La presente entrega tiene que ver con un voto en discordia firmado y sustentado por mí hace un tiempo y que en esencia tiene como principal aporte el análisis de una frase conocida por todos y utilizada en la publicidad comercial.

En el pasado, se ha considerado que una afirmación publicitaria referida al origen de un producto puede constituir, en algún caso, una licencia publicitaria que no tendría necesariamente “un contenido uniforme; toda vez que podría estar referida al origen de los insumos empleados en la elaboración del producto anunciado, a la procedencia geográfica del mismo, a la nacionalidad de quienes intervienen en la fabricación del referido producto, etc.” Ante estas licencias publicitarias, se consideró que el anunciante debe contar con un mínimo sustento objetivo que le permita emplear una afirmación de esta naturaleza. Por ejemplo, en un antecedente se llegó a considerar que “para efectos de determinar si un producto es 100% peruano bastaría, por ejemplo, con que se demostrara que ha sido íntegramente fabricado en el Perú.”

De modo complementario, en otro caso, se estimó que algunas afirmaciones publicitarias referidas al origen de un producto, podrían ser estrictamente objetivas y, por ejemplo, “dar a entender a un consumidor razonable, que (…) [un] producto (…) es fabricado en el Perú con insumos peruanos”, por lo que, en casos como éste, se exigirá al anunciante que acredite ambas condiciones respecto de su producto.

Como consideraré más adelante, nos encontramos frente a frase que despliega licencias publicitarias en un volumen tal que, constituyendo un abuso de tal liberalidad, es capaz de generar en el consumidor razonable una inducción a error sobre el origen nacional del producto “Kolynos”.

2. De las alusiones sobre el origen del producto “Kolynos”

En el presente supuesto el anunciante utilizando diversos medios de comunicación publicita al producto “Kolynos”, que es elaborado en el extranjero, utilizando la frase EL PERU SONRIE CON KOLYNOS, pudiendo generar la idea que este producto es fabricado en el Perú. Es importante señalar que esta campaña se realiza en un contexto de mercado en el que el origen de un producto es un factor que el consumidor toma en cuenta al momento de decidir su acto de consumo. Asimismo, es incontestable que existe, de parte de algunos consumidores peruanos, cierta preferencia de consumo respecto de productos de origen nacional bajo diversas consideraciones.

En un contexto como el descrito, donde el origen peruano de los productos constituye uno de los criterios valorados por el consumidor al momento de ejercer una opción de compra, algunas empresas cuyos bienes o servicios no son elaborados o prestados en el Perú tendrán incentivos para relacionar sus productos con nuestro país, ya sea de manera directa o indirecta, para superar sus desventajas comparativas en este punto, frente a productos de origen nacional.

En este sentido, considero que las frases “EL PERU SONRIE CON KOLYNOS” en conjunto a otros símbolos y las imágenes sobre el territorio nacional, podrían constituir licencias publicitarias de índole subjetivo, o, desde alguna perspectiva ser objetivas y, por ende, verificables. Sin embargo, en el presente caso, luego de realizar un análisis integral y superficial de la frase en cuestión, a mi criterio, contienen un conjunto de licencias publicitarias que conforman un bloque de información, con peso significativo conceptual, que ante el consumidor identifica a “Kolynos” con un origen claramente peruano, sea como lugar de fabricación o lugar de procedencia principal de sus insumos.

3. Sobre la infracción del principio de veracidad

Se debe tener en cuenta que los consumidores no se conducen de igual modo para decidir sus actos de consumo frente a diversos tipos de bienes. Ante un anuncio referido a cajas de cerillos el consumidor será menos perspicaz que frente un anuncio referido a un nuevo teléfono móvil. En estos casos, dependiendo del mayor o menor conocimiento de un producto, un consumidor se encuentra en un plano de atención más o menos intenso frente al mensaje que le transmite la publicidad, sin dejar de mantener una actitud razonable.

Queda claro que se ha percatado como un hecho esperado que algunos consumidores peruanos poseen una “necesidad de pertenencia” que se manifiesta en algún grado de preferencia en el consumo de los productos que reconoce como de origen peruano, frente a productos similares.

Cabe asimismo recordar que el artículo 8º del Decreto Legislativo 1044- Ley de Represión de la Competencia Desleal, el cual consagra el Principio de Veracidad, señala:

“Artículo 8º.- Actos de engaño

8.1.- Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, inducir a error a otros agentes en el mercado sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud para el uso, calidad, cantidad, precio, condiciones de venta o adquisición y, en general, sobre los atributos, beneficios o condiciones que corresponden a los bienes, servicios, establecimientos o transacciones que el agente económico que desarrolla tales actos pone a disposición en el mercado; o, inducir a error sobre los atributos que posee dicho agente, incluido todo aquello que representa su actividad empresarial.
(…)”

Considerando los criterios antes expuestos y a la luz de la norma aplicable, concluyo que la frase en mención infringe el principio de veracidad, ya que en el contexto en el cual se presentan no se refieren a un especial cariño o afecto que tienen los consumidores hacia “Kolynos”, sino que aluden a un origen presuntamente peruano de este producto, circunstancia que no es cierta.

La finalidad de la práctica publicitaria de esta frase ha sido posicionar la crema dental “Kolynos” como un producto propio del Perú, a pesar de su origen extranjero, dado que esta crema dental ha perdido cierta cuota de participación en el mercado nacional. En este sentido, la frase materia de comentario, al aprovechar la frase “EL PERU SONRIE CON KOLYNOS”, así como los símbolos y las imágenes sobre nuestro territorio nacional, es capaz de generar mediante una apreciación integral y superficial de un consumidor razonable la idea errónea de que “Kolynos” es de origen peruano, dirigiéndose a satisfacer en algunos consumidores la “necesidad de pertenencia”, que es importante aunque no determinante para que el consumidor razonable decida un acto de consumo.

Por lo anterior, considero que ésta ofrece un mensaje objetivo, independiente de la individualidad de las diferentes afirmaciones que pudieran acompañar a dicha frase en un mensaje publicitario, referido a un supuesto origen peruano del producto “Kolynos”, lo cual en la práctica induciría a error a los consumidores, quienes pudiendo valorar un determinado bien o servicio en virtud a su origen, realizarán una opción de compra no ajustada a sus expectativas de consumo.