En el Perú se han constituido diversas asociaciones sin fines de lucro, encargadas de representar, proteger y tutelar los derechos de los consumidores ante cualquier perjuicio que se les pueda generar en el marco de una relación de consumo. En estricto, estas asociaciones buscan defender a los consumidores de los daños que los proveedores de productos y prestadores de servicios les puedan ocasionar, antes, durante y después de adquirir o contratar estos.

Evidentemente, estas entidades sustentan su accionar en las normas de protección al consumidor y, en algunos casos, además, en normas publicitarias.

En ese sentido, la existencia de estas asociaciones se justifica en el entendido que el consumidor es la parte débil de la relación comercial y se encuentra necesitado de apoyo permanente para el cuidado de sus intereses. Sin embargo, los consumidores y empresarios, testigos de este accionar, de modo mayoritario desconocen como participan estas en los procesos administrativos que promueven.

En efecto, para iniciar denuncias las asociaciones realizan una investigación del mercado, la que puede consistir, por ejemplo, en búsqueda de errores de rotulado, e inmediatamente proceden a presentar denuncias en las que adicionalmente a la pretensión principal, que es la corrección del error u omisión, se acompaña el pedido secundario, que es la parte que le corresponde de la eventual multa.

Es así, que un hecho desconocido por los consumidores y muchas empresas es que estas asociaciones de consumidores participan de la multa que eventualmente se impone en estos procedimientos. Efectivamente, mediante un Convenio de Cooperación Interinstitucional INDECOPI se desprende de un porcentaje de la multa a favor de estas asociaciones con la finalidad de que pueden investigar el mercado entre otras cosas. Siendo esto así resulta lógico que la multa que se solicita sea la más elevada para poder tener una participación mayor de la misma.

Se ha identificado diversas modalidades a través de las cuales las asociaciones de consumidores solicitan la parte que le corresponde de la multa. La primera de ellas, cuando la piden de modo expreso en su escrito de denuncia, que estimamos es lo más transparente, pues están realizando un ejercicio regular de un derecho (independientemente de que estemos a favor o en contra del mismo). La otra modalidad es la más sofisticada, pero discreta finalmente, en la que se solicita se cumpla con el acuerdo de Cooperación Interinstitucional sin indicar de modo expreso qué es lo que están solicitando.

En el primer caso, el tema es claro, pues el denunciado sabe que la asociación quiere un porcentaje de la multa (que merecido o no, le corresponde); en el segundo supuesto, el pedido es más difícil de entender pues no se menciona de modo expreso qué es lo que se pide, lo cual es para nuestro gusto menos franco, pues si se quiere obrar con transparencia no habría por qué no indicarlo de modo expreso.

El problema, que identificamos con estos Convenios de Cooperación Interinstitucional no es la posibilidad de compartir una multa, pues resulta loable la preocupación por el interés final de los consumidores, sino es la desnaturalización de estos convenios, pues permite situaciones inaceptables como por ejemplo los acuerdos de transacción a través de los cuales las asociaciones de consumidores llegan a un transacción extra proceso con el denunciado (en el que se incluye el compromiso de corrección) y cobran sus costas y costos en menos de tres semanas de iniciado el procedimiento. ¿Eficiencia?.

Lo precedente, luego que el denunciado se compromete a enmendar su error y la asociación se desiste del procedimiento, con lo cual todos felices, el infractor que se evita pagar la multa, la asociación que cobra sus costos y costas en tiempo record (de seguir con todo el procedimiento lo haría luego de al menos un año), el único perdedor es el INDECOPI, que celebra estos convenios y decide, eventualmente, archivar el procedimiento.

En este orden de ideas, debería impedirse a las asociaciones de consumidores llegar a acuerdos extra proceso y obligar que este se realice en el marco de la audiencia de conciliación dentro del procedimiento para que el tema sea más transparente y seguro para todos los actores, pues, además no es lógico que pretendan cobrar sus honorarios de esta forma, que finalmente constituye un abuso del derecho, como se analizará más adelante.

Consideramos que la existencia de las entidades precedentemente referidas es importante a efectos de salvaguardar los intereses de los consumidores; sin embargo, creemos que el sistema de protección al consumidor actual, permite que estas asociaciones (en principio sin fines de lucro), actúen de modo indiscriminado, exigiendo hechos que van más allá de lo jurídicamente aceptable tales como el hecho de solicitar la imposición de multas excesivas, y simultáneamente exigir que el denunciado, asuma el pago de las costas y costos del procedimiento.

A nuestro criterio, el accionar de las entidades que protegen los derechos de los consumidores, en ocasiones puede configurar supuestos de abuso del derecho, pues se aprovechan de situaciones de hecho que pocos conocen y que estamos dispuestos a mencionar, en aras de superar la asimetría informativa que se presenta en el mercado y que es uno de los motivos principales por lo que las asociaciones de defensa del consumidor existen.

En primer lugar, debemos entender el abuso del derecho como una situación en la cual el titular de un derecho válidamente adquirido y reconocido por el ordenamiento jurídico, actúa de modo tal que dicho comportamiento, en principio legal, afecta injustificadamente de modo excesivo derechos de primarios de terceros.

Se parte de la suscripción de estos Convenios de Cooperación Interinstitucional desconocidos por muchas personas, y sin duda constituye un elemento a tener en cuenta, pues el hecho que la asociación protectora de los consumidores solicite la aplicación del máximo de la multa permitida por ley y el pago de costos y costas, esconde una pretensión económica muy importante, y que permite que este tipo de asociaciones subsistan a costa de los proveedores y prestadores de servicio, o quizá de los propios consumidores como se ve en párrafo siguiente.

Además, se debe precisar quién pagará finalmente la multa, costos y costas, en este punto los consumidores están tan mal informados y carecen de elementos de juicio que les permita apreciar este hecho. Desconocen que finalmente la multa, costos y costas, la podrían pagar ellos mismos y no las empresas, pues finalmente estos valores podrían ser trasladados de una u otra manera al valor final del producto, o de la prestación de servicios. Este tema, es un asunto que debe ser analizado con detenimiento, pues sea alta o baja la multa, finalmente representará un valor que podría será trasladado sutilmente al costo del producto con lo que el consumidor aparentemente protegido termina siendo el perjudicado..

Adicionalmente al porcentaje de la multa del que esta asociación, sin fines de lucro goza, puede apreciarse que en muchas ocasiones estas solicitan simultáneamente, que se condene al infractor al pago de las costas y costos derivados del procedimiento, lo cual evidentemente constituye un abuso del derecho, pues no conformes con cobrar un porcentaje de las multas, estas asociaciones pretenden obtener ingresos con el dinero que recauden por los gastos en que incurrieron al iniciar el procedimiento. Recordemos que es una obligación contenida en el convenio promover el orden en el mercado y como consecuencia de esto promover denuncias, que debe incluir los honorarios de sus abogados (que finalmente son en muchos casos resultan ser el presidente o vicepresidente de la misma – ellos mismos se contratan y se generan honorarios particulares -). Debe tenerse en cuenta que en los procedimientos de protección al consumidor seguidos ante el INDECOPI, la actuación de un abogado no es obligatoria y que mayor esfuerzo intelectual no existe, las denuncias son siempre más de lo mismo.

Por todo ello, creemos que si bien la existencia y actuación de las entidades sin fines de lucro encargadas de tutelar los derechos de los consumidores, es importante a fin de mantener la igualdad entre estos y los proveedores; no debe perderse de vista que en ocasiones existen supuestos de abuso del derecho, donde se presentan denuncias y exigencias de pagos de multas, costas y costos de modo indiscriminado, lo cual podrían hacer pensar que dichas asociaciones buscan beneficios económicos a cambio de representar a los consumidores.

Renunciamos de modo expreso a los derechos patrimoniales que pudieran derivarse del presente trabajo en virtud del derecho que nos asiste para hacerlo.

La resolución que pone fin a la disputa respecto del nombre de dominio despegar.pe permite realizar algunas precisiones respecto a la naturaleza del conflicto y los elementos de juicio que se deben tener en consideración para comprender de modo adecuado el manejo de esta controversia.

En primer término, debemos aclarar, que son dos elementos de naturaleza jurídica no equivalente y que cumplen fines manifiestamente diferentes. Mientras las marcas son elementos diferenciadores, los nombres de dominio se manifiestan como signos identificadores.

Es así, que la inquietud inicial y, por supuesto, natural es como confrontar elementos de contenido ontológico diferente y más aún por qué se debe extender los derechos de un tipo de signo a un segmento diverso. Adicionalmente, se presenta la inquietud jurídica respecto de la justificación de someter la solución de estas controversias a un régimen especial con procedimiento propio diseñado exclusivamente para estos conflictos.

En condiciones normales la extensión del derecho sobre una marca, por regla general, se encuentra regulada en las normas del régimen de propiedad industrial y resulta sencilla identificarla.

Lo precedentemente mencionado hace referencia al derecho de exclusiva respecto de una marca en relación a elementos de naturaleza jurídica equivalentes; sin embargo, resulta preciso indicar que existen dos tipos de excepciones que permiten una extensión adicional del derecho de exclusiva relacionados a elementos de distinta naturaleza jurídica.

En efecto, uno de ellos es el que se contempla en cuerpos normativos diferentes al régimen de propiedad industrial y cuya vigencia se debe a un mandato legal que extiende la amplitud del derecho contra elementos específicos de características y funciones distintas. Un ejemplo de ello es lo dispuesto por el artículo 9 de la Ley General de Sociedades del Perú, que determina que está prohibido el uso como razón social, de un elemento de la propiedad industrial debidamente protegido; inclusive, en dicha norma se establece la vía procesal y el juez competente para resolver estos conflictos.

En el mismo sentido, la otra excepción está asociada a la protección ampliada del derecho de marca aceptada en el marco de relaciones privadas a través de acuerdos voluntarios. Este es el supuesto en el que se encuentra, por ejemplo, el titular de un nombre de dominio que somete sus relaciones jurídicas a la aplicación de normas de naturaleza privada, incluyendo la solución de las controversias que se deriven de ella. En este supuesto, acepta someterse a determinadas reglas como la Política de Solución de Controversias en materia de nombres de dominio delegados bajo el ccTLD.Pe, y el Reglamento de la Política de Solución de Controversias.

En ese orden de ideas, resulta aplicable extender algunos derechos adquiridos sobre una marca respecto al ámbito de la resolución de controversias en materia de nombres de dominio en mérito a las normas privadas precedentemente enunciadas, en lo que fuera estrictamente pertinente y sin desnaturalizar el derecho concedido con ocasión de su registro y sin atentar contra las normas de orden público.

Debe entenderse, que estamos frente a un supuesto de extensión de derecho de marca y no un sometimiento del titular de un nombre de dominio a las normas de propiedad industrial.

En consecuencia, en los procedimientos en los que se discute el mejor derecho respecto de un nombre de dominio no es posible reconocer, conceder o desconocer derechos respecto de una marca. De este modo, se identifica un derecho y se le atribuye el mérito de acreditar legítimo interés para accionar, pues su registro no determina de modo automático que tenga mejor derecho respecto de un nombre de domino en disputa pues se debe analizar otros elementos dentro de la controversia.

Es así, que la aplicación de esta extensión del derecho sobre la marca no es automática sino que debe verificarse junto con otras condiciones expresamente reguladas y aceptadas en la regulación privada.

El nombre de dominio es un signo identificador y en tanto posee esa naturaleza cumple la función de permitir a sus titulares identificarse en sus interconexiones en Internet. Este hecho, determina que el acceso al registro presente características especiales y requisitos particulares que sólo pueden ser entendidos en tanto se comprenda que el nombre de dominio cumple fines identificatorios.

El derecho sobre un nombre de dominio presenta connotaciones especiales debido a su estructura y la forma en la que se accede al mismo. En este orden de ideas, se debe precisar que éste posee dos ámbitos a los que denominaremos abiertos y arbitrarios. Es así, que el componente abierto se encuentra conformado mayoritariamente por el country code y los niveles genéricos. En el segundo, el componente denominado arbitrario, es el que está compuesto por la denominación que es escogida libremente por el solicitante del nombre de dominio.

En ese sentido, el titular de un nombre de dominio se encuentra en la posibilidad de escoger el componente abierto de acuerdo a sus intereses teniendo en cuenta, siempre, que su solicitud se encuentra condicionada a no afectar derechos de terceros de modo directo.

En efecto, la exigencia referida a que la combinación de caracteres se encuentre disponible se entiende debido a que el nombre de dominio cumple solamente fines identificadores en la red, con lo que analizar connotaciones de semejanza o confusión se encuentran fuera de toda consideración lógica.

Sin embargo, el sistema de concesión de nombres de nombres de dominio, como era de esperarse, establece determinados criterios para la validez de la concesión en el tiempo y establece las infracciones respecto de derechos de terceros que se hubieran cometido con ocasión de su inscripción.

En este orden de ideas, se debe precisar que el nombre de dominio se encuentra sujeto a regulaciones respecto de normas privadas específicas y a los principios generales del derecho.

De este modo, el derecho que se adquiere no es absoluto y está referido al country code bajo el que se encuentra registrado y su uso sólo puede ser a titulo identificador y no diferenciador – función que no le corresponde -. Con esta precisión resulta impostergable indicar que existirán supuestos en los que puede entrar en disputa con derechos de terceros. Este conflicto, no sólo está referido a elementos de la propiedad industrial – que corresponde al caso que nos ocupa – sino que adicionalmente a otros elementos que pueden ser equivalentes en su naturaleza jurídica, léase otros nombres de dominio.

Adicionalmente, se encuentra sometido por voluntad propia a determinadas reglas como la Política de Solución de Controversias en materia de nombres de dominio delegados bajo el ccTLD.Pe, y el Reglamento de la Política de Solución de Controversias y en mérito a dicha situación, acepta de modo expreso la extensión del derecho de marcas en la forma que resulte pertinente a la solución de controversias.

Lo precedentemente mencionado determina que los conflictos entre marcas y nombres de dominio bajo el country code pe se resuelvan teniendo en consideración los siguientes puntos:

a) La Política de solución de controversias en materia de nombres de dominio delegados bajo el ccTLD.Pe,

b) El Reglamento de la Política de Solución de Controversias, y

c) Normas generales y principios generales del derecho aplicables.

Conforme a lo dispuesto en el acápite 1 inciso a) del artículo 1 de las Políticas, las circunstancias que deben analizarse a fin de determinar si se debe ordenar la transferencia del dominio al reclamante son las siguientes:

1. El nombre de dominio sea idéntico o similar hasta el punto de crear confusión con respecto de un marca de productos y servicios anteriormente registrada o solicitada en Perú y sobre la que el reclamante tiene derechos, y

2. El solicitante de un nombre de dominio no tiene derechos o intereses legítimos respecto del nombre de dominio; y

3. El nombre de dominio ha sido registrado o se utiliza de mala fe.

El examen de estas tres circunstancias tendrá como efectos establecer la cancelación del registro o la transmisión de la titularidad del nombre de dominio en cuestión.

Como puede apreciarse del texto invocado, se deben examinar las tres circunstancias para tener una convicción sobre el mejor derecho del titular del dominio o del reclamante y verificar el cumplimiento de las mismas, a efectos de determinar si se debe ordenar la transferencia del nombre de dominio.

Renunciamos de modo expreso a los derechos patrimoniales que pudieran derivarse del presente trabajo en virtud del derecho que nos asiste para hacerlo.

El titular de un signo diferenciador, posee un derecho de uso exclusivo que se manifiesta en dos niveles, el primero asociado al derecho de exclusiva positivo y el segundo el derecho de exclusiva negativo. El primero de ellos, está referido a los actos de disposición y uso efectivo del signo, los cuales aluden a los derechos del titular a usarlo como medio diferenciador de sus productos en el mercado, a transferirlo a título oneroso o gratuito y/o a celebrar contratos de licencia de uso De otro lado, el segundo, implica la posibilidad real de oponer su derecho contra solicitudes que pudieran generar confusión respecto de su signo, este supuesto puede verificarse en mérito a un trámite administrativo iniciado por terceros, o por el uso efectivo del mismo sin autorización en sus diversas modalidades, inclusive en el uso de signos del tipo me too.

El signo diferenciador por excelencia es la marca, que cumple un fin elemental que es distinguir un producto de otro o una prestación de servicios de otra. En ese sentido, se introducen, promocionan y comercializan productos y servicios debidamente diferenciados para que los consumidores puedan elegir su derecho de reclamo. Sin embargo, se debe tener en cuenta que el derecho de exclusiva obtenido en virtud del registro de una marca, no es absoluto, ya que el mismo se agota cuando el producto es adquirido o la prestación de servicios es cumplida. De este modo, la introducción del producto o la prestación del servicio al mercado, agota en sí misma el derecho inmediato sobre la marca, quedando uno residual y de aplicación por excepción, que es de naturaleza mediata.

En ese sentido, el que adquiere un producto identificado con la marca de determinado titular, puede, luego, usarlo y revenderlo sin tener que rendir cuenta al titular de dicha marca, quien no podrá impedir la segunda venta, ni la tercera, ni ninguna, debido a que su derecho de exclusiva no alcanza dichos niveles y tampoco ha sido concebido con esa finalidad.

Lo mencionado precedentemente describe al principio del agotamiento del derecho de marca, el cual como hemos explicado constituye un límite al derecho de exclusiva que el registro de la marca confiere a su titular, generando que el mismo, o un licenciatario suyo, no puedan obstaculizar ni impedir la comercialización de sus productos o el resultado de sus prestaciones de servicio.

En consecuencia, el principio del agotamiento determina que el derecho de exclusiva concluya en el momento en que se introduce o consiente introducir en el comercio, los productos identificados con la marca que se trate en cada caso en concreto.

Es así que, con la primera comercialización que hace el titular de la marca, o un tercero con su consentimiento, el derecho de marca queda agotado, de modo tal que los productos diferenciados con la marca, que fueron introducidos en el mercado, podrán a partir de ese momento ser objeto de sucesivos actos de comercialización e inclusive de uso, al punto de poder ser modificados en aspectos no esenciales para su uso privado y en algunos casos para su comercialización.

Por lo tanto, agotado el derecho del titular de una marca, con el primer acto de comercialización, resulta imposible restringir a terceros su uso y ulteriores actos de disposición de los productos distinguidos con la marca auténtica de la que se trate.

Debe entenderse que la comercialización de estos productos por parte de terceros no afecta al derecho inmaterial del titular de la marca, es decir, sólo se adquiere el producto y la posibilidad de comercializarlo. Al adquirir el referido producto no se obtiene un porcentaje de la marca ni mucho menos, el derecho sobre la marca se mantiene incólume y el titular puede seguir explotando su derecho, de modo que puede diferenciar sus productos sin límite alguno. Inclusive pueden ser comercializados los productos en paralelo pues no se trata de productos falsificados.
En efecto, así como se ha afirmado que el derecho de exclusiva sobre una marca no es absoluto tampoco lo es el agotamiento de derecho de marca, ya que excepcionalmente el titular de una marca puede denunciar actos que perjudiquen el goodwill de la marca a través de diversas modalidades.
Evidentemente, resulta un despropósito jurídico que al producto que se pretende comercializar, se le introduzcan modificaciones esenciales, pues esto determina un abuso del derecho no permitido por ley. Un ejemplo muy evidente de esto es el cambio de lugar del timón de los automóviles en el Perú, nos referimos a los conocidos como automóviles con timón cambiado que existen en nuestro país y que mayoritariamente están asociados a vehículos japoneses importados. Este resulta un cambio sustancial en el producto, pues se modifica el lugar de ubicación de la dirección y en consecuencia el sistema eléctrico, el aire acondicionado, la palanca de luces direccionales, los limpia parabrisas y la transmisión mecánica, en esencia todo un cambio directo al corazón del vehículo. No hacemos referencia a un cambio accesorio como podría ser el del radio o los aros, o el tipo de neumático, sino que la variación a la que hacemos referencia es esencial y a todas luces afecta la naturaleza del producto y al derecho de la marca que lo diferencia.
Adicionalmente a lo precedentemente mencionado, el valor de la marca se ve afectada de modo directo, ya que los autos elaborados para el mercado sudamericano pierden su valor, pues al poco tiempo de ser comercializados llegan los mismos modelos más baratos y transformados, por lo que el consumidor de automóviles no elegirá estos, sino que preferirá autos de otra procedencia.
Este hecho nos lleva a pensar en las denominadas ventas paralelas, pues existe en la mayoría de casos una red oficial de venta de un producto en el país, que debe competir con productos originales pero transformados, vendidos por importadores que no forman parte de la red oficial, pero que se benefician indebidamente de toda la promoción realizada por el distribuidor autorizado y que compiten con el titular de la marca y su red oficial de distribuidores.
Debe entenderse en el caso utilizado como ejemplo que no estamos frente a un caso de falsificación de productos, sino de transformación esencial del mismo que determina que se infrinja el derecho del titular de la marca
Esto origina que los nuevos comercializadores sean también llamados revendedores o distribuidores paralelos, debido a que realizan actos de disposición que compiten con la “red oficial” controlada por el titular de la marca.
En estos casos el titular del derecho de marca puede accionar e impedir la comercialización en esas condiciones de su producto, esto en mérito a los derechos que posee sobre la misma.
Con respecto a los tipos de agotamiento de derecho de marcas, estos pueden clasificarse en función al aspecto territorial, dividiéndose en un ámbito nacional, supranacional o regional, y a nivel internacional.
Respecto a la regulación de esta figura en la normativa comunitaria andina el artículo 158º de la Decisión 486, Régimen Común de Propiedad Industrial, señala lo siguiente:

Artículo 158.- El registro de una marca no dará el derecho de impedir a un tercero realizar actos de comercio respecto de un producto protegido por dicho registro, después de que ese producto se hubiese introducido en el comercio en cualquier país por el titular del registro o por otra persona con consentimiento del titular o económicamente vinculada a él, en particular cuando los productos y los envases o embalajes que estuviesen en contacto directo con ellos no hubiesen sufrido ninguna modificación, alteración o deterioro.

A los efectos del párrafo precedente, se entenderá que dos personas están económicamente vinculadas cuando una pueda ejercer directa o indirectamente sobre la otra una influencia decisiva con respecto a la explotación de los derechos sobre la marca, o cuando un tercero puede ejercer
tal influencia sobre ambas personas

Como se puede apreciar, y de acuerdo a lo expuesto en líneas precedentes la norma comunitaria andina recoge la aceptación del sistema del agotamiento internacional, ya que se refiere a “que el producto se hubiese introducido en el comercio en cualquier país”, sin especificar si se trata de un país miembro de la comunidad andina, por lo que se refiere a un mercado de un estado exportador, no integrado en un mercado supranacional.

El presente artículo ha tenido como objetivo brindar algunos alcances sobre la figura del agotamiento del derecho de marca, la cual consideramos de gran importancia no sólo para el derecho marcario, sino también para el derecho empresarial en general, pues dicha figura muestra de modo evidente, que los derechos de exclusiva que otorga la propiedad industrial no son absolutos, sino que por el contrario, se agotan al introducir en el mercado los productos identificados con tales signos, situación que si bien genera perjuicios a sus titulares, beneficia de modo claro a los consumidores y demás agentes de mercado.

El sistema de protección al consumidor ha desarrollado el concepto de consumidor razonable, que en términos abstractos resulta muy interesante e inclusive lógico y apreciable. Sin embargo, cuando corresponde contrastarlo con la realidad, resulta que el mismo no es entendible, ni lógico y menos apreciable en términos jurídicos, pues involucra en esencia un trato discriminatorio basado en la exigencia de un comportamiento esperado respecto de personas que son diferentes por cuestiones sociales, culturales y económicas.

Por lo tanto, esta afirmación inicial debe ser asociada necesariamente con la realidad peruana; en este punto, no hacemos referencia a los números que arrojan las estadísticas o a los factores de crecimiento económico, que son alentadores para el futuro mediato, sino a la realidad social de la mayoría de consumidores.

El consumidor razonable, aquel que en términos simples suele entender su proceso de consumo y las responsabilidades que le competen debido a que busca información, analiza las características, cualidades y desventajas de un producto o una prestación de servicio, y en esencia “sabe lo que hace”, es definido en nuestro país en base a una minoría que vive en algunos distritos de Lima y de ciertas capitales de provincia. Esto, nos lleva a reflexionar respecto a los procesos volitivos de consumo, que están definidos en base a una elección sin alternativa de intención, por lo que resulta perverso imaginar a un consumidor razonable en estas condiciones.

El consumidor peruano tiene un perfil muy diferente a lo definido como consumidor razonable en numerosas resoluciones administrativas, ni siquiera se le aproxima. En nuestro país, el desarrollo en resoluciones administrativas respecto a este punto se asemejan a una obra de ciencia ficción, en la cual se aprecia que el concepto se encuentra asociado a un estándar que abrumadoramente corresponde a la realidad de la minoría de nuestro país.

En ese sentido, resulta, pues, inaplicable el concepto de consumidor razonable en nuestro contexto o realidad, pues determina trasladar responsabilidades al consumidor en sus procesos de consumo, que no puede entender y menos cumplir.

Es así que, un sistema de protección al consumidor en un país pobre y con una diversidad cultural innegable, hace imposible e inaplicable un sistema concebido sin la identificación e inclusión de millones de consumidores.

El consumidor, entonces, es una persona real con aspiraciones, ansiedades, preocupaciones, deseos, frustraciones y que posee una identidad cultural y una realidad económica determinada, hechos que no pueden ser ignorados por el sistema de protección al consumidor. Resulta imposible exigirle a un consumidor, comportamientos que se entienden razonables para una minoría en base a principios que a este consumidor no le interesan entender, respecto de un sistema que no ha pensado en ellos.

Siguiendo esa línea de razonamiento, debemos partir por el hecho que en el país existen al menos 26 millones de habitantes, de los cuales 20 millones, por lo menos, no entienden o no conocen las normas de protección al consumidor y tampoco les interesa conocerlas, pues no satisfacen sus expectativas ni los involucran de modo serio en el sistema. Los 6 millones restantes, tienen un conocimiento muy endeble sobre el mismo y, además, no se sienten identificados con este sistema.

Dicho esto, es fácil comprender los procesos de consumo. El salario mínimo, que es el que percibe la mayoría de consumidores, no llega a los doscientos dólares americanos mensuales. En esa circunstancia, las condiciones de vida que le corresponde, explican por sí mismas la razón de sus consumos y la forma en que lo realizan. Para este consumidor, la sola sugerencia en el sentido que debe ser un consumidor razonable es ofensiva, exigirle que se informe, que lea letras pequeñas, que sea diligente simplemente son abusivas y aisladas de cualquier consideración racional.

Si bien en base a nuestro actual sistema, se puede afirmar que no trasladar ciertas responsabilidades al consumidor, generarían mayores costos en las transacciones comerciales y demás argumentos que se repiten respecto de este tema –teóricamente impecables-, debe tenerse en consideración que corresponde preguntarse respecto de qué productos y de qué prestaciones de servicios se trata, y si estos costos corresponden a los productos consumidos mayoritariamente por los 20 millones de consumidores, a los que hacemos referencia como aislados del sistema.

Y es que el sistema de protección al consumidor no puede estar asociado, ni concebido respecto a los que acuden a las tiendas por departamentos o grandes centros comerciales en las ciudades. Nuestro sistema de identificación del consumidor razonable parece estar diseñado, pensado y aplicado a los habitantes de un muy reducido número de distritos de Lima.

La realidad económica vence a cualquier consideración teórica y a las estadísticas que están bien para la foto o para presentarlas como logros, sin embargo, prefiero tomar como dato lo que han visto mis ojos, la realidad caminada, rutas de viaje, conversaciones largas y entretenidas con los pobladores de diversas ciudades, provincias, distritos y centros poblados, en las que he percibido la realidad del consumidor peruano, que no es otra cosa que el limitado consumo de un sub empleado, quienes desconocen absolutamente todo respecto del sistema de protección al consumidor y de lo que es el consumidor razonable – casi no consumen – y la respuesta siempre fue la misma. El consumidor real, nunca consume lo que desea. Dicho en términos muy entrañables por ellos mismos “consumo lo que puedo, y no hay tiempo para pensar en cosa diferente”.

¿En esas condiciones se puede hablar de consumidor razonable? ¿Qué le puedo exigir a estos 20 millones de compatriotas?

En la misma línea, si desean un tema mucho más fácil y menos chocante comparen al consumidor de Carabaillo con el de Surco, al de San Juan de Lurigancho con el de La Molina, cuando adquieren sus productos y piensen en cómo se forma su proceso volitivo de consumo y cuáles son las variables que en ellos intervienen y si se les puede exigir lo mismo. Simplemente, es impactante la respuesta y el motivo es porque el tema económico incide en todos estos temas.

De otro lado, la variable cultural es sumamente importante y determina la forma de vivir en sociedad de muchos habitantes; está presente en su comportamiento, en sus creencias, en su forma de ver la vida y evidentemente en sus procesos volitivos de consumo, los cuales variarán de región a región, de ciudad a ciudad, de provincia a provincia, de distrito a distrito y de centro poblado a centro poblado. Este hecho es abrumadoramente sorprendente cuando comparamos las costumbres de los pobladores de Huacho con los de Abancay; simplemente no estamos frente a situaciones equivalentes, pues enfrentamos principios sociales diversos y principalmente condiciones culturales distintas,

En este escenario, en el que se encuentran más de 20 millones de consumidores, de qué se está hablando cuando se menciona el concepto de consumidor razonable y su contenido. ¿Se imaginan a un poblador de Huancabamba – Piura pidiendo información respecto de las características de un producto, leyendo la letra pequeña o pidiendo información?, simplemente no lo hace y probablemente si presentara una denuncia ante la Comisión de Protección al Consumidor, la perdería porque simplemente no califica como consumidor razonable, no se encuentra dentro del estándar

Finalmente, lo que buscamos con esta pequeña reflexión es llamar la atención respecto de un concepto cuyo contenido resulta inaplicable en el país, pues el mismo está pensado en la minoría y no en la mayoría que debe ser tenida en cuenta para la concepción de cualquier consideración relacionada con el consumidor razonable. Este concepto y la forma como se maneja en sede administrativa probablemente le encaje perfecto a la tía Cucha pero no a la tía Ruperta.

Los mensajes publicitarios pueden convertirse en elementos que proponen comportamientos humanos simplemente por el solo hecho de ser difundidos, más aún cuando nos encontramos en una época en la cual la información posee un papel importante en el desarrollo de las relaciones conductuales.

Los medios de comunicación tienen como objetivo central informar al público. Dicha actividad puede ser de muy variada naturaleza: periodística, cultural, de entretenimiento, y evidentemente publicitaria.

Diferentes estudios psicológicos confirman la influencia que ejercen los medios de comunicación sobre el comportamiento humano, tanto en nuestras elecciones y preferencias, como en nuestra actitud frente a la vida.

Sabemos que el ser humano es un ser social, y es en este sentido que los medios de comunicación adquieren gran importancia en los procesos de socialización. El ser humano aprehende información que extrae de los medios de comunicación y la interioriza, asumiéndola como un patrón de conducta que podría seguir.

Desde una perspectiva de género, también se ha resaltado la importancia de los medios de comunicación en los procesos de socialización -por los que pasamos todos los seres humanos – a través de las cuales adquirimos las identidades de género. Al nacer los seres humanos nos diferenciamos por un conjunto de características, a nivel físico o biológico, que van a determinar el sexo al que pertenecemos. El sexo nos va a permitir distinguir lo masculino de lo femenino. Es a partir del reconocimiento de esta diferencia física, que se crean relaciones entre hombres y mujeres, constituyendo lo que se conoce como género. Cuando hablamos de género se alude a las características que social y culturalmente se adscriben a hombres y mujeres a partir de la diferencia biológica, constituyendo lo que ahora se conoce como género masculino y femenino.

Sin embargo, hay que tener presente que estas construcciones sociales no son aplicables a todas las culturas en general, sino que cada cultura elabora significados distintos a partir de las diferencias sexuales. En ese sentido, desde la óptica de nuestra cultura occidental, por ejemplo, los colores que asignamos a la ropa de los bebes cuando nacen (celeste par los varones y rosado para las mujeres), o los juguetes que damos a los niños serán distintos dependiendo de su sexo (un carrito para los varones y una muñeca para las niñas), y les exigimos un comportamiento diferenciado dependiendo de las diferenciaciones sexuales.

Por lo tanto, lo femenino está asociado a la maternidad, a la ternura, a la calidez, a la sumisión; mientras que lo masculino es sinónimo de fuerza; se asigna al varón el rol de proveedor, de mediador entre la familia y la sociedad.

La identidad sexual, según diversas escuelas psicológicas, se consolida a los tres años, edad en que los niños saben que son varones y las niñas que son mujeres. Es en ese momento que comenzarán a asumir los roles predeterminados socialmente según su sexo, adquiriendo finalmente una identidad de género, es decir, el género masculino o femenino.

Es en ese sentido que las culturas asignan a las personas diferenciadas por razón de sexo, característica, roles y espacios de actuación diferentes, vinculándose la actuación de la mujer con el área privada y doméstica, en tanto el varón se reserva para roles públicos y sociales. Esta distinción de enfoques de acuerdo al sexo, adquiere connotaciones disímiles, viéndose generalmente afectada la imagen de la mujer.

Sexo y género son dos categorías que si bien se encuentran muy vinculadas, aluden a aspectos distintos de los seres humanos. En efecto, cuando se habla de sexo se hace referencia a aspectos biológicos que diferencian a un hombre de una mujer. En cambio, cuando se habla de género, se refiere a las características que cada cultura o sociedad atribuye a las personas, basándose en el sexo. Así pues, el género es una construcción social y cultural hecha sobre la base de diferencias determinadas por la naturaleza.

La noción de género responde a lo que cada sociedad determina como elementos diferenciadores de varones y mujeres, lo cual indica que lo vinculado al sexo no pasa únicamente por el aspecto fisiológico. La identidad con un género determinado se elabora como consecuencia lógica del proceso social, en el cual tanto el varón como la mujer interiorizan las conductas propias de su género.

En la socialización o aprendizaje del género, los medios de comunicación, y en muchos casos los mensajes publicitarios, juegan un papel muy importante. Es en tales medios donde se transmiten, difunden, refuerzan o cuestionan los contenidos y significados que cada cultura le ha dado a lo masculino y femenino.

No es difícil constatar que durante todo el día estamos en contacto con por lo menos algún medio de comunicación, y por tal motivo, con alguna de las formas de hacer publicidad, ya sea con paneles en las calles, anuncios en revistas, comerciales televisivos y radiales. Recordando aquella frase que dice “todo entra por los ojos”, cierto es que el estímulo visual es lo que más nos atrae y, de este modo, la publicidad visual será la que más ocupe nuestra atención, sin que ello quiera decir que la publicidad radial no sea un medio de comunicación a través del cual se discrimine.

Hemos establecido que los medios de comunicación tienen la capacidad de orientar y modificar nuestro comportamiento mediante la presentación de modelos o estereotipos. Martín Velilla establece una aproximación de cuánto tiempo al año, una persona se ve expuesta a avisos comerciales, afirmando que en promedio una persona recibe alrededor de 26,000 minutos de avisos comerciales, lo que significa más o menos 18 días de 24 horas de transmisión publicitaria consecutiva. Y si a esto le sumamos la cantidad de minutos que pasamos viendo avisos publicitarios en la calle o en revistas, entenderemos cómo estos avisos sí pueden llegar a modificar un comportamiento, evitando muchas veces un justo y cabal desenvolvimiento de la sociedad.

Hay que recordar que muchas de las cosas que aprendemos de los estereotipos sociales sobre la base del sexo, se van adquiriendo desde la infancia, en la mayoría de los casos por imitación de los padres, de los compañeros de escuela, de las amistades, pero también de los medios publicitarios.

Resulta lógico pensar que si un niño percibe la imagen, en la publicidad, del hombre fuerte que no llora, que tiene el poder, que es quien trabaja, que busca y quiere a la mujer por su cuerpo; y si la niña crece reconociendo que ella, por ser mujer, tiene por roles lavar, planchar, cuidar a los hijos, agradar al hombre con su cuerpo, resulta casi obvio suponer que dichos niños crecerán pensando que esa diferenciación de roles resulta connatural a su sexo.

Sin embargo, esta asignación de roles, que de una apreciación superficial puede dar la impresión de tener un origen biológico, si es llevada a un análisis más profundo, nos muestra el verdadero rostro de la realidad, la cual nos dice que esta división corresponde a construcciones sociales y culturales, y por tanto son modificables. De ningún modo puede pensarse que la distinción de lo que es masculino o femenino, obedezca únicamente a la anatomía humana.

Esta diferenciación de roles según el sexo, esconde, en la mayoría de los casos, una relación de poder de los masculino por encima de lo femenino, una relación de subordinación de lo femenino frente a lo masculino; trayendo como consecuencia que lo femenino adquiera, sin proponérselo, un significado peyorativo, denigrado y hasta subvaluado con respecto a lo masculino.

Debido a las consideraciones precedentemente descritas la publicidad comercial es un medio a través del cual, se puede reforzar estereotipos de comportamiento que profundizan las diferencias injustificadas y que adicionalmente refuerzan los comportamientos de los receptores de la misma. La exposición a estos mensajes permite perpetuar comportamientos que, en muchos casos, generan situaciones de desventaja y de irrespeto para el hombre o la mujer.

Se debe precisar que mayoritariamente es la mujer la que es vulnerada, las estadísticas de los procesos denunciados por temas de discriminación en la publicidad motivada en cuestiones de género nos informan que en el Perú el 95% de los casos han sido desestimados en mérito a la libertad de creación publicitaria, al humor o cualquier otro argumento difícilmente entendible. Finalmente se estima que la promoción de la infidelidad en la publicidad comercial no es ni siquiera una conducta antisocial Simplemente alucinante¡

¿EL PERÚ SONRIE CON KOLYNOS?

La presente entrega tiene que ver con un voto en discordia firmado y sustentado por mí hace un tiempo y que en esencia tiene como principal aporte el análisis de una frase conocida por todos y utilizada en la publicidad comercial.

En el pasado, se ha considerado que una afirmación publicitaria referida al origen de un producto puede constituir, en algún caso, una licencia publicitaria que no tendría necesariamente “un contenido uniforme; toda vez que podría estar referida al origen de los insumos empleados en la elaboración del producto anunciado, a la procedencia geográfica del mismo, a la nacionalidad de quienes intervienen en la fabricación del referido producto, etc.” Ante estas licencias publicitarias, se consideró que el anunciante debe contar con un mínimo sustento objetivo que le permita emplear una afirmación de esta naturaleza. Por ejemplo, en un antecedente se llegó a considerar que “para efectos de determinar si un producto es 100% peruano bastaría, por ejemplo, con que se demostrara que ha sido íntegramente fabricado en el Perú.”

De modo complementario, en otro caso, se estimó que algunas afirmaciones publicitarias referidas al origen de un producto, podrían ser estrictamente objetivas y, por ejemplo, “dar a entender a un consumidor razonable, que (…) [un] producto (…) es fabricado en el Perú con insumos peruanos”, por lo que, en casos como éste, se exigirá al anunciante que acredite ambas condiciones respecto de su producto.

Como consideraré más adelante, nos encontramos frente a frase que despliega licencias publicitarias en un volumen tal que, constituyendo un abuso de tal liberalidad, es capaz de generar en el consumidor razonable una inducción a error sobre el origen nacional del producto “Kolynos”.

2. De las alusiones sobre el origen del producto “Kolynos”

En el presente supuesto el anunciante utilizando diversos medios de comunicación publicita al producto “Kolynos”, que es elaborado en el extranjero, utilizando la frase EL PERU SONRIE CON KOLYNOS, pudiendo generar la idea que este producto es fabricado en el Perú. Es importante señalar que esta campaña se realiza en un contexto de mercado en el que el origen de un producto es un factor que el consumidor toma en cuenta al momento de decidir su acto de consumo. Asimismo, es incontestable que existe, de parte de algunos consumidores peruanos, cierta preferencia de consumo respecto de productos de origen nacional bajo diversas consideraciones.

En un contexto como el descrito, donde el origen peruano de los productos constituye uno de los criterios valorados por el consumidor al momento de ejercer una opción de compra, algunas empresas cuyos bienes o servicios no son elaborados o prestados en el Perú tendrán incentivos para relacionar sus productos con nuestro país, ya sea de manera directa o indirecta, para superar sus desventajas comparativas en este punto, frente a productos de origen nacional.

En este sentido, considero que las frases “EL PERU SONRIE CON KOLYNOS” en conjunto a otros símbolos y las imágenes sobre el territorio nacional, podrían constituir licencias publicitarias de índole subjetivo, o, desde alguna perspectiva ser objetivas y, por ende, verificables. Sin embargo, en el presente caso, luego de realizar un análisis integral y superficial de la frase en cuestión, a mi criterio, contienen un conjunto de licencias publicitarias que conforman un bloque de información, con peso significativo conceptual, que ante el consumidor identifica a “Kolynos” con un origen claramente peruano, sea como lugar de fabricación o lugar de procedencia principal de sus insumos.

3. Sobre la infracción del principio de veracidad

Se debe tener en cuenta que los consumidores no se conducen de igual modo para decidir sus actos de consumo frente a diversos tipos de bienes. Ante un anuncio referido a cajas de cerillos el consumidor será menos perspicaz que frente un anuncio referido a un nuevo teléfono móvil. En estos casos, dependiendo del mayor o menor conocimiento de un producto, un consumidor se encuentra en un plano de atención más o menos intenso frente al mensaje que le transmite la publicidad, sin dejar de mantener una actitud razonable.

Queda claro que se ha percatado como un hecho esperado que algunos consumidores peruanos poseen una “necesidad de pertenencia” que se manifiesta en algún grado de preferencia en el consumo de los productos que reconoce como de origen peruano, frente a productos similares.

Cabe asimismo recordar que el artículo 8º del Decreto Legislativo 1044- Ley de Represión de la Competencia Desleal, el cual consagra el Principio de Veracidad, señala:

“Artículo 8º.- Actos de engaño

8.1.- Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, inducir a error a otros agentes en el mercado sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud para el uso, calidad, cantidad, precio, condiciones de venta o adquisición y, en general, sobre los atributos, beneficios o condiciones que corresponden a los bienes, servicios, establecimientos o transacciones que el agente económico que desarrolla tales actos pone a disposición en el mercado; o, inducir a error sobre los atributos que posee dicho agente, incluido todo aquello que representa su actividad empresarial.
(…)”

Considerando los criterios antes expuestos y a la luz de la norma aplicable, concluyo que la frase en mención infringe el principio de veracidad, ya que en el contexto en el cual se presentan no se refieren a un especial cariño o afecto que tienen los consumidores hacia “Kolynos”, sino que aluden a un origen presuntamente peruano de este producto, circunstancia que no es cierta.

La finalidad de la práctica publicitaria de esta frase ha sido posicionar la crema dental “Kolynos” como un producto propio del Perú, a pesar de su origen extranjero, dado que esta crema dental ha perdido cierta cuota de participación en el mercado nacional. En este sentido, la frase materia de comentario, al aprovechar la frase “EL PERU SONRIE CON KOLYNOS”, así como los símbolos y las imágenes sobre nuestro territorio nacional, es capaz de generar mediante una apreciación integral y superficial de un consumidor razonable la idea errónea de que “Kolynos” es de origen peruano, dirigiéndose a satisfacer en algunos consumidores la “necesidad de pertenencia”, que es importante aunque no determinante para que el consumidor razonable decida un acto de consumo.

Por lo anterior, considero que ésta ofrece un mensaje objetivo, independiente de la individualidad de las diferentes afirmaciones que pudieran acompañar a dicha frase en un mensaje publicitario, referido a un supuesto origen peruano del producto “Kolynos”, lo cual en la práctica induciría a error a los consumidores, quienes pudiendo valorar un determinado bien o servicio en virtud a su origen, realizarán una opción de compra no ajustada a sus expectativas de consumo.

Renunciamos de modo expreso a los derechos patrimoniales que pudieran derivarse del presente trabajo en virtud del derecho que nos asiste para hacerlo.

La publicidad comercial se renueva constantemente – recordemos a Oliviero Toscani y la campaña de la marca Benetton con la denominada pubblicità senza pubblicità – y se presenta siempre bajo diversas modalidades, algunas de ellas propiamente ilógicamente agresivas, y tiene como finalidad obtener el beneficio de los consumidores a través de sus procesos volitivos de consumo.

En este escenario, busca invariablemente cautivar y convencer de las bondades de la oferta anunciada utilizando diversos métodos y, en ese sentido, suelen recurrir constantemente a las denominadas falacias no formales, que sin lugar a dudas, inciden de modo directo en la formación de los procesos de consumo.

Resulta evidente que en muchos casos los consumidores no conocen el motivo lógico que determina su elección y muchas veces la publicidad esta destinada a convertir al consumidor en un seguidor inconciente de falacias no formales en mérito a que supuestamente tienen libertad de elección y de equivocación. En estos supuestos la lucha entre competidores por este segmento, que denominaré zombie, es más dura debido a que constituye el grueso de los destinatarios y el esfuerzo creativo trata de impulsar propuestas cada vez más ilógicas pero efectivas.

En así, que somos testigos de una invasión de diversos mensajes publicitarios que nos muestran contenidos del más variado tipo y la construcción de nuevas necesidades a partir de una publicidad, muchas veces carente de lógica y perversa que alimenta procesos psicológicos no previstos y para los que no se encuentra preparado el consumidor normal .

Un ejemplo de ello es hacer publicidad contra el cigarrillo: fumar mata descuidando que beber alcohol también mata. De este modo, observamos publicidad ilógica como por ejemplo bebe con moderación o bebe responsablemente y no se permite decir fuma con moderación o responsablemente. Simplemente absurdo desde todo punto de vista.

Un tema sensible, es la creación de la necesidad de tomar pastillas para la disfunción eréctil en la que se ha comunicado la idea consistente en que como hombre debes funcionar hasta que la muerte o la pastilla te lleve al más allá. Entonces aparece la necesidad de querer funcionar mejor, y a mayor edad ergo el consumidor comprará la bendita pastilla – es decir te resolvieron un problema -, cuando en realidad las cosas deben funcionar hasta que corresponda por naturaleza. El número de muertes por este tema por ejemplo debería ser publicitado de manera expresa o una indicación semejante al cigarrillo tomar esta pastilla puede matar al usarla.

En fin, que muchas veces se recurre a las denominadas falacias no formales para elaborar mensajes publicitarios creando de este modo mensajes que carecen de lógica comprobable y que en definitiva afectan al consumidor que es sorprendido y capturado por mensajes que asumen que son lógicos, ciertos y evidentemente dignos de ser obedecidos.

La falacia no formal utilizada en la publicidad comercial no se la debe Interpretar en el sentido estricto del concepto que está asociado al engaño burdo, a la mentira no piadosa sino que se le debe atribuir un contenido distinto asociado a su objetivo que es convencer al consumidor. En este orden de ideas, se debe concluir que es un medio utilizado en la publicidad comercial con el objeto de persuadir psicológicamente en mérito a un argumento no lógico que conduce a una conclusión equivocada.

Como consecuencia de este error el consumidor al apreciar la publicidad comercial elegirá al producto en base a supuestos carentes de toda lógica y que además al ser apreciados superficialmente lo afecta, lo domina y finalmente termina convirtiéndose en la “razón” de consumo.

Evidentemente, el consumidor tiene la libertad de consumir lo que le apetece inclusive productos inservibles o poco beneficiosos precisamente por que es libre de adquirir los productos que estime que mejor satisfacen sus necesidades o las que creen que son necesidades; pero, sin embargo, este proceso volitivo ha sido completamente descuidado – mayoritariamente no le presta atención – y se deja dominar por mensajes publicitarios falaces.

En ese orden de ideas, la publicidad que utiliza falacias no formales persuade a los consumidores de diversas maneras –todas equivocadas y carentes de lógica – pues presenta mensajes cuyo contenido no resiste análisis alguno apelando a razonamientos no pertinentes y en consecuencia equivocados respecto de lo que se publicita.

Mensajes para el público consumidor femenino en el que aparece una modelo reconocida para dar la idea de cual es el mejor desodorante resulta simplemente inaceptable en términos lógicos pero impresiona al consumidor y este lo adquiere precisamente por eso, pues ha sido persuadido en base a una secuencia ilógica de razonamiento. Entonces, la utilización de la modelo no tiene absolutamente nada que ver con el producto, ni cualidades que se publicitan o con el mensaje que se quiere introducir en la memoria de corto y largo plazo del consumidor.

Poco puede importar que un futbolista use una máquina de afeitar, nos preguntamos que hace este personaje mostrándose en pleno proceso de afeitado, algunos casos son realmente alucinantes como el del buen futbolista Kaká que ni siquiera tiene el aspecto de tener grandes dificultades para afeitarse, promocionando maquinillas de afeitar esto es otro ejemplo de lo que llamamos falacias no formales en la publicidad.

Estas modalidades tienen como único objetivo persuadir al consumidor en base a un razonamiento equivocado y que además es de sobra conocido por los publicistas que apelan recurrentemente a esta presentación de mensajes para obtener la aceptación del consumidor que mayoritariamente incurre en aceptar estas falacias no formales y termina rindiéndose frente a estas inconsistencias lógicas.

De este modo el proceso volitivo de consumo de los consumidores se encuentra constantemente vulnerado por el abuso de utilización de estas falacias no formales.

Sin embargo, debemos ir más allá y determinar si estas falacias no formales constituyen una infracción a las normas de competencia desleal en la publicidad comercial o deben ser simplemente toleradas por el derecho y debe implementarse una especie de evaluación ética de la publicidad.

En este punto, debemos afirmar que la publicidad como toda actividad creativa no puede ser objeto de control antes de su difusión en los medios de comunicación por lo que la evaluación de la misma siempre será ex post y en la que se evaluará esencialmente diversos aspectos de su contenido. Es así, que en principio una publicidad elaborada en base a falacias no formales no es ilegal, ni genera actos de competencia desleal en todos los casos, simplemente constituye un abuso en la simplicidad racional del consumidor que por lo general se deja impactar por estos mensajes, y a veces, casi siempre, se deja involuntariamente dominar por los mismos y no le importa ni la lógica ni nada adquiriendo la primera cosas que le impacte sin importar el porque lo impactó.

Sin embargo, pueden existir supuestos de elaboración de contenidos con falacias no formales que evidentemente pueden afectar diversos principios publicitarios recogidos en los diversos ordenamientos legales y que en consecuencia podrían constituir actos de competencia desleal. Este tema ya forma parte de otro análisis.

En consecuencia, este asunto debe ser un tema que debería tratarse caso por caso y llamar la atención del consumidor respecto de estos temas ilógicos en la publicidad comercial. Es así, que resultaría permisible que se informe de las falacias no formales en la publicidad de un producto competidor sin incurrir en actos de competencia desleal.

Con ocasión de nuestra reunión del día 12 de febrero de 2009, he elaborado un breve ayuda memoria para poder entender mejor el tema de los informes legales. Espero que sea de utilidad y quedo disponible para ampliarlo y evidentemente investigar más sobre el tema si lo estiman conveniente.

A diferencia de lo que muchas personas podrían pensar, la labor del abogado, no se centra únicamente en la actividad que éste lleva a cabo durante el desarrollo de un proceso judicial o un procedimiento administrativo, es decir, al hecho mismo de litigar contra su eventual contrincante al interior de un juicio.

Consideramos que el abogado no debe limitarse a efectuar un ejercicio puramente controversial, en el que necesariamente deba luchar por defender su posición en un conflicto de intereses que se traduce en un juicio o procedimiento administrativo, sino que muchas veces, por no decir, casi siempre, el abogado debe diseñar estrategias legales en beneficio de sus clientes, precisamente a fin de evitar eventuales litigios. Dicha situación podría ser catalogada como una actividad legal preventiva.

Una de las formas más conocidas para desarrollar este tipo de actividad preventiva, es la absolución de consultas ejecutivas y empresariales, la elaboración de informes técnicos legales, entre otras; las cuales demandan el valioso (y valorado) tiempo del abogado, y en ocasiones, arduas horas de investigación y estudio.

En este orden de ideas, nos queda claro que la elaboración de informes legales, la absolución de consultas por escrito y hasta la redacción de resúmenes ejecutivos de diversos temas del derecho, al ser producto del intelecto humano, y al llevar las propias conclusiones y posición del abogado que las ha diseñado, merecen ser protegidas por la legislación del derecho de autor.

En efecto, la propia Ley de Derechos de Autor (Decreto Legislativo 822), señala en su artículo 3º, que la protección del derecho de autor recae sobre todas las obras del ingenio, en el ámbito literario o artístico, cualquiera que sea su género, forma de expresión, mérito o finalidad, de modo tal que nada obstará a los informes legales efectuados por abogados, a ser objeto de protección por el derecho de autor.

No obstante lo precedentemente mencionado, debe tenerse en cuenta que no todo lo que ha sido creado como producto del ingenio de alguna persona es susceptible de ser protegido por el derecho de autor, pues existe una característica o requisito esencial que debe ser cumplido por toda creación, para ser considerada como obra, y por tanto, para estar enmarcada como un derecho de autor.

Este requisito al que hacemos referencia, es la “originalidad”, la cual si bien no es definida en nuestra actual Ley de Derechos de Autor, sí ha sido llenada de contenido por un precedente de observancia obligatoria , emitido por la Sala de Propiedad Intelectual del INDECOPI, en el cual se establece lo siguiente:

“Debe entenderse por originalidad de la obra la expresión (o forma representativa) creativa e individualizada de la obra, por mínimas que sean esa creación y esa individualidad. La obra debe expresar lo propio del autor, llevar la impronta de su personalidad.

No será considerado individual lo que ya forma parte del patrimonio cultural -artístico, científico o literario – ni la forma de expresión que se deriva de la naturaleza de las cosas ni de una mera aplicación mecánica de lo dispuesto en algunas normas jurídicas, así como tampoco lo será la forma de expresión que se reduce a una simple técnica o a instrucciones simples que sólo requieren de la habilidad manual para su ejecución.

En consecuencia, no todo lo producido con el esfuerzo de su creador merece protección por derechos de autor. Igualmente aun cuando exista certeza de que una creación carente de individualidad ha sido copiada textualmente, tal circunstancia no convierte a ésta en obra.”

Como podemos apreciar, si bien el concepto de originalidad parece ser bastante arbitrario y difícil de interpretar en casos prácticos, el INDECOPI se ha preocupado por contextualizarlo y definirlo, de modo tal que este pueda ser adaptado a cada caso en particular, dejando de lado la subjetividad propia de dicho criterio.

Retomando nuestra posición, no nos cabe duda que los informes legales efectuados por un abogado, en tanto cuenten con elementos lo suficientemente creativos e individualizados, que reflejen y expresen el intelecto de su creador, serán protegidos por el derecho de autor, de modo tal que la utilización de estos sin contar con la autorización respectiva del titular de dichos derechos, constituirá una infracción.

No deben perderse de vista algunos hechos que pueden generar confusión en nuestros lectores, y ellos están referidos a que las ideas, por más ingeniosas y complejas que sean, no son protegibles por el derecho de autor, pues para que estas puedan enmarcarse como un derecho de autor, deben ser expresadas, esto es, deben ser plasmadas en un soporte material que las contenga, como por ejemplo, un libro, un CD, etcétera.

De este modo, el derecho de autor no protegerá las meras ideas, sino la forma de expresión de estas, pues qué duda cabe que muchos abogados podrían realizar tratados sobre un mismo tema, como por ejemplo los derechos reales, sin que ello implique la existencia de una infracción, pues precisamente, en base a una misma idea, pueden surgir muchas formas de expresión, tales como diversos libros con diferentes posiciones o interpretaciones, las cuales sí serán protegidas por el Decreto Legislativo 822.

Por ello, lo importante para que determinada creación intelectual esté enmarcada dentro de nuestras normas del derecho de autor, es que esta se exprese, es decir, que se encuentre contenida en un soporte material, y que no se quede en el mundo de las ideas, pues estas no pueden protegerse. Adicionalmente, y como requisito esencial, luego que una creación o idea sean expresadas, se analizará si la misma cumple con las características de originalidad, precedentemente referidas. Sólo en este supuesto, una creación intelectual será calificada como obra.

Tal como hemos mencionado, los informes elaborados por abogados, en tanto establezcan una posición individualizada, podrá ser considerada original, y en tal sentido será objeto de protección por el derecho de autor. Sin embargo, surge un tema que también podría generar confusión, y que está relacionado con la diferenciación entre la autoría de determinada obra, y la titularidad de la misma.

Debemos tener en cuenta que únicamente podrá ser autor de un obra, la persona natural que realiza la creación intelectual, mientras que la titularidad está referida a la “propiedad” del derecho de autor, la cual como veremos a continuación, no necesariamente recae en el autor. No debe perderse de vista que usualmente, el autor es quien ejerce la titularidad de la obra, de ahí que se considere que este posee la titularidad originaria sobre su creación, pues esta emana de la sola creación intelectual.

Sin embargo, la titularidad de determinada obra puede ser trasladada a un tercero (distinto del autor), a través de hechos diferentes a la creación, tales como la transmisión por cesión entre vivos, mortis causa, por mandato de la ley o por presunción legal, todo lo cual se entiende como titularidad derivada.

A efectos de no extendernos demasiado, y continuando con el tema principal del presente comentario, corresponde detenernos en la titularidad derivada como producto de una presunción legal, lo cual traerá como consecuencia, que el autor de determinada obra, no sea el único que goce del ejercicio de sus derechos patrimoniales, sino que estos también serán ostentados por un tercero, merced de una norma expresa.

Nos referimos a la presunción legal contenida en el artículo 16º de la Ley de Derechos de Autor , en el cual se establece que existirá una presunción legal de cesión de los derechos patrimoniales del autor, a favor del tercero que le encargue la realización de la referida obra.

En ese sentido, cuando el cliente le solicite a su abogado, que realice un informe legal detallado sobre determinada situación jurídica, en la que se planteen conclusiones y un análisis detallado de diversas normas, estaremos ante una obra por encargo, motivo por el cual, aunque parezca injusto para algunos, el cliente podrá ejercer la titularidad de dicho trabajo intelectual, pudiendo divulgarla y gozar de los diversos derechos patrimoniales que de dicha creación emanen.

En efecto, esta ardua tarea intelectual desarrollada por el abogado, y que da como fruto un informe legal susceptible de ser protegido por el derecho de autor, podrá ser explotada por el cliente, quien podrá disponer de esta creación, y lucrar con ella en virtud de la comentada presunción legal. Evidentemente, cabe la posibilidad de pactar en contrario respecto de los derechos patrimoniales del informe.

Existen supuestos más extremos, que sin duda lejos de beneficiar al autor, lo perjudican, pues le impiden ejercer sus derechos patrimoniales. Esta situación se produce en el caso de las obras audiovisuales, en las cuales se presume que los creadores de la misma (autores), han cedido de modo exclusivo sus derechos patrimoniales a favor del productor de dicha obra.

En consecuencia, y aunque parezca bastante irónico, es posible que muchos abogados, por desconocimiento de estas normas que presumen una cesión de titularidad de derechos a favor de un tercero, desarrollen informes legales muy importantes, con grandes aportes jurídicos, que no sólo les generen beneficios económicos a aquellos, sino también al cliente, quien además de ver solucionado su problema legal , podrá explotar los derechos patrimoniales que surgen de la creación de la obra de su abogado.

Así pues, les recomendamos a nuestros colegas que se preocupen por celebrar contratos, mediante los cuales se evite que un tercero pueda lucrar con aportes intelectuales creados luego de una ardua labor jurídica.

En este orden de ideas, se debe tener presente que existe otro límite que no está asociado esencialmente al derecho de autor para la divulgación de los informes legales. Este se encuentra asociado por el deber de confidencialidad que mantiene el abogado por lo que en el supuesto que tenga la libertad de publicar su informe deberá necesariamente omitir toda parte que corresponda al deber de confidencialidad de información privilegiada que le aportó su cliente.

Esperamos haber sido simples con esta breve explicación y podemos ampliarla para un mejor entendimiento de todos.

Renunciamos de modo expreso a los derechos patrimoniales que pudieran derivarse del presente trabajo en virtud del derecho que nos asiste para hacerlo.

El registro de nombres de dominio bajo el ccTLD .pe ha sido modificado de modo sustancial determinando que se convierta en un método más eficaz y atractivo para los usuarios. Adicionalmente, desde nuestro punto de vista, es más amigable y permitirá explorar nuevas opciones de explotación comercial de los mismos.

En efecto, desde el día de mañana – 08 de diciembre de 2007 – nos enfrentaremos a este cambio y nos permitimos dar algunos alcances para que puedan tener una referencia inicial respecto de la misma.

En primer lugar, debemos informar que la Red Científica Peruana es la entidad encargada de implementar estas políticas siempre con el principio elemental del first come, first served que goza de aceptación general en la comunidad internacional ligada a este tema.

De este modo, debemos informar que entre los cambios más resaltantes figuran la introducción de nuevos caracteres en la conformación de nombres de dominio; en este punto resulta pertinente señalar como un destacado avance la novedosa incorporación del uso de la letra Ñ en la conformación de los nombres de dominio. En efecto, durante años se ha venido discutiendo la necesidad de incluir esta letra del alfabeto español y que representada, que duda cabe, parte ineludible de la forma natural de expresarnos para indicar de modo completo y correcto el contenido ideológico de los nombres de dominio pensados en español.

En este línea de innovación se ha incorporado como posibilidad de conformación en la sintaxis del nombre de dominio dígitos del 0 al 9, el guión “-“ bajo determinadas condiciones, y las vocales acentuadas á,é,í,ó,ú. Estos últimos cambios en la estructura del nombre de dominio corresponden a necesidades ineludibles para tener un ccTLD .pe más atractivo y dinámico.

En este orden de ideas, se ha detallado determinados nombres que en calidad de reserva no podrán ser registrados – en todos los niveles -, entre ellos: icann, gac, apnic, example, iana-servers, root-servers.

De otro lado, y en relación a temas vinculados a la denominada propiedad intelectual e industrial, se ha establecido – como era de esperarse – que el único responsable por la vulneración de derechos de terceros, como por ejemplo marcas y algunos elementos protegidos por el derecho de autor, derivados del registro de un nombre de dominio es de entera responsabilidad de la persona que haga dicho registro. Al mismo tiempo, se precisa que el responsable del contenido será la persona que por delegación recibe el nombre de dominio.

Un tema que resulta muy importante y que requiere de una debida difusión – se viene realizando de modo intenso por parte de la Red Científica Peruana – es el referido al periodo de exclusividad que poseen los actuales titulares de nombres de dominio para obtener su nombre de domino en el segundo nivel.

A modo de ejemplo, la Pontificia Universidad Católica del Perú que tiene el nombre de dominio pucp.edu.pe tiene prioridad para solicitar el registro de pucp.pe bajo las nuevas políticas del cc TLD .pe y a nuestro criterio debería realizarlo para cautelar de modo eficiente sus necesidades y derechos.

En este orden de ideas, en los siguientes días comenzará una intensa actividad vinculada al registro de nombres de dominio, por lo que sugerimos que se evalúe la posibilidad de proteger sus intereses bajo el registro en conformidad a las nuevas disposiciones.

Un tema muy importante y que debe ser tomado con prudencia, es que el trámite de registro de los nombres de dominio es muy sencillo y no va más allá de llenar unos formularios en Internet y realizar el pago correspondiente, no se requiere de la contratación de un abogado para estos temas.

En relación a las políticas de solución de las eventuales controversias que se pudieran presentar entre marcas y nombres de dominio tenemos algunos criterios ya implementados con cierto éxito:

1) El nombre de dominio sea idéntico o similar hasta el punto de crear confusión con respecto a una marca de producto o de servicio anteriormente registrada o solicitada en el Perú y sobre la que el reclamante tiene derechos; y

2) El solicitante de un nombre de dominio no tiene derechos o intereses legítimos respecto del nombre de dominio; y

3) El nombre de dominio se utiliza de mala fe.

Estos criterios serán evaluados para implementar una política de solución de conflictos.

Esperamos que la presente aproximación pueda servir para difundir los cambios implementados en el cc TLD .pe

Renunciamos de modo expreso a los derechos patrimoniales que pudieran derivarse del presente trabajo en virtud del derecho que nos asiste para hacerlo.

La Comisión de Represión de la Competencia Desleal del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual ha implementado un insólito criterio para graduar las sanciones administrativas que decide imponer.

Este hecho no sería objeto de comentario sino fuese por lo inaceptable en términos jurídicos del mismo. En efecto, se ha considerado de modo sorprendente que es posible graduar una sanción en base al deliberado incumplimiento de una medida complementaria que se encuentra apelada.

En este orden de ideas, corresponde explicar que las medidas complementarias que se dicten dentro de un proceso administrativo y son objeto de apelación quedan suspendidas, y en consecuencia no existe obligación de legal de cumplirlas, por lo que mal podrían ser consideradas de modo directo o indirecto como un agravante al momento de graduar una sanción administrativa.

El error en el que incurre la Comisión de Represión de la Competencia Desleal del INDECOPI consiste en no entender que la naturaleza jurídica de una medida complementaria es manifiestamente diferente a la naturaleza jurídica de una medida cautelar. Las medidas cautelares son de inmediata ejecución y de ineludible cumplimiento, su apelación en el ordenamiento jurídico peruano no releva el cumplimiento de la misma; exactamente lo contrario sucede cuando se hace referencia a una medida complementaria pues cuando esta se dicta y es apelada, sus efectos quedan suspendidos.

De este modo, es posible incumplir una medida cautelar, cuando se prosigue con la conducta que se ordenó sea cesada, luego que esta es notificada; sin embargo, es materialmente imposible que exista un incumpliendo de una medida complementaria apelada, pues simplemente queda suspendida desde el momento en que admite la apelación.

Graduar una sanción por incumplimiento de medida cautelar es posible y ello se encuentra regulado en el artículo 28º del Decreto legislativo 807. Además, ello se realiza luego de un procedimiento administrativo a través de un cuaderno de incumplimiento.

Las medidas complementarias no pueden ser incumplidas, mucho menos iniciarse un procedimiento administrativo de incumplimiento y sólo se convierten en definitivas cuando concluye el proceso administrativo.

Para mayor ilustración citamos el artículo 38º del Decreto Legislativo 807 que resulta de aplicación al presente supuesto:

“El único recurso impugnativo que puede interponerse durante la tramitación del procedimiento es el de apelación, que procede únicamente contra la resolución que pone fin a la instancia, contra la resolución que impone multas y contra la resolución que dicta una medida cautelar. La apelación de resoluciones que ponen fin a la instancia se concederá con efecto suspensivo. La apelación de multas se concederá con efecto suspensivo pero será tramitada en cuaderno separado. La apelación de medidas cautelares se concederá sin efecto suspensivo, tramitándose también en cuaderno separado.”

Esto quiere decir, que los efectos de la resolución que pone fin a la instancia administrativa en un proceso tramitado ante la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, quedan suspendidos cuando es apelada y en consecuencia no puede ser considerada de modo válido para graduar una sanción.

Ilustraremos el tema con un ejemplo extremadamente simple para que se entienda al completo nuestra posición:

La empresa “A” emite un mensaje publicitario anunciando un chocolate y es denunciado por la empresa “B”, la Comisión de Represión de la Competencia Desleal declara fundada la denuncia y dicta como medida complementaria el cese de la difusión el mensaje publicitario del referido chocolate.

Las obligaciones que tiene la empresa “A” respecto de las medidas complementarias se dividen en dos supuestos:

a) La empresa “A” no apela la resolución que ordena medidas complementarias.- En este supuesto las medidas complementarias se convierten en definitivas y en consecuencia debe cumplir el cese de la publicidad.

b) La empresa “B” apela la resolución que ordena medidas complementarias.- Dada esta hipótesis la empresa “A” no se encuentra obligada a cumplir las medidas complementarias y puede seguir difundiendo el mensaje publicitario a pesar de haber sido vencida en primera instancia administrativa debido a que los efectos han quedado suspendidos.

En este orden de ideas, una empresa que difunde un mensaje publicitario que no está obligada a dejar de emitir no puede ser considerada como infractora o afirmarse respecto de ella que de modo deliberado pretende infringir una resolución apelada con efectos suspensivos. En ese sentido, el criterio utilizado por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal del INDECOPI es completamente errado.

Por lo precedentemente descrito, no entendemos los fundamentos jurídicos que utiliza la Comisión de Represión de la Competencia Desleal del INDECOPI para graduar una sanción y considerar como agravante el incumplimiento de una resolución que se encuentra apelada con efectos suspensivos. Simplemente insólito, lamentable e injustificado por lo que a alertamos respecto de este tipo de proceder.

Adicionalmente, y en el colmo de lo absurdo, la Comisión en este procediendo denegó las medidas cautelares solicitadas consistente en el cese de difusión de mensaje publicitario en virtud de que consideró que no existía mérito para ello y estimó que el expediente apelado – que cita para graduar la sanción – no concedía indicios razonables de infracción respecto de este procedimiento. Entonces como puede utilizar este procedimiento como agravante para graduar una sanción y aventurarse a afirmar irresponsablemente que existe una conducta deliberada de infringir.

Esto demuestra de modo indubitable que la forma como se aplica la graduación de una multa en la Comisión de Represión de la Competencia Desleal del INDECOPI es completamente equivocada, irresponsable, alejada de nuestro ordenamiento jurídico e inclusive de toda lógica elemental; al ser un caso resuelto recientemente advertimos del peligro que existe en un tema tan delicado.

Este proceder ha merecido que la Comisión de Represión de la Competencia Desleal sea quejada por defecto en la tramitación de expediente ante la Sala de Defensa de la Competencia del INDECOPI.