El artículo 9º de la Ley General de Sociedades del Perú merece un breve comentario debido a que su aplicación no se encuentra adecuadamente difundida y, adicionalmente, requiere algunas precisiones interpretativas. A tales efectos cumplimos con citarlo de modo integro para que se pueda comprender los alcances del mismo.

“Artículo 9.- Denominación o razón social
La sociedad tiene una denominación o razón social, según corresponda a su forma societaria. En el primer caso puede utilizar, además, un nombre abreviado.
No se puede adoptar una denominación completa o abreviada o una razón social igual o semejante a la de otra sociedad preexistente, salvo cuando se demuestre legitimidad para ello.
Esta prohibición no tiene en cuenta la forma social. No se puede adoptar una denominación completa o abreviada o una razón social que contenga nombres de organismos o instituciones públicas o signos distintivos protegidos por derechos de propiedad industrial o elementos protegidos por derecho de autor, salvo que se demuestre estar legitimado para ello.
El registro no inscribe a la sociedad que adopta una denominación completa o abreviada o una razón social igual a la de otra sociedad pre existente. En los demás casos previstos en los párrafos anteriores los afectados tienen derecho a demandar la modificación de la denominación o razón social por el proceso sumarísimo ante el juez del domicilio de la sociedad que haya infringido la prohibición.
La razón social puede conservar el nombre del socio separado o fallecido, si el socio separado o los sucesores del socio fallecido consienten con ello. En este último caso, la razón social debe indicar esta circunstancia. Los que no perteneciendo a la sociedad consienten la inclusión de su nombre en la razón social quedan sujetos a responsabilidad solidaria, sin perjuicio de la responsabilidad penal si a ello hubiera lugar.”

Un tema inicial que corresponde precisar es la función que deben cumplir las denominaciones o razones sociales de acuerdo a la Ley General de Sociedades. De este modo, debemos precisar que se trata de elementos cuya finalidad es identificar personas jurídicas que cuentan adicionalmente con diversos elementos de individualización complementarios – como por ejemplo el número de RUC – que permiten precisar su identidad sin mayor complicación.

En ese sentido, apreciamos la primera prohibición referida a la identidad de elementos equivalentes. En ese orden de ideas, debemos concluir que constituye una prohibición lógica y que guarda relación con la naturaleza jurídica de las denominaciones y razones sociales.

De este modo, debemos manifestar que dicha prohibición no representa mayor problema de interpretación, pues se trata de temas de identidad. Sin embargo, corresponde analizar en este punto los supuestos en los que a pesar de no existir identidad las diferencias que pudiera presentar son secundarias y, en consecuencia, mínimas que determinan finalmente un problema de coexistencia pacífica. Para ello tenemos el Reglamento del Registro de Sociedades del año 2001 y el Índice Nacional de Registro de Personas Jurídicas que de una u otra manera constituyen un esfuerzo por solucionar y brindar criterios pero que finalmente constituyen un esfuerzo limitado, pues los eventuales perjudicados no pueden actuar libremente en sede administrativa y deben esperar hasta la oportunidad de estar en capacidad de iniciar un procedimiento en sede judicial.

Otro tema adicional, que debe ser mencionado es la frecuente confusión que existe entre los nombres comerciales con las denominaciones o razones sociales. Este error conceptual – en el que muchos abogados suelen incurrir – se funda en que en algunos supuestos pueden coincidir las denominaciones o razones sociales con los nombres comerciales, pero dicha situación no los convierte en elementos equivalentes o de idéntica naturaleza jurídica. Además, los nombres comerciales se rigen por las normas de propiedad industrial que precisan de modo claro su regulación y el modo en el que se adquiere el derecho sobre los mismos..

De otro lado, debemos advertir que este artículo presenta otras prohibiciones asociadas a derechos de propiedad industrial y derechos de autor. En este escenario debemos precisar que respecto a los primeros se hace referencia a signos distintivos que son las marcas de producto o servicio, los lemas comerciales y los nombres comerciales.

Esta hipótesis de incidencia precisa que se trata de un tema de confusión de la denominación o razón social con estos elementos. Respecto a esto se debe aclarar que la identidad entre estos elementos evidentemente se encuentra contemplada como una prohibición de registro. Sin embargo, el tema va más allá pues le concede a los elementos de la propiedad industrial una protección adicional a la que le conceden las normas que los regulan; en efecto, se amplía el derecho de exclusiva que se manifiesta de modo negativo al nivel de poder impedir que se adopte una denominación o razón social.

Este tema, es peligroso debido a que el objeto social de la empresa podría constituir un elemento que permita señalar un criterio para evaluar si realizarán las mismas actividades o se encuentren asociados a los mismos productos y de este modo evitar el conflicto; pero, más allá de ello, los criterios prohibitivos no son enunciados con claridad y a través de un procedimiento judicial se deberá ventilar si esta confusión es relevante. En términos simples el hecho que exista una confusión entre estos elementos no necesariamente implica que deban ser rechazados de registro y se deberá implementar criterios más eficientes. Sobre todo cuando, por ejemplo, coexisten marcas idénticas para diferenciar productos o prestaciones de servicio que no guardan conexión competitiva debidamente registradas en el INDECOPI.

Adicionalmente, debe entenderse que las denominaciones y razones sociales cumplen fines completamente diferentes a los elementos de la propiedad industrial, mientras los primeros cumplen fines de identificación, los segundos cumplen fines diferenciadores lo que determina en principio un conflicto entre elementos de naturaleza jurídica diferente y que, además, cumplen funciones diversas. Este hecho hará sin duda más complicado la resolución de estos conflictos y de pronto los argumentos que se expondrían no serían los más sólidos.

De otro lado, se hace referencia a eventuales confusiones con derechos de autor, este supuesto es más complicado que se presente pues estaríamos en el escenario en el que la denominación o razón social coincida con un derecho de autor. Para que suceda esto debe presentarse el supuesto que coincida con el título de una obra o una frase que en si misma sea original, situación demasiado difícil que se presente y sobre todo de mucha dificultad de acreditar. En tal sentido, los supuestos prohibitivos de la norma respecto de estos derechos son difíciles de identificar y en el caso que los derechos de autor que no se encuentren reconocidos por la autoridad administrativa – no es necesario su registro para que se constituya el derecho – la tarea será más difícil pues debe obtener un reconocimiento previo del derecho para que su pretensión sea amparada. Lo que alargaría los procesos y genera un problema de competencias.

Las competencias elegidas y la vía procesal determinada consideramos que no son las más adecuadas para la resolución de estos conflictos debido a la falta de especialización. Finalmente, se debe precisar que no se han establecido plazos para iniciar estas acciones, situación preocupante pues dado que se trata de registros públicos nadie puede alegar su desconocimiento hecho que podría generar una automática desprotección a los titulares de protección de derechos de propiedad industrial y de derechos de autos; cabe mencionar que la situación inversa no es contemplada, hacemos referencia a que un titular de una denominación o razón social puede impedir el registro de un elemento del derecho de propiedad industrial o derecho de autor.

Estos apuntes pretenden introducir al lector en esta problemática y no dar respuestas al problema debido a que resulta sumamente opinable.

Renunciamos de modo expreso a los derechos patrimoniales que pudieran derivarse del presente trabajo en virtud del derecho que nos asiste para hacerlo.

El Principio de Veracidad se encuentra consagrado actualmente en el artículo 8º del Decreto Legislativo 1044, el cual es reconocido como uno de los pilares de la publicidad comercial. Este principio supone que los mensajes publicitarios deben respetar la verdad y evitar que se deforme la información que proporcionan los anunciantes, a fin de impedir que se induzca a error a los destinatarios del mensaje, quienes son los eventuales consumidores de los productos promocionados.

Asimismo, los consumidores al encontrarse en asimetría informativa respecto de los proveedores, es indispensable que aquellos obtengan la información verdadera y necesaria para que comparen en forma adecuada las alternativas que le ofrecen los diversos proveedores en el mercado y, de esta forma, puedan adoptar decisiones de consumo adecuadas a sus intereses.

De la misma manera, el principio de veracidad también busca evitar que anunciantes inescrupulosos, en base a información falaz, logren vender sus productos ejerciendo actos de competencia desleal.

En el caso en concreto, en el expediente Nº 15-2009/CCD, de un análisis superficial de los elementos de los anuncios publicitarios del producto COLGATE, se hace evidente la intención de COLGATE-PALMOLIVE PERU S.A. (en adelante COLGATE-PALMOLIVE) de hacer creer a los consumidores que su producto tiene origen peruano o que el mismo es producido en el Perú cuando en realidad ese supuesto es falso.

Debe tenerse en cuenta, que el anuncio se presenta dentro de un contexto en el que los consumidores han empezado a preferir ciertos productos en consideración al origen de los mismos; en ese sentido, diversos productos han empezado a presentarse como peruanos, ya que esto es considerado como una ventaja adicional para los consumidores nacionales; incluso, existen logotipos mediante los cuales un consumidor puede reconocer fácilmente que un producto es peruano, como la bandera acompañada con la frase “Producto Peruano”.

Ahora bien, existen empresas que aunque no cuentan con un origen nacional, se han presentado como si fueran empresas nacionales o como si sus productos fueran elaborados en el territorio peruano, como es el caso objeto de comentario, el uso de la frase “COLGATE ES PERU”, la misma que es equivalente a frases como “es peruana” o “está hecha en el Perú”, las cuales son fácilmente asimiladas por el consumidor razonable nacional.

Como resultado de esta práctica, la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal ha implementado criterios por los cuales se determina cuándo un proveedor puede indicar que sus productos tienen origen nacional. Por lo tanto, se ha considerado que una afirmación publicitaria referida al origen de un producto puede constituir, en algún caso, una licencia publicitaria que no tendría necesariamente un contenido uniforme, toda vez que podría estar referida al origen de los insumos empleados en la elaboración del producto anunciado, a la procedencia geográfica del mismo, a la nacionalidad de quienes intervienen en la fabricación del referido producto, etc. Por ello, una empresa que pretenda indicar que su producto tiene origen peruano tendrá que probar como mínimo que su producto cuenta con alguna de estas características.

Ahora bien, consideramos que en la publicidad del producto COLGATE se ha indicado de forma directa que el referido producto es de origen peruano, y no se ha cumplido con señalar alguna de las características descritas anteriormente (origen nacional de los insumos empleados en la elaboración del producto anunciado, procedencia peruana del mismo, nacionalidad peruana de quienes intervienen en la fabricación del referido producto, etc). Sin embargo, en la publicidad a través de afiches, la configuración de la misma, las frases utilizadas y la manera de presentar la publicidad, dan a entender al consumidor que se trata de un producto fabricado en el Perú.

Sobre el contenido del anuncio publicitario difundido por COLGATE

La empresa COLGATE-PALMOLIVE en su anuncio publicitario (como se mencionó anteriormente, denunciado bajo el expediente Nº 15-2009/CCD) que se difunde a través de afiches publicitarios en tiendas y supermercados, ha afirmado lo siguiente:

“COLGATE ES PERU, y en el medio del anuncio aparece la figura de la pasta dental en caja, seguida de las frases LA MEJOR MARCA, AL MEJOR PRECIO #1 RECOMENDADA POR ODONTÓLOGOS”
Ahora, si bien estas frases y demás características de la publicidad descrita, aisladamente, podrían constituir licencias publicitarias de índole subjetivo, luego de un análisis integral y superficial de la publicidad se descarta esta posibilidad, toda vez que en su conjunto conforman una idea general bien definida que identifica ante el consumidor al producto COLGATE como un producto de origen claramente peruano, la frase COLGATE ES PERU es clara y no podría interpretarse como subjetiva como pretende la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal en el expediente mencionado precedentemente.

En consecuencia, no es difícil advertir para cualquier consumidor razonable que el anuncio del producto COLGATE se publicita como peruano debido al uso de la frase “COLGATE ES PERU”, y el cual es aprehendido como de origen nacional, cuando en la realidad ello no es así.

Por lo tanto, todos estos elementos que son plenamente identificados por el consumidor y tomados en cuenta para su decisión de consumo, inducen a error a estos, pues COLGATE-PALMOLIVE tiene la evidente finalidad de presentar a su producto COLGATE como un producto de origen peruano, lo cual constituye un engaño a los consumidores, y por ende una fragrante afectación al principio de veracidad al cual se encuentran sujetos todos los anuncios comerciales objetivos, y que llevará a los consumidores a creer que están adquiriendo un producto de origen nacional, cuando ello en la realidad no es así.

En esa línea, consideramos que estos anuncios en conjunto constituyen una campaña publicitaria elaborada por COLGATE-PALMOLIVE y destinada a posicionar la crema dental “COLGATE” como un producto propio del Perú, lo que responde al hecho que esta crema dental ha perdido cierta cuota de participación en el mercado nacional. En ese sentido, la referida campaña publicitaria, al utilizar frases como “COLGATE ES PERU” es capaz de generar mediante una apreciación integral y superficial de un consumidor razonable la idea errónea de que “COLGATE” es de origen peruano, dirigiéndose a satisfacer en algunos consumidores la “necesidad de pertenencia”, la preferencia por los productos peruanos, que en la actualidad es importante para que un determinado consumidor tome una adecuada decisión de consumo.

Asimismo, el anuncio busca generar en la mente del consumidor que el producto COLGATE es de origen peruano lo que es una afirmación objetiva que es y puede ser plenamente comprobable, pero que debido a la situación actual del mercado la empresa COLGATE-PALMOLIVE no podrá demostrar debido a que su producto no ostenta las cualidades que anuncia respecto de su producto debido a que no es peruano.

Por otro lado, debemos tener en cuenta que dentro del principio de veracidad que rigen a todos los anuncios publicitarios que promocionen determinados productos, todos los anunciantes se encuentran en la obligación de acreditar, a través de medios probatorios idóneos, la veracidad de las afirmaciones objetivas que difunden por medio de sus anuncios, pues estas sirven de sustento a las decisiones de consumo que adoptan los consumidores.

En todo caso, si COLGATE-PALMOLIVE argumenta que su producto COLGATE realmente tiene origen peruano, entonces deberá cumplir con lo dispuesto por los numerales 8.3 y 8.4 del artículo 8º del Decreto Legislativo 1044.

En efecto, los anunciantes deberán contar con el sustento necesario antes de que los anuncios sean difundidos en el mercado, pues esta obligación que es impuesta por el articulo precedentemente citado, no discute las apreciaciones de la empresa anunciante respecto de la información vertida en el anuncio; el solo hecho de presentar información objetiva, y por lo tanto, verificable, perse configura la obligación de contar con los medios probatorios idóneos para acreditar que lo dicho no afecta el principio de veracidad. Las normas obligan al anunciante a contar con estos medios probatorios incluso desde antes de que sea difundido en el mercado, pero el control de la publicidad, como sabemos será siempre ex –post.

En consecuencia, consideramos que la empresa COLGATE-PALMOLIVE ha incurrido en actos de competencia desleal bajo la modalidad de infracción al principio de veracidad, ya que se ha transmitido el mensaje a los destinatarios de que su producto COLGATE es peruano.