ALCANCES RESPECTO A LA DISYUNTIVA ENTRE PROTEGER LAS CREACIONES EN EL MERCADO DE LA MODA COMO DISEÑO INDUSTRIAL O COMO PARTE DEL DERECHO DE AUTOR Y SU SITUACIÓN CONCRETA EN EL PERÚ.
SCOPE WITH RESPECT TO THE DISSUMINATION BETWEEN PROTECTING CREATIONS IN THE FASHION MARKET AS AN INDUSTRIAL DESIGN OR AS PART OF COPYRIGHT AND ITS CONCRETE SITUATION IN PERU
Enrique Bardales Mendoza
Pontificia Universidad Católica del Perú
Publicado previamente en la revista Themis.

En el presente artículo, el autor expone la discusión que existe en torno a la protección que debe dársele a los productos en el ámbito de la moda. Para ello, se muestran los diversos mecanismos que existen en materia de propiedad intelectual, con especial énfasis en los derechos de autor y los derechos sobre el diseño industrial.
Se aborda la problemática tomando en cuenta la independencia de criterios entre las distintas modalidades de protección, la posible concurrencia de derechos sobre un mismo producto y las particularidades de los objetos susceptibles de protección en un medio sujeto a cambios constantes como es el de la moda. Asimismo, se realiza una comparación respecto de las fórmulas legislativas que se han adoptado en otros países.
PALABRAS CLAVE: Moda; prendas de vestir; creación intelectual; derechos de autor; diseño industrial; Indecopi.

In the present article, the author exposes the discussion that exists regarding the protection that products should have in the fashion field. To do this, it shows the various elements that exist in the field of intellectual property, with special emphasis on copyright and rights on industrial design.
The problem is addressed taking into account the independence of criteria between the different forms of protection, the possible concurrence of rights on the same product and the particularities of the objects susceptible of protection in a medium subject to constant changes such as fashion. Likewise, a comparison is made with the legislative formulas that have been adopted in foreign countries.
KEY WORDS: Fashion; clothing; intelectual creation; copyright; industrial design; Indecopi.

I. INTRODUCCIÓN

La propiedad intelectual, desde hace muchos años, ha sido relacionada con las diferentes variables artísticas producidas por el ser humano, ya sea producto de su intelecto o por su habilidad. De tal modo, suele asociarse a la creación literaria, a la pintura, a la escultura y demás manifestaciones artísticas que nos remonten a un estudio artístico, un atelier, un museo, o un despacho en donde un prolijo escrito da vida a un sinfín de ideas que elaboran una trama.

Así, en respuesta a la necesidad de proteger la titularidad de estos objetos artísticos, es que surge el Derecho de la Propiedad Intelectual; de igual manera, la creación intelectual no se detiene, y aquellas creaciones producto del intelecto que tienen aplicación industrial, caben dentro de otro supuesto de protección como lo es el Derecho de la Propiedad Industrial.

En el presente artículo, se pretende exponer la situación particular de la moda y su protección dentro del Derecho de la Propiedad Intelectual, sea a través de la Propiedad Industrial o el Derecho de Autor.

Hablar de moda es no solo hablar de creación textil, toda vez que ella engloba un sinfín de elementos, desde un prendedor de oro clasificado dentro del espectro de la joyería, hasta una fórmula química que representa gráficamente la composición de un perfume, un producto directamente relacionado a la moda. Fuera de toda la enorme dimensión del concepto de moda, no se puede obviar el concepto principal de la misma, que es la creación textil: es lo que le da significado a la moda y, por consiguiente, es menester exponer la situación de la creación textil y su protección en la legislación nacional y extranjera.

El motivo fundamental de este artículo es exponer la discusión que existe en torno a la protección legal que debe aplicarse a la moda, en tanto al ser creación intelectual, tiene diferentes manifestaciones, una protegible tanto por el Derecho de Autor y otra por el Derecho de Propiedad Industrial, que se refiere a la protección no solo de los signos distintivos, sino además de los diseños industriales. Asimismo, se expondrá una propuesta sobre la protección que debe tener la moda.

II. DEFINICIONES DE MODA

La “moda” es, según define la Real Academia de la Lengua Española, lo siguiente: derivado del francés mode. Primera acepción: “Uso, modo o costumbre que está en boga durante algún tiempo o en determinado país”. Segunda acepción: “Gusto colectivo y cambiante en lo relativo a prendas de vestir y complementos”. Tercera acepción: “Conjunto de vestimenta y los adornos de Moda” (Real Academia de la Lengua Española, 2017).

Como se puede apreciar, de las tres acepciones citadas, la segunda y la tercera se refieren expresamente a prendas de vestir, conjuntos de vestimenta, los adornos y complementos de la misma. La primera acepción, sin embargo, señala que se trata de una costumbre o uso en “boga”. Según la RAE, nuevamente, “boga” se deriva del francés vogue: en su única acepción se señala que significa “buena aceptación, fortuna o auge”.

Con estas definiciones previas, se puede tener una definición de lo que es la moda, a la cual podríamos definir como “prendas de vestir y complementos que están en auge en un tiempo determinado”.

En este punto, podríamos preguntarnos qué conocemos como complementos o adornos de moda; sin embargo, es menester esclarecer qué comprendemos por prendas de vestir. Estas son las vestiduras que usamos nosotros, los seres humanos, aunque es válido no tomar esta aproximación de manera tajante, puesto que existe un amplio mercado de venta de prendas de vestir de lujo para mascotas.

En ese sentido, las prendas de vestir son aquellas piezas de ropa, generalmente confeccionadas industrialmente, que utilizamos para cubrir nuestra desnudez y relacionarnos en sociedad. Puede parecer evidente; sin embargo, las prendas de vestir encuentran un variado espectro de diferencias, de las cuales podemos reconocer dos grandes clases, excluyendo el género al que se destinará la vestimenta. Esta división recae en comprender la existencia de prendas de vestir hechas a mano o handcrafted mientras que, del otro lado, se encuentran las prendas de vestir producidas industrialmente.

Es evidente esta diferenciación, tanto en calidad como en volumen de salida del producto, pues aún el ser humano más eficiente, en la costura difícilmente podría competir contra todo el potencial de un grupo de máquinas que pueden emitir una enorme cantidad de prendas de vestir por ciclo; sin embargo, cabe la posibilidad de que la prenda que se confecciona a mano tenga una mayor calidad y detalle que la que se reproduce. Asimismo, fuera de estos elementos cualitativos, debemos preguntarnos cuáles son los motivos por los que unos optan por producir de manera masiva, mientras que otros prefieren mantener una creación más artesanal.

III. SOBRE LA POSIBILIDAD DE PROTEGER LA MODA

Imaginemos el caso de una diseñadora que confecciona un vestido de novia a pedido, hecho a mano, y anhela presentar su obra en sociedad para que se reconozca su talento; sin embargo, antes de que ello ocurra, una persona que tuvo acceso a sus patrones confeccionó el vestido que diseñó y lo presentó antes.

La propiedad de un bien inmaterial en principio –y al igual que la propiedad de cualquier bien– le confiere derechos a su titular, y uno de los principales rasgos que otorga es la oponibilidad del bien frente a terceros. Empero, existen diferentes tratamientos de acuerdo a la categoría en que se clasifique la creación.

La disyuntiva se hace explícita en este punto, pues existe una discusión patente al respecto de si la moda debería ser clasificada dentro del espectro protegible del Derecho de Autor o, por el contrario, se le deberían aplicar las reglas de lo conocido como Diseño industrial. A razón de esta discusión, es menester analizar los conceptos de “Derecho de Autor” o “Diseño industrial” a la luz de lo determinado por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual [en adelante, OMPI].

IV. DEFINICIONES SOBRE EL DERECHO DE AUTOR

En el artículo II numeral 1 del Título Preliminar del Decreto Legislativo Nº 822 se define al Autor como la “persona natural que realiza la creación intelectual”. Quedando así remarcada la intención de considerar como autor exclusivamente a la persona natural, al ser humano.

En el artículo 3 la referida norma detalla que la protección del Derecho de autor alcanza a:

Todas las obras del ingenio en el ámbito literario o artístico, cualquiera sea su género, forma de expresión, mérito o finalidad. Los derechos reconocidos en esta ley son independientes de la propiedad del objeto material en el cual está incorporada la obra y su goce o ejercicio no están supeditados al requisito del registro o al cumplimiento de cualquier otra formalidad.

En ese sentido, el derecho de autor protege a todas las creaciones humanas, ya sea en el ámbito literario o artístico, siendo el requisito esencial que determina su protección la originalidad.

V. REQUISITOS PARA LA PROTECCIÓN DEL DERECHO DE AUTOR

El Perú, en fiel adopción de las disposiciones de la OMPI y la ratificación del Convenio de Berna, protege las obras originales y derivadas, al igual que los derechos conexos derivados de las obras susceptibles de ser protegidas. De igual manera, existe un requisito fundamental para la protección de la obra: la originalidad. Es este requisito el eslabón fundamental para determinar que una obra es, efectivamente, una obra. En un texto de la OMPI se señala lo siguiente: “Una obra no tiene que ser útil, ni bonita, ni siquiera valiosa, para estar protegida por el derecho de autor” (OMPI, 2010, 20).

Nuestra legislación, en el literal n) del artículo 5 del Decreto Legislativo 822, señala expresamente que una obra es susceptible de ser protegida por el Derecho de Autor cuando sea original , susceptible de ser divulgada en cualquier medio o forma conocida o por conocerse y de ser reproducido en cualquier formato conocido o por conocerse.

Asimismo, en la propiedad intelectual no existe protección de las ideas, sino de la forma en como esas ideas se traducen y se expresan. El Corpus Mysticum es la idea y el Corpus Mechanicum la expresión; evidentemente, no existirá el soporte sin la idea, pero la idea, sin una fijación en un soporte, no es susceptible de ser protegida. Si la obra es original y cumple con los requisitos mencionados previamente, será protegida por el derecho de autor, por un plazo que comprende toda la vida del mismo más un plazo de 70 años, plazo que empieza a correr desde el primero de enero del año siguiente al fallecimiento del autor. Esto último como regla general, existiendo excepciones específicas .

En ese contexto, la Sala de Propiedad Intelectual del Tribunal del Indecopi emitió hace muchos años un precedente de observancia obligatoria sobre la originalidad, en la Resolución 286-1998-TPI-INDECOPI, en la cual señaló lo siguiente:

Debe entenderse por originalidad de la obra la expresión (o forma representativa) creativa e individualizada de la obra, por mínimas que sean esa creación y esa individualidad. La obra debe expresar lo propio del autor, llevar la impronta de su personalidad. No será considerado individual lo que ya forma parte del patrimonio cultural –artístico, científico o literario– ni la forma de expresión que se deriva de la naturaleza de las cosas ni de una mera aplicación mecánica de lo dispuesto en algunas normas jurídicas, así como tampoco lo será la forma de expresión que se reduce a una simple técnica o a instrucciones simples que sólo requieren de la habilidad manual para su ejecución. En consecuencia, no todo lo producido con el esfuerzo de su creador merece protección por derechos de autor. Igualmente[,] aun cuando exista certeza de que una creación carente de individualidad ha sido copiada textualmente, tal circunstancia no convierte a ésta en obra (Sala de Propiedad Intelectual del Tribunal del Indecopi, 1998, p. 13).

En ese sentido, es original toda aquella creación que lleva la impronta de su creador, aquello que es propio y único y que refleja la personalidad de quien ha creado, definición que, si bien puede resultar ser complicada, es más fácil de aplicarse en la realidad.

La protección que otorga el Derecho de Autor, de acuerdo al artículo 52 del Decreto Legislativo 822, dura toda la vida del autor y setenta años después de su fallecimiento, cualquiera que sea el país de origen de la obra, y se transmite por causa de muerte de acuerdo a las disposiciones del Código Civil.

En este punto, lo primero que nos viene a la mente es una pregunta muy general: ¿la moda es protegible por el Derecho de Autor? Si nos referimos a ella tal cual, es obvio que no, ya que la moda en sí misma es un concepto, pero sí sería protegible una forma de expresión de la misma, como sería el caso del diseño de una prenda de vestir, por ejemplo, es decir, la misma en su apariencia externa.

En efecto, si tratamos a la moda como una creación artística, no cabe duda que sería protegible siempre y cuando tenga originalidad. Es decir, si el diseño de una prenda de vestir tiene originalidad, es susceptible de ser protegida por el derecho de autor. Sucede lo mismo con la protección del diseño de una prenda de vestir como diseño industrial: ¿es posible? ¿En qué casos resulta más efectiva la protección por el Derecho de Autor o como Diseño Industrial? Dichas interrogantes las responderemos al final de este artículo.

A continuación, revisaremos la protección que otorga el Derecho de la Propiedad Industrial a la moda mediante la figura del Diseño Industrial, empezando por conocer qué es el Diseño Industrial según la OMPI y la legislación peruana.

VI. EL DISEÑO INDUTRIAL

Según la OMPI, el diseño industrial (o dibujo o modelo industrial), constituye “el aspecto ornamental o estético de un artículo. El dibujo o modelo puede consistir en rasgos tridimensionales, como la forma o la superficie de un artículo o rasgos bidimensionales, como motivos, líneas o colores” (OMPI, 2017c). De igual manera, se señala que uno de los motivos importantes para proteger estos diseños es que “Los dibujos y modelos industriales hacen que un producto sea atractivo y llamativo; por consiguiente, aumentan el valor comercial del producto, así como sus posibilidades de venta” (Ídem).

En nuestro país tenemos la Decisión 486, conocida como “Régimen Común de Propiedad Industrial”, emitida por la Comunidad Andina y aplicable a todos sus países Miembros, la cual en su artículo 113 señala lo siguiente:

Se considerará como diseño industrial la apariencia particular de un producto que resulte de cualquier reunión de líneas o combinación de colores, o de cualquier forma externa bidimensional o tridimensional, línea, contorno, configuración, textura o material, sin que cambie el destino o finalidad de dicho producto (Comisión de la Comunidad Andina, 2000, p. 27).

Podemos advertir que, tanto en la definición manejada por la OMPI como en la regulada por el artículo citado de la Decisión 486, se hace énfasis en que un modelo (diseño) industrial puede consistir en una elaboración bidimensional o tridimensional, con motivos, líneas, contorno, superficie o textura, reivindicándose la exclusiva finalidad estética del diseño, sin que este afecte o cambie la finalidad del producto.

En el caso del plazo de protección, el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio [en adelante, ADPIC] señala en su artículo 26 numeral 3 lo siguiente: “La duración de la protección otorgada equivaldrá a 10 años como mínimo” (Ronda Uruguay de Negociaciones Comerciales Multilaterales, 1994, p. 353). En la Decisión 486 en su artículo 128 se señala lo siguiente: “El registro de un diseño industrial tendrá una duración de diez años, contados desde la fecha de presentación de la solicitud en el País Miembro” (Comisión de la Comunidad Andina, 2000, p.30).

En la Decisión 486, se señala en el artículo 115 que “serán registrables los diseños industriales que sean nuevos” (Comisión de la Comunidad Andina, 2000, p.27). Específicamente, el único requisito que se solicita para que un diseño industrial sea registrable, es que sea novedoso. Por otra parte, en el artículo 116 de la misma Decisión, se exponen aquellos diseños que no podrán ser registrados:

a) Diseños industriales que atenten contra las buenas costumbres y la moral.

b) Los diseños que no contengan ningún aporte arbitrario del diseñador.

c) El diseño industrial que consista únicamente en una forma cuya reproducción exacta fuese necesario para permitir que el producto que incorpora el diseño sea montado mecánicamente o conectado con otro producto del cual forme parte.

En conclusión, los requisitos para ser protegido por el diseño industrial en el Perú son: el registro (el cual es constituyente del derecho) y la novedad.

Por su parte, la Sala Especializada en Propiedad Intelectual del Tribunal del Indecopi ha señalado en cuanto a los diseños industriales lo siguiente:

– El diseño industrial sólo concierne al aspecto del producto, ya sea en su superficie bidimensional (líneas, colores, transparencia, brillo, etc.) o en su forma tridimensional (contornos, volúmenes).

El diseño industrial debe ser arbitrario, esto es, no necesario para construir el objeto al cual se aplica o para que éste cumpla su función utilitaria. Así, la protección del diseño no abarca a las características únicamente impuestas por razones puramente prácticas o técnicas – como el mejor funcionamiento de un objeto o sistema – y que no tengan como finalidad mejorar la apariencia del producto. Existen otras figuras jurídicas que protegen estos desarrollos (patentes de invención y modelos de utilidad) .

– El diseño industrial debe conferir un aspecto particular y distinto al producto al que se aplique, confiriéndole una fisonomía nueva y propia. En tal sentido, el diseño industrial otorga un valor agregado al objeto en cuestión.

– El diseño industrial debe ser percibido por la vista en su uso o funcionamiento. Así, la forma de un componente electrónico, al interior de un artefacto, que no es percibido por la vista, no constituye un diseño industrial.

– El diseño industrial debe aplicarse a un artículo utilitario, esto es, susceptible de ser reproducido artesanal o industrialmente. Así, no constituye un diseño industrial un cuadro cuya finalidad sea únicamente la contemplación estética (Sala de Propiedad Intelectual del Tribunal del Indecopi, 2015).

En cuanto a la novedad, se considera que un diseño es nuevo si no se ha hecho público ninguno otro idéntico o similar antes de la fecha de presentación de la solicitud de registro. Por lo que hablamos de novedad cuando el diseño que se pretenda registrar no sea similar a otro diseño anterior.

Sobre la novedad, la Sala Especializada en Propiedad Intelectual ha señalado lo siguiente :

La novedad es uno de los requisitos que debe concurrir en una creación de forma para que pueda originar un derecho de diseño industrial. En efecto, en la generalidad de los ordenamientos jurídicos, la concesión de un derecho de exclusiva relativo a un diseño industrial está condicionada a que la correspondiente creación de forma sea nueva.

Conceptualmente, el término novedad alude a la cualidad de nuevo, de cambio producido en una cosa, de innovar algo que ya estaba en práctica .

En tal sentido, se entenderá que un diseño industrial tiene novedad cuando signifique un cambio en el producto al que se aplique, dotándolo de una apariencia distinta a la que tenía.

Esta cualidad es indispensable y de carácter intrínseco al diseño industrial y esencial para su protección como derecho de propiedad industrial (Sala de Propiedad Intelectual del Tribunal del Indecopi, 2015).

En ese sentido, la novedad como requisito indispensable para que un determinado diseño tenga protección, es un elemento esencial de los diseños industriales, como también es el caso de la originalidad en las obras artísticas, siendo que la protección de un diseño industrial dura diez años, mientras que en el caso de las obras protegidas por el Derecho de Autor es de setenta años después de la muerte de su creador.

Habiéndose expuesto los dos mecanismos potenciales de protección de la creación en moda, la duda al respecto es de qué manera es más óptimo proteger a la moda. Para ello resulta pertinente tener en cuenta la posición de diseñadores de moda para conocer, desde su óptica, cuál es el tratamiento que ellos mismos les dan a sus creaciones, y sobre esta base proponer una respuesta clasificatoria de las creaciones de la moda dentro de una de las categorías jurídicas expuestas.

VII. CÓMO PROTEGEN LOS CREADORES SUS DISEÑOS

Los creadores de la moda, denominados diseñadores, son aquellos que, mediante el uso de su creatividad, generan un bien intangible, susceptible de ser expresado y reproducido. Hasta ahí, es todo lo que hemos venido conociendo desde el inicio de este escrito; sin embargo, es pertinente revisar qué calificativo o qué importancia les dan los mismos creadores a sus creaciones.

Desde los diseñadores que crean para Nike, Adidas, y demás ropa de emisión y consumo masivo, hasta creadores como Salvatore Ferragamo quienes crearon piezas personalísimas y hechas cada una diferente de la otra, un fiel referente de lo que se denomina Indumentaria de Autor.

Un ejemplo de esta diferenciación lo encontramos en la forma en como Tinker Hatfield, un reconocido diseñador de Nike, se refiere a su creación, mientras que en contraposición tendremos a Salvatore Ferragamo. En una entrevista realizada en el verano de 2011 a Tinker Hatfield –en ese momento ya Vicepresidente del área de Diseño de Nike y el creador de las icónicas NIKE AIR JORDAN–, se le pregunta a Tinker ¿qué fue la primera idea que le vino a la mente cuando se enteró que el sería el encargado de crear las Air Jordan? Él responde lo siguiente:

[T]here is this overriding theme behind Jordans, which is to design a really high quality, high performing, sophisticated basketball product that is befitting of Michael himself. I’ll talk to him about his life, what cars he’s driving, what he’s been doing with his spare time, just getting inspired by various things around his life, and then somehow weave that into the design of the product.” (Plummer, 2011) [Énfasis en el original]

Básicamente, se señala que su fuente de inspiración fue el mismísimo Michael Jordan, su estilo de vida, los autos que conducía para poder diseñar un “sofisticado producto de basketball”.

Por contraposición, tenemos a Salvatore Ferragamo quien fue uno de los más importantes –si no el más importante– zapateros de toda la historia. Para quien cada calzado que confeccionaba tenía una vocación de cubrir y proteger el pie al que iba dirigido. Para quien, en sus propias palabras, señalaba su amor por su trabajo y la cualidad artística de su creación:

Amo los pies. Me hablan. Cuando los tomo entre mis manos advierto su fuerza, su vitalidad o sus defectos. Un buen pie de músculos firmes y bello arco es una delicia al tocarse, una obra maestra de la artesanía divina. Un mal pie, con los dedos torcidos, las junturas defectuosas, los ligamentos sueltos bajo la piel, es una agonía. Al tomar esos pies entre mis manos, me consume la ira y la compasión, furia de que no pueda yo calzar a toda la humanidad y compasión hacia aquellos que caminan con dolor (Glantz, 2006).

En función a las citas presentadas, existe una gran diferencia entre búsqueda moderna de rentabilidad económica (muy independientemente de que contenga elementos que puedan trascender, y establecer como tendencia) frente al misticismo de un creador que considera su obra como un aliciente para aquel a quien va dirigida.

A. El creador como artesano

Según la RAE, “artesano” es: “Persona que ejercita un arte u oficio meramente mecánico”. “modernamente para referirse a quien hace por su cuenta objetos de uso doméstico imprimiéndoles un sello personal (…)”.

En este punto es inevitable volver a mencionar a Ferragamo, cuya obra calza –y nunca mejor dicho– dentro del concepto de artesano. Una persona que ejercita un arte u oficio, o en este caso, una disciplina que colinda ambos extremos: un oficio que destila arte y creatividad. Empero, es también viable mencionar a la Maison Chanel, que en los últimos años ha invertido en adquirir más de una decena de talleres artesanales en una búsqueda de preservar el savoir faire o “tacto y tino al vestir y comportarse”.

Retomando el análisis respecto del tipo de protección que tendrá la creación, es menester comprender que una misma casa de modas o una empresa dedicada a la confección en masa de prendas de vestir pueden crear prendas artesanales, siempre y cuando se respete el proceso y se siga dentro del concepto designado como “oficio o arte, que es hecho por cuenta de una persona o varias imprimiéndole su sello personal”.

Pero ¿qué sucede con aquel trabajo que no es creado bajo estos estándares? El trabajo industrializado de la moda, aquel que llena los anaqueles, el que encontramos en las tiendas por departamento, una serie innumerable de reproducciones que partieron de un modelo originario.

B. El diseñador en un mercado de “Obsolescencia inducida”

Cuando uno piensa en moda, puede trasladarse a las grandes casas de costura francesa o italiana, a los desfiles de alta costura: piezas únicas diseñadas para artistas, líderes políticos y una interminable lista. Sin embargo, la realidad de la moda de hoy está abarrotada por la producción industrial de vestimentas que son recreaciones de un modelo originario, del cual se derivan cientos de miles de prendas, con las mismas o de diferentes dimensiones, que lo único que respetan es el diseño.

El mercado de la moda es un mundo que vive en constante cambio y presión por innovar, por establecer tendencia, por no estancarse en lo mismo. Año a año podemos apreciar estilos de prendas que van y vienen, y algunos retornan (como el claro caso de la ropa considerada vintage o el más reciente rebrote de las zapatillas Adidas Superstar que nacieron en la década de 1970).

Estos son ejemplos de que la industria de la moda maneja un ritmo tan apresurado que, en ciertos momentos, la creatividad se agota y se innova, reciclando conceptos que en su momento fueron tendencia, que luego entraron en el desfase, y que finalmente fueron rescatados y convertidos nuevamente en tendencia en una suerte de ciclo marcado por las temporadas del año. Entonces ¿qué sucede con las prendas que caen rápidamente en desuso? ¿Cuál es el causante de que la industria de la Moda avance tan apresuradamente?

“Dejamos que nos copien, y cuando lo hacen, cambiamos”, fue una frase acuñada por voceros de Prada, una frase que denota la constante carrera entre aquellos que crean e instauran, y aquellos que copian y crean lo que se conoce como Fast Fashion: una versión que recrea las grandes creaciones en moda, de una manera más económica, y de menor calidad (Echeverría, 2012). Esta última tiene el propósito de hacerse de ganancias utilizando lo que se encuentra en tendencia y alcanzándolo a un público que, por lo general, no puede costear la adquisición de una prenda que es soporte oficial del diseño.

El fenómeno del Fast Fashion no hace sino afianzar el concepto de obsolescencia inducida. Mientras más copias y más replicas irrespetuosas del Derecho de Autor y del Derecho de protección del Diseño industrial se generen, se crea una necesidad para las empresas y casas de moda: una necesidad, de avanzar al siguiente nivel, y mantenerse ahí hasta que la sombra de la piratería los alcance, no guiándose en principio por las preferencias de los consumidores, sino creando una suerte de carrera adelantada en donde la prenda se considera “innovadora” y, por consiguiente, se genera el interés del consumidor. Y así sucesivamente, estando siempre un paso delante de este.

Dos profesores de Derecho, Kal Raustiala y Christopher Sprigman, señalan como teoría que la imitación no desincentiva la creación sino que, por el contrario, la promueve. Son estos dos profesores los que acuñaron el concepto de obsolescencia inducida, el cual responde al beneficio que obtienen las casas y empresas de moda al ser copiadas, generando en el consumidor la satisfacción de obtener la prenda y, a su vez, el rápido aburrimiento de la misma –causado en gran medida por la rápida proliferación de copias e imitaciones del diseño que ostenta– lo cual lo empujaría a la adquisición del modelo de la siguiente temporada (Giarrizzo, 2016).

Un precepto fuerte que tiene esta teoría es la necesaria diferenciación del sector del público al que va dirigida la prenda oficial, y el otro segmento de público al que va dirigida la copia, encontrándose paralelas, mas nunca convergentes. Así, se genera un beneficio para las marcas de vestir que se mueven en esa lógica.

En este punto, es evidente la diferencia entre las creaciones de moda que se mueven en la lógica de la obsolescencia inducida frente a las prendas de elaboración artesanal, las cuales requieren tener una impronta de la personalidad del autor.

Entonces, a suerte de respuesta a la discusión sobre si la moda debe ser tratada como derecho de autor o como diseño industrial –considerando los plazos de protección que tiene cada uno– creo que es conveniente tener en cuenta las características de las diversas prendas que nos encontramos en el mercado y los requisitos que requieren cada uno de los derechos que protegen la propiedad intelectual.

En el caso de la prenda de vestir de producción industrializada, la opción más coherente sería pensar que requeriría una protección menor, en virtud de esa vocación a ser de duración efímera. Y en el caso de la prenda de vestir de confección artesanal o handcrafted, parecería evidente que su protección legal tendría que ser la del derecho de autor, en virtud a esa espiritualidad que conecta al artesano con el arte en el desempeño de su oficio, siendo el derecho de autor una protección de las creaciones artísticas efectuadas por las personas naturales.

Sin embargo, consideramos que hay prendas dentro del mundo de la moda comercial que están dotadas de originalidad y de elementos lo suficientemente personales y artísticos, que pueden ser replicados de manera industrial y no por ello perderían esa conexión intrínseca entre su creador y su obra, que en este caso se encontraría en una posición semejante al libro (el cual es uno, y es susceptible de ser reproducido en múltiples ejemplares).

En cuanto a la casuística, en la Unión Europea los diseñadores de moda han registrado sus diseños como diseños industriales. Tal es el caso de la empresa Oakley, la cual tiene más de cien diseños de sus lentes de sol como registrados; igualmente en el caso de los vestidos Karen Millen.

Cabe señalar que la moda en la Unión Europea se protege a través del diseño comunitario registrado y el diseño comunitario no registrado. El registro otorga una protección por espacio de cinco años, el cual se puede renovar por plazos adicionales de cinco años hasta un máximo de veinticinco; y el diseño o dibujo no registrado tiene una protección por un período de tres años.

En Francia, el Tribunal de Comercio de París condenó en 1994 a Ralph Lauren a pagar millones de francos a Yves Saint-Laurent por copiarle un esmoquin negro con grandes solapas para mujer que este último probó haber diseñado en 1970 y lanzado en dos ocasiones, 1970 y 1992. Saint-Laurent demostró que Ralph Lauren había vendido 123 vestidos iguales en sus boutiques, a pesar de que el traje nunca había sido mostrado en sus desfiles (Tobón, (s.f.), pp. 7-8).

Consideramos que dependerá del caso concreto, en un análisis sobre si la prenda tiene suficientes elementos que develen la originalidad y la impronta de la personalidad de su creador o creadores. Y en caso estos elementos no se encuentren y no sea posible proteger mediante los parámetros establecidos por el Derecho de Autor, recurrir a la protección por diseño industrial, siempre y cuando se cumplan con los requisitos de novedad y función estética.

VIII. REFLEJO DE LA REALIDAD: CREACIONES QUE ESCAPAN A UN SOLO CONCEPTO

En la realidad, existen prendas de vestir que calzan dentro de la protección del Derecho de Autor, del Diseño industrial e incluso del derecho marcario. Es decir, que una misma prenda, como creación artística, puede ser protegible a la vez como obra, diseño o marca bidimensional o tridimensional.

Las creaciones, como todo, no se encuentran exentas a contener diversos elementos que califiquen dentro de varios conceptos. En nuestro país el Indecopi ha señalado, para el caso específico de la moda, lo siguiente:

Las creaciones en moda son consideradas obras de arte aplicado, siempre y cuando cumplan con el requisito de originalidad […] Entonces, no todas las creaciones de moda estarán protegidas por el derecho de autor como obras de arte aplicado sino sólo aquellas que constituyan o incorporen una creación artística original como por ejemplo, un diseño, un dibujo, o un patrón original [… .] una creación de moda no sólo puede estar protegida por el Derecho de Autor, sino también puede estarlo por el Derecho Marcario respecto del signo distintivo registrado que ostente, así como por el diseño industrial que pueda contener o presentar; siendo estos derechos independientes uno del otro, tanto en su reconocimiento o validez, como en su alcance, ámbito y nivel de protección (Indecopi, 2013, pp. 7-8).

Esta definición presentada en la Guía de Derecho de Autor en la industria de la Moda, sobre la cual ahondaremos más adelante, no hace sino explicitar lo que nuestro análisis previo dictaba: que pueden existir prendas que, de manera simultánea, pueden acarrear protección por derecho de autor cuando cumplan con el requisito de originalidad y que a su vez puedan contener como elemento accesorio o complementario un modelo o diseño industrial que tenga como función mejorar la apariencia estética de la prenda: por ejemplo, un lazo en alto relieve que sirve para adornar a un vestido o un bordado especializado en un saco o blazer. En la medida en que dicho diseño pueda ser aislado, podrá ser protegido por el diseño industrial. No cabe duda que lo primero que se nos viene a la mente son las casas de diseño de prendas de vestir, las que comercializan prendas ligeras en alpaca y seda, como es el caso de la marca KUNA.

En este punto, conviene recordar que la protección que otorga el Derecho de autor en comparación a la que otorga el diseño industrial es muy superior, al menos en lo que a duración respecta. Y será en estos casos en los que en una misma prenda puedan encontrarse elementos protegibles tanto por el derecho de autor como por el derecho de propiedad industrial en los que ciertamente será el autor quien pueda determinar si proteger su diseño industrial siempre y cuando tenga la intención de utilizar ese patrón, dibujo, textura, o línea bidimensional o tridimensional en una futura prenda de vestir –teniendo en consideración que para proteger se requerirá el registro y cumplir con los requerimientos del mismo– o mantenerlo como parte integrante de la obra protegida por el derecho de autor.

Ahora, ¿qué sucede con las prendas de vestir cuyos diseños tienen una vigencia muy limitada o, mejor dicho, pasan de moda tan rápido? Pues no cabe duda de que, en ese supuesto, la protección por diseño industrial es lo más efectivo, aunque como en el caso de los dibujos no registrados, figura que existe en la Unión Europea, sería la protección más eficiente; toda vez que se les otorgaría protección por tres años sin necesidad de que obtengan un registro. No obstante, nuestra normativa no contempla dicho supuesto.

Por lo tanto, la creación en moda comprende no solamente esta discusión entre si debe ser considerada como parte del derecho de autor o como parte de la protección por propiedad industrial: la industria de la moda se encuentra en un constante avance en innovación, creando nuevas texturas y nuevos materiales, así como perfumes y diversos complementos que pueden caber dentro de una sola categoría o en múltiples, como la patente de invención de un nuevo aroma o la patente de modelo de utilidad de maquinaria para la confección o la patente de invención de un nuevo polímero que da origen a una nueva clase de tejido. La constante evolución de este mercado le representará a futuro –y desde ya lo hace– retos que el legislador deberá regular de la mejor manera, siempre en búsqueda de salvaguardar el interés de aquellos creadores, pues sin ellos nada de esto tendría sentido de explicar.

Asimismo, dada la escasísima casuística que existe en el Perú respecto de registro o controversias sobre diseños de prendas de vestir, consideramos que el órgano competente como el Indecopi debería incentivar el registro de los diseños referidos a prendas de vestir, a fin de proteger las creaciones de los diseñadores.

IX. MODA EN EL PERÚ: ¿PROTECCIÓN EFICAZ O EFICIENTE?

En el capítulo precedente señalamos que la creación en moda puede tener diferentes vías de protección dependiendo de sus características y nivel de originalidad –en el caso de Derecho de autor–, empero, queda pendiente evaluar si esa protección es eficiente y eficaz en nuestro país. Por lo tanto, nos avocaremos a determinar cuáles son los elementos de la protección jurídica que se le da a las creaciones de moda e intentar vislumbrar si esta protección es eficaz y eficiente, o si se requiere de un modelo de protección diferente.

A. La creación en Moda como objeto de protección por el ordenamiento jurídico peruano

Como se expuso en el acápite anterior, las creaciones en moda pueden ser protegidas por el Derecho de Autor o por el Derecho de Propiedad Industrial mediante el diseño industrial (esto en concepto). Sin embargo, en el plano fáctico depende de cada ordenamiento jurídico adoptar una posición al respecto. A tenor de esto es bueno tener a consideración que la propia OMPI señala la carencia de una definición general sobre qué es el Diseño industrial y cuáles son sus alcances (OMPI, 2012).

En el mundo existen diversas posiciones frente a la protección que se le otorga a los diseños industriales, muchas de ellas dependen de posiciones colectivas –como la Comunidad Andina o la Comunidad Europea– o de decisiones legislativas propias, como el caso de Japón. En Japón, un diseño puede definirse como “una forma, un patrón de color en un artículo que produce una impresión estética a través del sentido de la vista y que es susceptible de ser utilizado en la fabricación industrial” (OMPI, 2012, p. 311). Como se puede apreciar, existen diversos elementos que conforman un diseño industrial protegible en Japón:

– El diseño debe ser necesariamente aplicado a un artículo
– El diseño debe consistir en una forma, un patrón de color, y que esto cause una impresión estética o de apariencia.
– Y el diseño aplicado, debe ser susceptible de aplicación industrial.

Otro ejemplo de un sistema que le da un alcance diferente a la propiedad industrial es la Comunidad Europea, en la cual la protección de diseño industrial se les otorga a los diseños que produzcan la totalidad o una parte de la apariencia de un producto, mediante el uso de líneas, colores, contornos, forma y textura de los materiales del propio producto para producir un efecto ornamental.

Como se puede ver, a diferencia del ordenamiento japonés, en este último es considerado el uso de contornos y texturas, y se prescinde de la aplicación industrial. En nuestro caso, en el Perú, nos guiamos en base a la Decisión 486, la cual es una norma comunitaria andina, aplicable para el Perú, Colombia, Ecuador y Bolivia, y que, en su artículo 113, señala lo que se considerará como diseño industrial:

la apariencia particular de un producto que resulte de cualquier reunión de líneas o combinación de colores, o de cualquier forma externa bidimensional o tridimensional, línea, contorno, configuración, textura o material, sin que cambie el destino o finalidad de dicho producto (Comisión de la Comunidad Andina, 2000, p. 27).

De este concepto se puede entender que el diseño puede ser cualquier conjunto de líneas o combinación de colores, línea o contorno tanto de forma bidimensional como tridimensional, el cual no puede alterar la finalidad o destino del artículo.

Como norma general, para que el diseño industrial sea protegible, se requiere que sea nuevo –el artículo 115 de la decisión 486 señala dicha premisa– y se requerirá de una novedad absoluta o relativa dependiendo de las disposiciones del ordenamiento en el que se busca proteger; en ciertos casos, también se requerirá de un nivel de originalidad la cual puede ser subjetiva u objetiva. O se puede requerir que tenga un carácter individual o individual character el cual es uno de los requisitos que tiene la comunidad europea para proteger los diseños industriales y que puede ser explicado como: “la impresión que le genera al usuario informado y que difiere de la impresión que puede darle al resto de usuarios un diseño que haya sido puesto en conocimiento del público con anterioridad”.

De igual manera, en cuanto a la Comunidad Europea, el artículo 6 del Reglamento Nº 6/2002 del Consejo del 12 de diciembre del 2001 sobre los dibujos comunitarios –específicamente sobre el tema del individual character– señala en sus literales a) y b) lo siguiente:

a) si se trata de un dibujo o modelo comunitario no registrado, antes del día en que el dibujo o modelo cuya protección se solicita haya sido hecho público por primera vez;
b) si se trata de un dibujo o modelo comunitario registrado, antes del día de presentación de la solicitud de registro o, si se hubiere reivindicado prioridad, la fecha de prioridad (Unión Europea, 2001).

Asimismo, el numeral 2 del mismo artículo 6 señala que, para determinar si un dibujo o modelo posee o no este individual character, se deberá ver también el grado de libertad que tuvo su autor al desarrollar dicho diseño.

Regresando a nuestra legislación –luego de esta breve explicación de opciones legislativas– la Decisión 486 es nuestra norma rectora en el caso de la Propiedad industrial en general; y en el Perú contamos con una norma específica para el Derecho de Autor, el Decreto Legislativo N 822: Ley sobre el Derecho de Autor, la cual sigue en gran medida las disposiciones determinadas en la Decisión 351: Régimen común sobre Derecho de Autor y Derechos conexos y nos encontramos nuevamente en estas disquisiciones legislativas con otros sistemas jurídicos (específicamente sobre las obras que son protegibles por el derecho de autor como el caso del software y en la duración de la protección). Sin embargo, existe un consenso, el cual reside en el Convenio de Berna, sobre la duración de la protección de este derecho, el cual no puede ser menor de 50 años.

Al respecto, nuestro ordenamiento difiere de manera positiva con las disposiciones internacionales a las que está obligado, pues le confiere una protección mayor que el mínimo que le impone el convenio de Berna. En el artículo 52 del Decreto Legislativo 822 se señala que la duración de la protección de los derechos patrimoniales dura toda la vida del autor y setenta años después de su fallecimiento. Y en obras de colaboración, desde la muerte del último coautor. Por otra parte, el artículo 21 del mismo decreto consagra, la irrenunciabilidad e imprescriptibilidad de los Derechos morales, los cuales son perpetuos en reconocimiento al creador de la obra.

Esta presentación de características de lo que se considera protegible en nuestro país –ya sea mediante Derecho de autor o mediante el derecho de protección al diseño industrial– nos da pie a retomar la discusión sobre qué clase de protección les otorga nuestro ordenamiento a las creaciones en moda.

En el año 2013, de manera bastante reciente, el Indecopi publicó una cartilla de orientación, destinada al sector de la moda en particular, la cual denominó como Guía de Derecho de Autor en la industria de la Moda.

En conocimiento de todo lo anteriormente expuesto en el acápite previo, parecería evidente con el título que Indecopi nos indica su posición de proteger las creaciones de Moda mediante el mecanismo de Derecho de Autor, cerrando así toda posibilidad de que sea protegida por el diseño industrial. Sin embargo, es menester traer a colación el artículo 4 del Decreto Legislativo 822, el cual señala lo siguiente:

El Derecho de Autor es independiente y compatible con:

i) Los derechos de propiedad industrial que puedan existir sobre la obra
ii) Los derechos conexos y otros derechos intelectuales reconocidos por la presente ley.

Según se menciona en este artículo, independientemente de que una obra sea protegida por el Derecho de Autor, esto no es excluyente de los posibles derechos de propiedad industrial –en nuestro caso específico, el Diseño industrial– que puedan existir sobre la obra, dando pie a la posible protección mixta (de la cual se escribió en la parte ultima capítulo anterior), dado que en muchas ocasiones una prenda no es únicamente protegida por el derecho de autor ni exclusivamente por el diseño industrial. En la realidad existen puntos medios y zonas grises en las que una obra puede contener elementos protegibles por ambos derechos y estos, según este artículo 4 son perfectamente susceptibles de poder coexistir.

Es más, el Indecopi recoge este razonamiento en la mencionada cartilla, señalando explícitamente lo siguiente:

[…] una creación de moda no sólo puede estar protegida por el Derecho de Autor, sino también puede estarlo por el Derecho Marcario respecto del signo distintivo registrado que ostente, así como por el diseño industrial que pueda contener o presentar; siendo estos derechos independientes uno del otro, tanto en su reconocimiento o validez, como en su alcance, ámbito y nivel de protección (Indecopi, 2013).

En esta cartilla –dirigida a los creadores en Moda– Indecopi plantea la posibilidad de proteger su obra mediante el Derecho de Autor y los demás derechos compatibles e independientes que se presenten en la obra, derechos como el marcario o el de propiedad industrial. Empero, la protección que señala Indecopi respecto a la creación en Moda como derecho de autor es una protección especial.

Ahora, de una revisión de la información que nos proporciona el portal Web de Design View , pudimos advertir que existen algunos registros en el Perú de prendas de vestir como diseños o dibujos, lo que representa un interés, aún poco difundido, por parte de los diseñadores de registrar y proteger sus prendas.

B. Análisis del concepto de “Obra de arte aplicado”

Como ya hemos revisado, existe una protección general de una obra a tenor del Derecho de Autor, lo cual se señala en los citados artículos 21 (para los derechos morales) y 52 (para los derechos patrimoniales); sin embargo, existen supuestos de duración diferentes, en correspondencia a sus características especiales. Estas disposiciones específicas se encuentran en el título VI de nuestra ley sobre Derecho de Autor:

– Obras Audiovisuales.
– Programas de Ordenador (considerados como obras en nuestra legislación).
– Bases de Datos.
– Obras Arquitectónicas.
– Obras de Artes Plásticas.
– Artículos Periodísticos.

Esta diferenciación se hace en función de las características especiales de este tipo de creaciones, teniendo algunos de estos un plazo de protección patrimonial diferente al de la regla general. Esta diferenciación se encuentra detallada en el artículo 54 del Decreto Legislativo 822:

En las obras colectivas, los programas de ordenador, las obras audiovisuales, el derecho patrimonial se extingue a los setenta años de su primera publicación o, en su defecto, al de su terminación. Esta limitación no afecta el derecho patrimonial de cada uno de los coautores de las obras audiovisuales respecto de su contribución personal, ni el goce y el ejercicio de los derechos morales sobre su aporte.

Retomando nuestro análisis, cabe reconsiderar la pregunta: ¿qué clase de protección les da el Perú a las creaciones en moda? En un primer momento, la pregunta se orientaba a si nuestro ordenamiento jurídico consideraba a las creaciones en Moda como Derecho de Autor o como parte del Derecho de Propiedad Industrial mediante el Diseño industrial; sin embargo, esta pregunta fue absuelta líneas arriba. Ahora, el nuevo sentido que se le debe de dar a la pregunta formulada es, si es protegida por el Derecho de Autor, ¿qué clase de protección por Derecho de Autor o por Diseño industrial?

Esta pregunta cobra sentido luego de haber comprendido que existen diversos niveles de protección y existen ciertas presunciones específicas cuando se tratan de las obras que tienen estas disposiciones especiales del título VI del Decreto Legislativo 822.

Estas clasificaciones especiales –dentro de la protección de las obras por el Derecho de autor– traen a colación la pregunta sobre ¿qué clasificación tiene o debería de tener la creación en moda susceptible de ser protegida por Derecho de Autor? O cabe considerar que, como no existe una designación explícita debemos, integrar la creación en moda a la protección que se otorga por la regla general. Indecopi –nuevamente remitiéndonos a la cartilla previamente mencionada– hace una declaración al respecto de la calidad que tiene la creación en moda dentro de la protección por Derecho de Autor:

las creaciones de la moda son consideradas como obras de arte aplicado [Énfasis añadido], siempre y cuando cumplan con el requisito de originalidad que la ley establece a tal fin, es decir, que la creación en cuestión exprese la personalidad del diseñador y no provenga de la mera naturaleza de las cosas (Indecopi, 2013, p. 8).

El artículo 2 numeral 20 del Decreto Legislativo 822 y el artículo 3 de la Decisión 351 definen de forma idéntica a la obra de arte aplicado como: “Una creación artística con funciones utilitarias o incorporada en un artículo útil, ya sea una obra de artesanía o producida en escala industrial”.

Esta definición es precisa pues rescata la discusión que se planteó en el primer capítulo sobre las prendas producidas a escala industrial frente a las realizadas como una obra artesanal. A este punto, con esta definición se establece que independientemente de la forma en cómo se produce una creación en moda, es susceptible de ser considerada una obra de arte aplicado, siempre y cuando cumplan con el requisito de originalidad, y bajo este mismo concepto: “tenga funciones utilitarias o esté incorporada en un artículo útil”.

Como es evidente, la creación en moda puede ser diversa, desde las confecciones textiles, hasta los complementos como pueden ser cinturones, corbatas, perfumes, etc. Sin embargo, serán protegibles solo aquellas creaciones en moda susceptibles de ser o tener funciones utilitarias, o estar incorporadas en un artículo útil. Pero, ¿qué se entiende propiamente por utilidad? Según la RAE, “utilidad” proviene del latín Utilitas y deviene de la palabra “útil”, que señala como: “que trae o produce provecho, comodidad, fruto o interés” (Real Academia de la Lengua Española, 2017).

Entonces, bajo este concepto de utilidad, toda prenda o complemento, además de estar dotado de originalidad subjetiva, será protegible siempre y cuando produzca un provecho, comodidad, fruto o interés. Muchos de los accesorios en moda, son simplemente mejor artilugios que dan mayor status a las personas, y a priori podría entenderse que no tienen ninguna utilidad práctica (y en gran medida es cierto, ya que esta redacción está pensada para utilidades prácticas tal cual es el caso de las prendas de vestir o cualquier otro artilugio mecánico que sea útil bajo el concepto más lato presentado por la RAE); sin embargo, cabe preguntarse por aquellos elementos que, cumpliendo con el requisito de originalidad que plantea el autor, no cumplan ninguna función utilitaria, ni estén adheridos a una cosa per se útil.

X. ELEMENTOS PROTEGIBLES DENTRO DE UNA CREACIÓN EN MODA, SEGÚN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO

A lo largo del desarrollo de este trabajo se han llegado a ciertas conclusiones, y una de ellas es justamente la existencia del plano fáctico, pues es sencillo elaborar ejemplos de laboratorio o colocados en un escenario hipotético en el que es fácil reconocer la clasificación que pueda tener una prenda de vestir según los criterios presentados. Pero como ya se ha mencionado reiteradamente –en el mercado– existen prendas de vestir que tienen diversos elementos integrantes, algunos esenciales y otros accesorios, y es justamente la existencia de estos diversos elementos lo que da cabida para la múltiple protección de una misma pieza de arte aplicado, recordando que el derecho de autor es un derecho independiente y compatible con el derecho de propiedad industrial, los derechos conexos y los diversos derechos intelectuales reconocidos por el Decreto Legislativo 822: Ley sobre el Derecho de Autor.

En este punto se señalarán los aspectos que son protegibles para Indecopi mediante la protección por Derecho de Autor, Diseño industrial y demás derechos de propiedad intelectual.

Las prendas de vestir contienen dentro de sí mucha información. Tomemos por ejemplo el clásico t-shirt POLO de Lacoste. Una prenda ligera, y muy elemental, pero que tiene dentro de sí, por lo menos, dos elementos protegibles.

La originalidad de la prenda: René Lacoste, un tenista que fue número 1 del mundo en 1927, diseñó en 1933 una versión diferente del tradicional t-shirt mientras buscaba una prenda de vestir que fuere cómoda para el desempeño del deporte que practicaba. Así, encontró el diseño ideal al utilizar un cuello con canaleta y el material transpirable “petit-pique”. A tenor de esto ahora nos toca evaluar.

La prenda de la cual se deriva es un t-shirt y, en principio, podría considerarse como no original si planteamos que es una expresión derivada de un t-shirt o playera; sin embargo, lo que el concepto de originalidad requiere es una originalidad en la expresión de la idea, aun cuando la idea sea un concepto básico que preexista (alejándonos del tema, pero es bueno tenerlo a consideración, el caso de Star-wars y de Star Trek , las cuales ambas son franquicias muy exitosas y ambas son obras protegidas como originales por el derecho de autor; empero, sí reducimos al plano burdo el argumento o la temática, podemos llegar a la conclusión que parten de la misma idea; esta idea no es otra sino el viaje estelar y la eterna lucha entre el bien y el mal). Con un criterio bastante mediocre podríamos caer en el error de considerar que, como ambas creaciones provienen de la misma idea, una de ellas es original, y la otra no.

La razón fundamental de que se protejan las expresiones de las ideas y no las ideas en específico es que, si se protegieran las ideas, se cerraría un camino muy importante, haciendo el pensamiento de una idea similar, excluyente de toda protección mediante el derecho de autor (lo cual desincentivaría la creación y ello causaría un déficit en la creación intelectual que tanto contribuye a la humanidad). Después de este breve comentario, retomando el ejemplo del POLO Lacoste, lo que hizo René Lacoste fue, utilizando una idea primigenia, replantearla bajo su propio concepto, sus propias expectativas y necesidades: crear una prenda nueva, la cual bautizo como “Chemise Lacoste” (Lacoste, 2017).

El polo Lacoste o la chemise Lacoste está confeccionado en una tela especial, la cual fue diseñada por René Lacoste: La Petit-pique tejida en algodón en un patrón de rombos tridimensionales y con una textura distintiva. La tela petit-pique le da un toque estético, pero más que todo funcional, dado que es un tipo de tela que permite una mejor ventilación que con una playera convencional. Desde esta perspectiva, existirá más de uno que señale que esta tela no es susceptible de ser considerada como un diseño industrial dado que se escapa del requisito de no interferir con la finalidad o el destino de la prenda, ya que es precisamente lo que le da esa cualidad deportiva a la prenda. Entonces, podría ser que no se proteja por diseño industrial; sin embargo, ¿esto dejaría a dicha creación sin protección? No, pues sí existe una posibilidad de protegerla: la patente de modelo de utilidad.

En el caso de las texturas que permiten una nueva funcionalidad a la prenda, cabe la posibilidad de que estas sean protegidas individualmente por el derecho de propiedad industrial mediante las patentes de modelo de utilidad. En el caso del petit-pique no es un misterio que las telas de algodón existen incluso desde antes que la modernización de los sistemas jurídicos; empero, la creación de un diseño, susceptible de ser aplicado industrialmente, que constituya una novedad (que tenga un nivel inventivo medio) y que provea de una ventaja técnica y que no sea evidente para una persona ducha en el tema.

En el artículo 81 de la Decisión 486 se detalla lo siguiente al respecto del modelo de utilidad:

Se considera modelo de utilidad, a toda nueva forma, configuración o disposición de elementos, de algún artefacto, herramienta, instrumento, mecanismo u otro objeto o de alguna parte del mismo, que permita un mejor o diferente funcionamiento, utilización o fabricación del objeto que le incorpore o que le proporcione alguna utilidad, ventaja o efecto técnico que antes no tenía (Comisión de la Comunidad Andina, 2000, p. 20).

En este supuesto, la tela confeccionada por René Lacoste, calza dentro del requisito de novedad, el de no obviedad, el de ventaja técnica –al permitir una mejor circulación del aire a través de la tela– y el de ser susceptible de aplicación industrial (los millones de reproducciones del POLO nos dan la razón).

Para finalizar el análisis sobre qué es protegible dentro de una prenda de vestir, para el Perú, podríamos avocarnos a revisar el último elemento del POLO que no hemos revisado. El cocodrilo, el cual es el signo distintivo que nos hace asociar inmediatamente a la prenda sobre la que hacemos el análisis. Las marcas tienen esa finalidad: distinguir.

Distinguen productos, u origen empresarial en este caso: la marca está representada por el isotipo que contiene el tan reconocible cocodrilo. Existen diferentes tipos de marcas; sin embargo, para nuestros propósitos, es conveniente concluir que cuando el isotipo o logotipo –dependiendo del caso en concreto– se encuentra plasmado en la prenda, debemos entender que está distinguiendo el producto de otros y está dictándonos el origen empresarial de la prenda que hemos adquirido, y que está protegida por el derecho marcario.

XI. EL REQUISITO DE NOVEDAD ABSOLUTA EN UN PAÍS PIRATA

Como hemos revisado, para que una obra sea protegida por el derecho de autor solo basta que haya sido creada, y que sea susceptible de ser reproducida y divulgada; sin embargo, a diferencia del derecho de autor, para que se constituya la protección por diseño industrial se requiere la novedad absoluta.

Este requisito es fundamental en las solicitudes de patente de invención, patente de modelo de utilidad, y las solicitudes de protección de diseño industrial o dibujo industrial. Este requisito, como su nombre evoca, plantea una exigencia: el modelo de utilidad o el diseño industrial debe ser secreto hasta el momento en que se registre, pues lo que constituye el derecho es el registro y si no se contara con este requisito, de ser público, no se podría determinar quién es el titular del diseño o, en caso de las patentes de invención o de modelo de utilidad, desde el momento en que se hace público y no se cuente con una patente válida en el registro, dicha invención o ventaja técnica pasará al estado de la técnica (OMPI, 2017a).

Pero, ¿qué sucede cuando vivimos en un país como el Perú? Un país con tanto comportamiento creativo que circunda lo ilegal, un país con evidentes déficits en educación, con un sentido cívico de improvisación. A eso se debe agregar que una gran parte de la creación textil del Perú –de manera industrializada– se lleva a cabo en el emporio comercial de Gamarra, en donde la ropa que se consigue a un precio bastante accesible a todas vistas no respeta ningún tipo de propiedad intelectual, utilizando el serigrafiado textil, el cual permite la reproducción indiscriminada de imágenes que se obtienen de Internet.

Adicionalmente, el respeto a la propiedad intelectual y el derecho de propiedad de bienes intangibles no tiene una idea consolidada en la población. Entonces, después de esta enumeración de dificultades, a nuestra propia opinión, el Perú, como en cualquier otro país, adolece de un mal endémico, causado por la inmediatez del Internet, su fácil acceso y el poco o nulo respeto sobre la creación intelectual. Y, si bien existen medidas en contra de estos atentados en contra de la propiedad intelectual, para aquellos que la trasgreden les es más rentable continuar en su ilegal práctica dado que la ineficiencia y la corrupción permiten que los beneficios obtenidos sean mayores que las eventuales pérdidas ocasionadas por una sanción.

Estas circunstancias son las que, en gran medida, han hecho que los diseñadores peruanos vean con desazón al registro, previendo que el mismo sea “un saludo a la bandera” o, por otro lado, ni siquiera tengan conocimiento de la posibilidad de proteger sus creaciones.

XII. ¿PROTECCIÓN EFECTIVA? EL CASO DE LOS DISEÑADORES QUE NO PROTEGEN SUS CREACIONES EN EL PERÚ

En el Perú es difícil conocer con exactitud cuántos son los diseñadores que protegen sus creaciones, ya sea vía derecho de autor o mediante diseño industrial. El empresario promedio analiza riesgos, beneficios y cuenta con asesoría legal pertinente que le permite conocer cuáles son sus activos a proteger; sin embargo, en nuestro país, la regla no es tener un empresario promedio diligente, y en el sector de la confección de moda, en el que impera la trasgresión de la propiedad intelectual, con mucha menos frecuencia, eso a priori.

Resulta pertinente citar el artículo: Fashion Law y Propiedad Intelectual: El caso de un diseñador peruano (Reátegui, 2015). En dicho caso, un diseñador consolidado en el mercado le muestra a la autora del artículo sus diseños para la temporada que se aproximaba. Luego de ello, se le preguntó sobre si tenía sus creaciones protegidas, evidentemente, la reacción dio a entender que no tenía nada protegido.

En este caso en concreto, de ser aquellas creaciones no compatibles con el derecho de autor, se habría roto el requisito de la novedad absoluta, con lo que se habría extinguido la posibilidad de protegerse de las copias y reproducciones no autorizadas. Este caso es solo uno más de los innumerables que desconocemos, pero nos deja un claro mensaje.

La protección dentro de la moda no está enraizada como debiera estar, y de ello se concluye que, aun cuando tenemos un sistema de registro –para el caso de los diseños industriales –la protección de la creación intelectual en moda, aún es insípida; sin embargo, existen casos de diseñadores peruanos que prueban lo contrario, como el del diseñador Jorge Luis Salinas, titular de la Marca Emporium, el cual protege sus diseños tanto aquí como en Estados Unidos, ya que es el mercado al que está ingresando su marca. Y así seguramente existan múltiples casos, como el tacón registrado por Gerardo Privat, el cual es una representación de la Diosa griega en la parte posterior del taco aguja en unos high heels.

Para finalizar este apartado, es conveniente destacar que a pesar de que progresivamente existe una mayor conciencia respecto de la protección de los bienes intangibles, y en concordancia con el nivel educativo de nuestro país y la capacidad de acceso a la información –y el interés que pueda existir en acceder a ella– aún nos falta mucho para decir que nuestro sistema de protección de la propiedad intelectual, al menos respecto a la moda, es eficiente y eficaz, pues por cada Privat, por cada Sivirich, o por cada Salinas, existe un número mucho mayor de creadores que no registran sus diseños, y que si su creación no califica como obra, perderán el producto de sus esfuerzo intelectual, únicamente por desconocimiento de sus derechos.

XIII. PROPUESTA: LA ADOPCIÓN DE MEJORES VENTAJAS: EL MODELO COMUNITARIO EUROPEO Y SUS FORMAS DE PROTECCIÓN

A tenor de lo revisado previamente en el punto que versaba sobre el requisito de novedad absoluta para los casos de diseño industrial, resulta conveniente la adopción de mecanismos similares a los que ostenta la comunidad europea en lo que a protección en moda requiere.

Si bien existe la vía de proteger un diseño (o como es conocido, dibujo o modelo industrial) mediante el sistema registral de La Haya; una desventaja que presenta ese sistema, es que la solicitud es territorial lo cual es convencional en todos los sistemas de registro. Sin embargo, una característica que ostenta la Comunidad Europea es su modo de registro comunitario, el cual permite, mediante una única solicitud, la protección de la creación en toda la comunidad europea; sin embargo, esto no implica que todos los países tengan los mismos requisitos y, por consecuencia, sí implica que se deben de cumplir con todos los requisitos de cada miembro de la comunidad en conjunto (el problema de esta forma de registro es que si no se cumple con algún requisito de un país miembro, toda la solicitud, no procede).

Ahora bien, esa parece ser una ventaja económica sustancial, pero no soluciona el problema de aquellos que carecen de protección porque no registraron su dibujo o modelo industrial. Sin embargo, ante la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea, anteriormente OAMI, y ahora EUIPO, se pueden presentar las solicitudes para proteger mediante dibujo o modelo industrial, o existe la posibilidad de no registrar el diseño e ingresar al mercado en esas condiciones, lo cual es conocido como dibujo o modelo comunitario no registrado. Ambos ofrecen la protección siguiente :

• Se considerará ilegal fabricar un producto que incorpore un dibujo o modelo protegido (o al que se aplique el dibujo o modelo) sin el consentimiento de su titular.
• Se considerará ilegal introducir un producto en el mercado que incorpore un dibujo o modelo protegido (o al que se aplique el dibujo o modelo) sin el consentimiento de su titular.
• Se considerará ilegal ofrecer un producto para su venta que incorpore un dibujo o modelo protegido sin el consentimiento de su titular.
• Se considerará ilegal comercializar un producto que incorpore un dibujo o modelo protegido sin el consentimiento de su titular.
• Se considerará ilegal importar o exportar un producto que incorpore un dibujo o modelo protegido sin el consentimiento de su titular.

La diferencia en la duración de los diversos mecanismos de protección son los siguientes: si se trata de un derecho registrado ante la Oficina de Propiedad Intelectual de la UE tendrá una duración de 5 años, plazo que es renovable hasta concluir con un máximo de 25 años de protección. Si se opta por una protección sin registro comunitario o un diseño comunitario no registrado la duración será de un máximo de 3 años no renovables. Es evidente que es mucho más beneficioso registrar el diseño que no hacerlo.

La protección del registro es más beneficiosa en términos generales, pues le otorga al titular la posibilidad de oponerse al uso de su dibujo o modelo, aún contra otros dibujos y modelos creados de buena fe (sin conocimiento de la existencia del diseño preexistente). En el caso de los dibujos o diseños comunitarios no registrados, la protección de estos solo alcanza a las copias intencionadas–realizadas con mala fe–con conocimiento de la existencia del diseño preexistente, aunque no puede negarse que de alguna forma existe protección.

Si bien estas características hacen más idóneo el modelo comunitario europeo que nuestro modelo de protección andino, la característica fundamental por la que se considera que se deberían adoptar las directrices del modelo de protección de dibujo y modelo comunitario es la existencia de lo que se ha denominado “periodo de gracia”. Este periodo de gracia lo que efectúa es en teoría la capacidad de “retrotraer” el registro al momento en el cual fue divulgado el diseño. La duración de este periodo es de 12 meses posteriores a la divulgación del diseño, así no se perdería la capacidad de proteger mediante el registro ni tampoco se perdería la “novedad absoluta” que se requiere para acceder a dicha protección.

XIV. CONCLUSIONES

En este artículo se han tratado las características de la creación en moda, haciendo especial énfasis en las confecciones de moda como prendas de vestir. Se ha hecho manifiesta la necesidad de difundir la existencia de estos derechos, la importancia que tiene proteger una creación –esto en el caso de que la creación de moda no cumpla con el estándar de ser una obra de arte aplicado– frente a posibles apropiaciones o reproducciones no autorizadas. Y, sobre todo, la oportunidad de dotar de mayores herramientas de protección de los diseños industriales a los creadores que, en un mercado tan característico como el de la moda, pierden el interés de proteger sus diseños por la facilidad de replicar un diseño y sobre todo por el constante cambio de tendencias en el mercado.

Queda claro entonces que, bajo nuestro concepto, dentro de las creaciones de moda se cuentan tanto las confecciones que cumplen con el requisito de originalidad subjetiva que plantea nuestro ordenamiento jurídico y que calzan dentro del concepto de arte aplicado y que se protegen vía Derecho de Autor, como aquellas creaciones que, si bien no satisfacen estos criterios, son novedosas y tienen meramente una finalidad estética –pues de tener una funcionalidad que no sea la estética, el diseño industrial no sería el derecho indicado para tutelar dicho interés– serán protegidos mediante el Diseño industrial, y no por el simple hecho de ser confecciones o prendas de vestir deberá de preconcebirse su naturaleza jurídica.

En ambos casos será la parte interesada la que deberá probar el Derecho; sin embargo, en el caso del Derecho de dibujo, modelo o diseño industrial, el registro de este mismo es constitutivo del derecho, mientras que, en el caso del Derecho de Autor, la sola creación concibe el derecho. Por lo que podemos decir que la protección está en la mesa o en la cancha de los diseñadores, y son éstos los que deben decidir, según sus intereses empresariales, cuál de las opciones les es más rentable o conveniente.

En ese sentido, consideramos necesario concluir que–a pesar de que, en principio, la razón del registro es hacer de público conocimiento los derechos y obligaciones que ostentan las personas, y mantener un registro de las mismas (valga la redundancia)–es la función del registro, en el caso del diseño industrial, generar un mecanismo mediante el cual el creador pueda hacer de público conocimiento la titularidad de su creación y que ello le permita oponer su titularidad a cualquier persona que afirme lo contrario. En este punto, creemos prudente para este caso emular el sistema de registro comunitario de la Comunidad Europea, por lo menos en su modelo dedicado a la protección de modelos comunitarios no registrados, lo que determina que deba crearse un sistema de protección para los diseños no registrados.

Al igual que el Derecho de Autor, el diseño industrial es producto del intelecto y la creatividad humana y, a pesar de que no requiera de tantos elementos para ser protegible, el registro en principio no debería ser constituyente del derecho y debería de poder dotársele al creador de la capacidad de probar la titularidad de su creación, es decir, el registro en el caso de los diseños industriales debería ser declarativo.

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