname. Aquí no encontramos una marca principal que agrupe al resto sino una organización de signos diferenciadores independientes unos de los otros, con igual jerarquía distintiva los que al ser promovidos de manera conjunta por su titular a través de un mismo surname crean en la mente de los consumidores una asociación entre ellos.

El ordenamiento legal

La revisión de nuestro ordenamiento legal, nos permite apreciar diversos problemas originados por la incompleta y deficiente normatividad aplicable. En efecto, el cambio de forma no tiene norma específica que lo regule; sin embargo, la decisión 486 de la Comunidad Andina hace mención de modo indirecto a este supuesto. El artículo 166º establece que no procede la cancelación del registro de una marca si ésta es usada de manera diversa a la que le corresponde siempre y cuando esta variación no sea sustancial.

Este artículo vinculado al uso de la marca pone al descubierto la ausencia de normas que regulen de modo conveniente los supuestos de cambio de forma; de esto se concluye que si el titular decide cambiar de forma a su signo diferenciador para proteger su nueva versión, deberá solicitar un nuevo registro.

En relación a las marcas derivadas, encontramos un remoto antecedente en la derogada Ley General de Propiedad Industrial, Decreto Legislativo 26017 en los artículos 93° y 115º primer párrafo, los mismos que sin llegar a definir la figura de marca derivada determinaban pautas referidas a su registro, su cesión y licencia. Dicha norma no ha sido recogida en nuestro ordenamiento legal vigente dejándose de lado y en ausencia de regulación supuestos de hecho que requieren un trato normativo especial.

Respecto de las familias de marca, podemos observar que existe una tímida referencia en el artículo 131° inciso e) del Decreto Legislativo 823 en la que se establece que no podrán ser objeto de registro como marca un signo que sea confundible con una familia de marcas. Evidentemente no existe una definición normativa que permita una clara percepción del tema sino algunas cuantas resoluciones administrativas que desarrollan la materia. Sin embargo, la importancia moderna de esta figura determina que se entienda que su reconocimiento legal como tal debe ser un momento posterior al registro del grupo marcario que comparte el mismo surname, para lo cual el titular deberá acreditar la promoción conjunta de estos signos distintivos en su actuar concurrencial.

De este modo, nos percatamos que se requiere aclarar estas deficiencias normativas que impiden un correcto y adecuado manejo de estas figuras de sutil diferenciación.