Con ocasión de nuestra reunión del día 12 de febrero de 2009, he elaborado un breve ayuda memoria para poder entender mejor el tema de los informes legales. Espero que sea de utilidad y quedo disponible para ampliarlo y evidentemente investigar más sobre el tema si lo estiman conveniente.

A diferencia de lo que muchas personas podrían pensar, la labor del abogado, no se centra únicamente en la actividad que éste lleva a cabo durante el desarrollo de un proceso judicial o un procedimiento administrativo, es decir, al hecho mismo de litigar contra su eventual contrincante al interior de un juicio.

Consideramos que el abogado no debe limitarse a efectuar un ejercicio puramente controversial, en el que necesariamente deba luchar por defender su posición en un conflicto de intereses que se traduce en un juicio o procedimiento administrativo, sino que muchas veces, por no decir, casi siempre, el abogado debe diseñar estrategias legales en beneficio de sus clientes, precisamente a fin de evitar eventuales litigios. Dicha situación podría ser catalogada como una actividad legal preventiva.

Una de las formas más conocidas para desarrollar este tipo de actividad preventiva, es la absolución de consultas ejecutivas y empresariales, la elaboración de informes técnicos legales, entre otras; las cuales demandan el valioso (y valorado) tiempo del abogado, y en ocasiones, arduas horas de investigación y estudio.

En este orden de ideas, nos queda claro que la elaboración de informes legales, la absolución de consultas por escrito y hasta la redacción de resúmenes ejecutivos de diversos temas del derecho, al ser producto del intelecto humano, y al llevar las propias conclusiones y posición del abogado que las ha diseñado, merecen ser protegidas por la legislación del derecho de autor.

En efecto, la propia Ley de Derechos de Autor (Decreto Legislativo 822), señala en su artículo 3º, que la protección del derecho de autor recae sobre todas las obras del ingenio, en el ámbito literario o artístico, cualquiera que sea su género, forma de expresión, mérito o finalidad, de modo tal que nada obstará a los informes legales efectuados por abogados, a ser objeto de protección por el derecho de autor.

No obstante lo precedentemente mencionado, debe tenerse en cuenta que no todo lo que ha sido creado como producto del ingenio de alguna persona es susceptible de ser protegido por el derecho de autor, pues existe una característica o requisito esencial que debe ser cumplido por toda creación, para ser considerada como obra, y por tanto, para estar enmarcada como un derecho de autor.

Este requisito al que hacemos referencia, es la “originalidad”, la cual si bien no es definida en nuestra actual Ley de Derechos de Autor, sí ha sido llenada de contenido por un precedente de observancia obligatoria , emitido por la Sala de Propiedad Intelectual del INDECOPI, en el cual se establece lo siguiente:

“Debe entenderse por originalidad de la obra la expresión (o forma representativa) creativa e individualizada de la obra, por mínimas que sean esa creación y esa individualidad. La obra debe expresar lo propio del autor, llevar la impronta de su personalidad.

No será considerado individual lo que ya forma parte del patrimonio cultural -artístico, científico o literario – ni la forma de expresión que se deriva de la naturaleza de las cosas ni de una mera aplicación mecánica de lo dispuesto en algunas normas jurídicas, así como tampoco lo será la forma de expresión que se reduce a una simple técnica o a instrucciones simples que sólo requieren de la habilidad manual para su ejecución.

En consecuencia, no todo lo producido con el esfuerzo de su creador merece protección por derechos de autor. Igualmente aun cuando exista certeza de que una creación carente de individualidad ha sido copiada textualmente, tal circunstancia no convierte a ésta en obra.”

Como podemos apreciar, si bien el concepto de originalidad parece ser bastante arbitrario y difícil de interpretar en casos prácticos, el INDECOPI se ha preocupado por contextualizarlo y definirlo, de modo tal que este pueda ser adaptado a cada caso en particular, dejando de lado la subjetividad propia de dicho criterio.

Retomando nuestra posición, no nos cabe duda que los informes legales efectuados por un abogado, en tanto cuenten con elementos lo suficientemente creativos e individualizados, que reflejen y expresen el intelecto de su creador, serán protegidos por el derecho de autor, de modo tal que la utilización de estos sin contar con la autorización respectiva del titular de dichos derechos, constituirá una infracción.

No deben perderse de vista algunos hechos que pueden generar confusión en nuestros lectores, y ellos están referidos a que las ideas, por más ingeniosas y complejas que sean, no son protegibles por el derecho de autor, pues para que estas puedan enmarcarse como un derecho de autor, deben ser expresadas, esto es, deben ser plasmadas en un soporte material que las contenga, como por ejemplo, un libro, un CD, etcétera.

De este modo, el derecho de autor no protegerá las meras ideas, sino la forma de expresión de estas, pues qué duda cabe que muchos abogados podrían realizar tratados sobre un mismo tema, como por ejemplo los derechos reales, sin que ello implique la existencia de una infracción, pues precisamente, en base a una misma idea, pueden surgir muchas formas de expresión, tales como diversos libros con diferentes posiciones o interpretaciones, las cuales sí serán protegidas por el Decreto Legislativo 822.

Por ello, lo importante para que determinada creación intelectual esté enmarcada dentro de nuestras normas del derecho de autor, es que esta se exprese, es decir, que se encuentre contenida en un soporte material, y que no se quede en el mundo de las ideas, pues estas no pueden protegerse. Adicionalmente, y como requisito esencial, luego que una creación o idea sean expresadas, se analizará si la misma cumple con las características de originalidad, precedentemente referidas. Sólo en este supuesto, una creación intelectual será calificada como obra.

Tal como hemos mencionado, los informes elaborados por abogados, en tanto establezcan una posición individualizada, podrá ser considerada original, y en tal sentido será objeto de protección por el derecho de autor. Sin embargo, surge un tema que también podría generar confusión, y que está relacionado con la diferenciación entre la autoría de determinada obra, y la titularidad de la misma.

Debemos tener en cuenta que únicamente podrá ser autor de un obra, la persona natural que realiza la creación intelectual, mientras que la titularidad está referida a la “propiedad” del derecho de autor, la cual como veremos a continuación, no necesariamente recae en el autor. No debe perderse de vista que usualmente, el autor es quien ejerce la titularidad de la obra, de ahí que se considere que este posee la titularidad originaria sobre su creación, pues esta emana de la sola creación intelectual.

Sin embargo, la titularidad de determinada obra puede ser trasladada a un tercero (distinto del autor), a través de hechos diferentes a la creación, tales como la transmisión por cesión entre vivos, mortis causa, por mandato de la ley o por presunción legal, todo lo cual se entiende como titularidad derivada.

A efectos de no extendernos demasiado, y continuando con el tema principal del presente comentario, corresponde detenernos en la titularidad derivada como producto de una presunción legal, lo cual traerá como consecuencia, que el autor de determinada obra, no sea el único que goce del ejercicio de sus derechos patrimoniales, sino que estos también serán ostentados por un tercero, merced de una norma expresa.

Nos referimos a la presunción legal contenida en el artículo 16º de la Ley de Derechos de Autor , en el cual se establece que existirá una presunción legal de cesión de los derechos patrimoniales del autor, a favor del tercero que le encargue la realización de la referida obra.

En ese sentido, cuando el cliente le solicite a su abogado, que realice un informe legal detallado sobre determinada situación jurídica, en la que se planteen conclusiones y un análisis detallado de diversas normas, estaremos ante una obra por encargo, motivo por el cual, aunque parezca injusto para algunos, el cliente podrá ejercer la titularidad de dicho trabajo intelectual, pudiendo divulgarla y gozar de los diversos derechos patrimoniales que de dicha creación emanen.

En efecto, esta ardua tarea intelectual desarrollada por el abogado, y que da como fruto un informe legal susceptible de ser protegido por el derecho de autor, podrá ser explotada por el cliente, quien podrá disponer de esta creación, y lucrar con ella en virtud de la comentada presunción legal. Evidentemente, cabe la posibilidad de pactar en contrario respecto de los derechos patrimoniales del informe.

Existen supuestos más extremos, que sin duda lejos de beneficiar al autor, lo perjudican, pues le impiden ejercer sus derechos patrimoniales. Esta situación se produce en el caso de las obras audiovisuales, en las cuales se presume que los creadores de la misma (autores), han cedido de modo exclusivo sus derechos patrimoniales a favor del productor de dicha obra.

En consecuencia, y aunque parezca bastante irónico, es posible que muchos abogados, por desconocimiento de estas normas que presumen una cesión de titularidad de derechos a favor de un tercero, desarrollen informes legales muy importantes, con grandes aportes jurídicos, que no sólo les generen beneficios económicos a aquellos, sino también al cliente, quien además de ver solucionado su problema legal , podrá explotar los derechos patrimoniales que surgen de la creación de la obra de su abogado.

Así pues, les recomendamos a nuestros colegas que se preocupen por celebrar contratos, mediante los cuales se evite que un tercero pueda lucrar con aportes intelectuales creados luego de una ardua labor jurídica.

En este orden de ideas, se debe tener presente que existe otro límite que no está asociado esencialmente al derecho de autor para la divulgación de los informes legales. Este se encuentra asociado por el deber de confidencialidad que mantiene el abogado por lo que en el supuesto que tenga la libertad de publicar su informe deberá necesariamente omitir toda parte que corresponda al deber de confidencialidad de información privilegiada que le aportó su cliente.

Esperamos haber sido simples con esta breve explicación y podemos ampliarla para un mejor entendimiento de todos.