Renunciamos de modo expreso a los derechos patrimoniales que pudieran derivarse del presente trabajo en virtud del derecho que nos asiste para hacerlo.

Era simplemente cuestión de tiempo para que se resuelva el primer caso referido a SPAM en nuestro país; la expectativa que se generó a través de los medios que acogieron la noticia fue intensa. Sin embargo, corresponde realizar un análisis de opinión jurídica respecto de la misma para determinar su verdadera dimensión.

En este escenario, debemos analizar, en primer lugar, un tema esencial que está referido a determinar si la Comisión de Protección al Consumidor del INDECOPI tenía competencia para conocer este caso. De este modo, la Ley 28492 – Ley que regula el uso del correo electrónico no deseado – establece en su artículo 9º lo siguiente:

Artículo 9º.- “El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – Indecopi, a través de la Comisión de Protección al Consumidor y de la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, será la autoridad competente para conocer las infracciones contempladas en el artículo 6º de la presente ley; cuyas multas se fijarán de acuerdo a lo establecido en el Decreto Legislativo Nº 716, Ley de Protección al Consumidor, o en el Decreto Legislativo Nº 691, normas de la publicidad en defensa del consumidor, según corresponda”

Al mismo tiempo, el reglamento de dicha ley Decreto Supremo Nº 031-2005-MTC precisa:

Artículo 19º.- “La Comisión de Protección al Consumidor y la Comisión de Represión de la Competencia Desleal del Indecopi son competentes para conocer y aplicar las sanciones previstas en la Ley”

De la simple lectura de las normas precedentemente citadas, se concluye que las competencias de ambas Comisiones no son equivalentes, pues se delimita el ámbito de la misma en relación directa a la naturaleza del hecho que se busca reprimir. Es así, que la primera deficiencia de la referida resolución consiste en no fundamentar por qué determinada Comisión asume la competencia para resolver el caso.

De los argumentos que en la Resolución objeto de comentario se precisan, se advierte que la Comisión de Protección al Consumidor asume que la competencia es indistinta y que cualquiera de las comisiones puede resolver la denuncia presentada. Es más, en su desarrollo expositivo se limita a indicar que se ha vulnerado la Ley 28492, como si el hecho de vulnerar la norma le atribuyera competencia para resolver el caso.

Al respecto, debe recordarse que el artículo 9º de la referida Ley es bien claro al indicar que las competencias son diferenciadas y por ello precisa que la multa que se interponga al eventual infractor, se calculará de acuerdo con lo contemplado en la norma afectada.

En ese orden de ideas debemos precisar que el correo electrónico no deseado puede afectar, dependiendo del caso, las normas de publicidad y competencia desleal, de un lado; y las normas de protección al consumidor, en otras ocasiones. Por este motivo, es de gran importancia que se precise caso por caso, la razón por la que determinada Comisión asume la competencia. En este caso, advertimos que existe ausencia de motivación que determina que la resolución sea cuestionable.

Este hecho es de gran importancia, pues si el órgano competente, no precisa las razones por la cuales asume la competencia en cada caso concreto, la denuncia podrá ser objeto de diversos cuestionamientos, como lo son la interposición de excepciones de incompetencia. Inclusive, se podrá solicitar la nulidad de la misma, beneficiando al infractor.

En ese escenario, la Comisión de Protección al Consumidor debió indicar de modo claro por qué motivo asumía la competencia para conocer el caso bajo comentario, pues la norma no efectúa ninguna precisión al respecto; y en consecuencia, serán las propias normas que son aplicadas por cada Comisión, las que se encarguen de determinar la competencia funcional.

De este modo, si la Comisión de Protección al consumidor hubiera hecho un pequeño e ineludible ejercicio para determinar su competencia, se hubiera dado un avance en la aplicación de la norma y en la efectiva lucha contra el SPAM. Los principios que regulan las normas de protección al consumidor pudieron constituir la base de este análisis y hubiera sido deseable apreciar y revisar los argumentos que se utilizan para determinar qué entidad es la competente. Infortunadamente, dicha fundamentación no existe.

Adicionalmente, y desde nuestro respetuoso punto de vista, estimamos que la competencia para resolver la controversia suscitada en el caso bajo comentario, correspondía a la antigua Comisión de Represión de la Competencia Desleal, pues se trataba de un caso evidente de publicidad comercial en su integridad, por todas las características del mismo que no soportaba análisis en contrario. De este modo, la denuncia presentada ante la Comisión de Protección al Consumidor debió declararse improcedente pues era un supuesto que no podía ser resuelto por esta, ya que vulneraba normas de publicidad contenidas en el derogado Decreto Legislativo 691.

Este error inicial, consistente en omitir hacer un esfuerzo por determinar la competencia de cada Comisión, genera que se inicie el trámite de un procedimiento lleno de errores que finalmente se resuelve a través de una resolución que es nula pues es emitida por un órgano no competente.

Adicionalmente, se presentan otros errores como los detectados por Sala de Defensa de la Competencia en la Resolución Nº 007-2008/TDC-INDECOPI tales como el hecho que la primera Resolución del procedimiento (Nº 1601-2007/CPC), fue declarada nula debido a que la Comisión de Protección al Consumidor no siguió el trámite como correspondía, es decir, se privó del derecho defensa al emplazado.
Creemos que en la Resolución emitida por la Sala – en vista que se estaba cautelando el debido proceso – se debió analizar qué Comisión era competente para conocer el caso, y evitar el error descrito, precisando que el procedimiento debía ser resuelto por la entonces Comisión de Represión de la Competencia Desleal.

Lo precedentemente descrito hubiera generado que los hechos denunciados hayan sido declarados fundados, pero por el órgano competente, lo que hubiera permitido una mayor y mejor difusión de la aplicación de la norma y sanción a los que incurren en este tipo de conductas.