¿EL PERÚ SONRIE CON KOLYNOS?

La presente entrega tiene que ver con un voto en discordia firmado y sustentado por mí hace un tiempo y que en esencia tiene como principal aporte el análisis de una frase conocida por todos y utilizada en la publicidad comercial.

En el pasado, se ha considerado que una afirmación publicitaria referida al origen de un producto puede constituir, en algún caso, una licencia publicitaria que no tendría necesariamente “un contenido uniforme; toda vez que podría estar referida al origen de los insumos empleados en la elaboración del producto anunciado, a la procedencia geográfica del mismo, a la nacionalidad de quienes intervienen en la fabricación del referido producto, etc.” Ante estas licencias publicitarias, se consideró que el anunciante debe contar con un mínimo sustento objetivo que le permita emplear una afirmación de esta naturaleza. Por ejemplo, en un antecedente se llegó a considerar que “para efectos de determinar si un producto es 100% peruano bastaría, por ejemplo, con que se demostrara que ha sido íntegramente fabricado en el Perú.”

De modo complementario, en otro caso, se estimó que algunas afirmaciones publicitarias referidas al origen de un producto, podrían ser estrictamente objetivas y, por ejemplo, “dar a entender a un consumidor razonable, que (…) [un] producto (…) es fabricado en el Perú con insumos peruanos”, por lo que, en casos como éste, se exigirá al anunciante que acredite ambas condiciones respecto de su producto.

Como consideraré más adelante, nos encontramos frente a frase que despliega licencias publicitarias en un volumen tal que, constituyendo un abuso de tal liberalidad, es capaz de generar en el consumidor razonable una inducción a error sobre el origen nacional del producto “Kolynos”.

2. De las alusiones sobre el origen del producto “Kolynos”

En el presente supuesto el anunciante utilizando diversos medios de comunicación publicita al producto “Kolynos”, que es elaborado en el extranjero, utilizando la frase EL PERU SONRIE CON KOLYNOS, pudiendo generar la idea que este producto es fabricado en el Perú. Es importante señalar que esta campaña se realiza en un contexto de mercado en el que el origen de un producto es un factor que el consumidor toma en cuenta al momento de decidir su acto de consumo. Asimismo, es incontestable que existe, de parte de algunos consumidores peruanos, cierta preferencia de consumo respecto de productos de origen nacional bajo diversas consideraciones.

En un contexto como el descrito, donde el origen peruano de los productos constituye uno de los criterios valorados por el consumidor al momento de ejercer una opción de compra, algunas empresas cuyos bienes o servicios no son elaborados o prestados en el Perú tendrán incentivos para relacionar sus productos con nuestro país, ya sea de manera directa o indirecta, para superar sus desventajas comparativas en este punto, frente a productos de origen nacional.

En este sentido, considero que las frases “EL PERU SONRIE CON KOLYNOS” en conjunto a otros símbolos y las imágenes sobre el territorio nacional, podrían constituir licencias publicitarias de índole subjetivo, o, desde alguna perspectiva ser objetivas y, por ende, verificables. Sin embargo, en el presente caso, luego de realizar un análisis integral y superficial de la frase en cuestión, a mi criterio, contienen un conjunto de licencias publicitarias que conforman un bloque de información, con peso significativo conceptual, que ante el consumidor identifica a “Kolynos” con un origen claramente peruano, sea como lugar de fabricación o lugar de procedencia principal de sus insumos.

3. Sobre la infracción del principio de veracidad

Se debe tener en cuenta que los consumidores no se conducen de igual modo para decidir sus actos de consumo frente a diversos tipos de bienes. Ante un anuncio referido a cajas de cerillos el consumidor será menos perspicaz que frente un anuncio referido a un nuevo teléfono móvil. En estos casos, dependiendo del mayor o menor conocimiento de un producto, un consumidor se encuentra en un plano de atención más o menos intenso frente al mensaje que le transmite la publicidad, sin dejar de mantener una actitud razonable.

Queda claro que se ha percatado como un hecho esperado que algunos consumidores peruanos poseen una “necesidad de pertenencia” que se manifiesta en algún grado de preferencia en el consumo de los productos que reconoce como de origen peruano, frente a productos similares.

Cabe asimismo recordar que el artículo 8º del Decreto Legislativo 1044- Ley de Represión de la Competencia Desleal, el cual consagra el Principio de Veracidad, señala:

“Artículo 8º.- Actos de engaño

8.1.- Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, inducir a error a otros agentes en el mercado sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud para el uso, calidad, cantidad, precio, condiciones de venta o adquisición y, en general, sobre los atributos, beneficios o condiciones que corresponden a los bienes, servicios, establecimientos o transacciones que el agente económico que desarrolla tales actos pone a disposición en el mercado; o, inducir a error sobre los atributos que posee dicho agente, incluido todo aquello que representa su actividad empresarial.
(…)”

Considerando los criterios antes expuestos y a la luz de la norma aplicable, concluyo que la frase en mención infringe el principio de veracidad, ya que en el contexto en el cual se presentan no se refieren a un especial cariño o afecto que tienen los consumidores hacia “Kolynos”, sino que aluden a un origen presuntamente peruano de este producto, circunstancia que no es cierta.

La finalidad de la práctica publicitaria de esta frase ha sido posicionar la crema dental “Kolynos” como un producto propio del Perú, a pesar de su origen extranjero, dado que esta crema dental ha perdido cierta cuota de participación en el mercado nacional. En este sentido, la frase materia de comentario, al aprovechar la frase “EL PERU SONRIE CON KOLYNOS”, así como los símbolos y las imágenes sobre nuestro territorio nacional, es capaz de generar mediante una apreciación integral y superficial de un consumidor razonable la idea errónea de que “Kolynos” es de origen peruano, dirigiéndose a satisfacer en algunos consumidores la “necesidad de pertenencia”, que es importante aunque no determinante para que el consumidor razonable decida un acto de consumo.

Por lo anterior, considero que ésta ofrece un mensaje objetivo, independiente de la individualidad de las diferentes afirmaciones que pudieran acompañar a dicha frase en un mensaje publicitario, referido a un supuesto origen peruano del producto “Kolynos”, lo cual en la práctica induciría a error a los consumidores, quienes pudiendo valorar un determinado bien o servicio en virtud a su origen, realizarán una opción de compra no ajustada a sus expectativas de consumo.

Renunciamos de modo expreso a los derechos patrimoniales que pudieran derivarse del presente trabajo en virtud del derecho que nos asiste para hacerlo.

La publicidad comercial se renueva constantemente – recordemos a Oliviero Toscani y la campaña de la marca Benetton con la denominada pubblicità senza pubblicità – y se presenta siempre bajo diversas modalidades, algunas de ellas propiamente ilógicamente agresivas, y tiene como finalidad obtener el beneficio de los consumidores a través de sus procesos volitivos de consumo.

En este escenario, busca invariablemente cautivar y convencer de las bondades de la oferta anunciada utilizando diversos métodos y, en ese sentido, suelen recurrir constantemente a las denominadas falacias no formales, que sin lugar a dudas, inciden de modo directo en la formación de los procesos de consumo.

Resulta evidente que en muchos casos los consumidores no conocen el motivo lógico que determina su elección y muchas veces la publicidad esta destinada a convertir al consumidor en un seguidor inconciente de falacias no formales en mérito a que supuestamente tienen libertad de elección y de equivocación. En estos supuestos la lucha entre competidores por este segmento, que denominaré zombie, es más dura debido a que constituye el grueso de los destinatarios y el esfuerzo creativo trata de impulsar propuestas cada vez más ilógicas pero efectivas.

En así, que somos testigos de una invasión de diversos mensajes publicitarios que nos muestran contenidos del más variado tipo y la construcción de nuevas necesidades a partir de una publicidad, muchas veces carente de lógica y perversa que alimenta procesos psicológicos no previstos y para los que no se encuentra preparado el consumidor normal .

Un ejemplo de ello es hacer publicidad contra el cigarrillo: fumar mata descuidando que beber alcohol también mata. De este modo, observamos publicidad ilógica como por ejemplo bebe con moderación o bebe responsablemente y no se permite decir fuma con moderación o responsablemente. Simplemente absurdo desde todo punto de vista.

Un tema sensible, es la creación de la necesidad de tomar pastillas para la disfunción eréctil en la que se ha comunicado la idea consistente en que como hombre debes funcionar hasta que la muerte o la pastilla te lleve al más allá. Entonces aparece la necesidad de querer funcionar mejor, y a mayor edad ergo el consumidor comprará la bendita pastilla – es decir te resolvieron un problema -, cuando en realidad las cosas deben funcionar hasta que corresponda por naturaleza. El número de muertes por este tema por ejemplo debería ser publicitado de manera expresa o una indicación semejante al cigarrillo tomar esta pastilla puede matar al usarla.

En fin, que muchas veces se recurre a las denominadas falacias no formales para elaborar mensajes publicitarios creando de este modo mensajes que carecen de lógica comprobable y que en definitiva afectan al consumidor que es sorprendido y capturado por mensajes que asumen que son lógicos, ciertos y evidentemente dignos de ser obedecidos.

La falacia no formal utilizada en la publicidad comercial no se la debe Interpretar en el sentido estricto del concepto que está asociado al engaño burdo, a la mentira no piadosa sino que se le debe atribuir un contenido distinto asociado a su objetivo que es convencer al consumidor. En este orden de ideas, se debe concluir que es un medio utilizado en la publicidad comercial con el objeto de persuadir psicológicamente en mérito a un argumento no lógico que conduce a una conclusión equivocada.

Como consecuencia de este error el consumidor al apreciar la publicidad comercial elegirá al producto en base a supuestos carentes de toda lógica y que además al ser apreciados superficialmente lo afecta, lo domina y finalmente termina convirtiéndose en la “razón” de consumo.

Evidentemente, el consumidor tiene la libertad de consumir lo que le apetece inclusive productos inservibles o poco beneficiosos precisamente por que es libre de adquirir los productos que estime que mejor satisfacen sus necesidades o las que creen que son necesidades; pero, sin embargo, este proceso volitivo ha sido completamente descuidado – mayoritariamente no le presta atención – y se deja dominar por mensajes publicitarios falaces.

En ese orden de ideas, la publicidad que utiliza falacias no formales persuade a los consumidores de diversas maneras –todas equivocadas y carentes de lógica – pues presenta mensajes cuyo contenido no resiste análisis alguno apelando a razonamientos no pertinentes y en consecuencia equivocados respecto de lo que se publicita.

Mensajes para el público consumidor femenino en el que aparece una modelo reconocida para dar la idea de cual es el mejor desodorante resulta simplemente inaceptable en términos lógicos pero impresiona al consumidor y este lo adquiere precisamente por eso, pues ha sido persuadido en base a una secuencia ilógica de razonamiento. Entonces, la utilización de la modelo no tiene absolutamente nada que ver con el producto, ni cualidades que se publicitan o con el mensaje que se quiere introducir en la memoria de corto y largo plazo del consumidor.

Poco puede importar que un futbolista use una máquina de afeitar, nos preguntamos que hace este personaje mostrándose en pleno proceso de afeitado, algunos casos son realmente alucinantes como el del buen futbolista Kaká que ni siquiera tiene el aspecto de tener grandes dificultades para afeitarse, promocionando maquinillas de afeitar esto es otro ejemplo de lo que llamamos falacias no formales en la publicidad.

Estas modalidades tienen como único objetivo persuadir al consumidor en base a un razonamiento equivocado y que además es de sobra conocido por los publicistas que apelan recurrentemente a esta presentación de mensajes para obtener la aceptación del consumidor que mayoritariamente incurre en aceptar estas falacias no formales y termina rindiéndose frente a estas inconsistencias lógicas.

De este modo el proceso volitivo de consumo de los consumidores se encuentra constantemente vulnerado por el abuso de utilización de estas falacias no formales.

Sin embargo, debemos ir más allá y determinar si estas falacias no formales constituyen una infracción a las normas de competencia desleal en la publicidad comercial o deben ser simplemente toleradas por el derecho y debe implementarse una especie de evaluación ética de la publicidad.

En este punto, debemos afirmar que la publicidad como toda actividad creativa no puede ser objeto de control antes de su difusión en los medios de comunicación por lo que la evaluación de la misma siempre será ex post y en la que se evaluará esencialmente diversos aspectos de su contenido. Es así, que en principio una publicidad elaborada en base a falacias no formales no es ilegal, ni genera actos de competencia desleal en todos los casos, simplemente constituye un abuso en la simplicidad racional del consumidor que por lo general se deja impactar por estos mensajes, y a veces, casi siempre, se deja involuntariamente dominar por los mismos y no le importa ni la lógica ni nada adquiriendo la primera cosas que le impacte sin importar el porque lo impactó.

Sin embargo, pueden existir supuestos de elaboración de contenidos con falacias no formales que evidentemente pueden afectar diversos principios publicitarios recogidos en los diversos ordenamientos legales y que en consecuencia podrían constituir actos de competencia desleal. Este tema ya forma parte de otro análisis.

En consecuencia, este asunto debe ser un tema que debería tratarse caso por caso y llamar la atención del consumidor respecto de estos temas ilógicos en la publicidad comercial. Es así, que resultaría permisible que se informe de las falacias no formales en la publicidad de un producto competidor sin incurrir en actos de competencia desleal.

Con ocasión de nuestra reunión del día 12 de febrero de 2009, he elaborado un breve ayuda memoria para poder entender mejor el tema de los informes legales. Espero que sea de utilidad y quedo disponible para ampliarlo y evidentemente investigar más sobre el tema si lo estiman conveniente.

A diferencia de lo que muchas personas podrían pensar, la labor del abogado, no se centra únicamente en la actividad que éste lleva a cabo durante el desarrollo de un proceso judicial o un procedimiento administrativo, es decir, al hecho mismo de litigar contra su eventual contrincante al interior de un juicio.

Consideramos que el abogado no debe limitarse a efectuar un ejercicio puramente controversial, en el que necesariamente deba luchar por defender su posición en un conflicto de intereses que se traduce en un juicio o procedimiento administrativo, sino que muchas veces, por no decir, casi siempre, el abogado debe diseñar estrategias legales en beneficio de sus clientes, precisamente a fin de evitar eventuales litigios. Dicha situación podría ser catalogada como una actividad legal preventiva.

Una de las formas más conocidas para desarrollar este tipo de actividad preventiva, es la absolución de consultas ejecutivas y empresariales, la elaboración de informes técnicos legales, entre otras; las cuales demandan el valioso (y valorado) tiempo del abogado, y en ocasiones, arduas horas de investigación y estudio.

En este orden de ideas, nos queda claro que la elaboración de informes legales, la absolución de consultas por escrito y hasta la redacción de resúmenes ejecutivos de diversos temas del derecho, al ser producto del intelecto humano, y al llevar las propias conclusiones y posición del abogado que las ha diseñado, merecen ser protegidas por la legislación del derecho de autor.

En efecto, la propia Ley de Derechos de Autor (Decreto Legislativo 822), señala en su artículo 3º, que la protección del derecho de autor recae sobre todas las obras del ingenio, en el ámbito literario o artístico, cualquiera que sea su género, forma de expresión, mérito o finalidad, de modo tal que nada obstará a los informes legales efectuados por abogados, a ser objeto de protección por el derecho de autor.

No obstante lo precedentemente mencionado, debe tenerse en cuenta que no todo lo que ha sido creado como producto del ingenio de alguna persona es susceptible de ser protegido por el derecho de autor, pues existe una característica o requisito esencial que debe ser cumplido por toda creación, para ser considerada como obra, y por tanto, para estar enmarcada como un derecho de autor.

Este requisito al que hacemos referencia, es la “originalidad”, la cual si bien no es definida en nuestra actual Ley de Derechos de Autor, sí ha sido llenada de contenido por un precedente de observancia obligatoria , emitido por la Sala de Propiedad Intelectual del INDECOPI, en el cual se establece lo siguiente:

“Debe entenderse por originalidad de la obra la expresión (o forma representativa) creativa e individualizada de la obra, por mínimas que sean esa creación y esa individualidad. La obra debe expresar lo propio del autor, llevar la impronta de su personalidad.

No será considerado individual lo que ya forma parte del patrimonio cultural -artístico, científico o literario – ni la forma de expresión que se deriva de la naturaleza de las cosas ni de una mera aplicación mecánica de lo dispuesto en algunas normas jurídicas, así como tampoco lo será la forma de expresión que se reduce a una simple técnica o a instrucciones simples que sólo requieren de la habilidad manual para su ejecución.

En consecuencia, no todo lo producido con el esfuerzo de su creador merece protección por derechos de autor. Igualmente aun cuando exista certeza de que una creación carente de individualidad ha sido copiada textualmente, tal circunstancia no convierte a ésta en obra.”

Como podemos apreciar, si bien el concepto de originalidad parece ser bastante arbitrario y difícil de interpretar en casos prácticos, el INDECOPI se ha preocupado por contextualizarlo y definirlo, de modo tal que este pueda ser adaptado a cada caso en particular, dejando de lado la subjetividad propia de dicho criterio.

Retomando nuestra posición, no nos cabe duda que los informes legales efectuados por un abogado, en tanto cuenten con elementos lo suficientemente creativos e individualizados, que reflejen y expresen el intelecto de su creador, serán protegidos por el derecho de autor, de modo tal que la utilización de estos sin contar con la autorización respectiva del titular de dichos derechos, constituirá una infracción.

No deben perderse de vista algunos hechos que pueden generar confusión en nuestros lectores, y ellos están referidos a que las ideas, por más ingeniosas y complejas que sean, no son protegibles por el derecho de autor, pues para que estas puedan enmarcarse como un derecho de autor, deben ser expresadas, esto es, deben ser plasmadas en un soporte material que las contenga, como por ejemplo, un libro, un CD, etcétera.

De este modo, el derecho de autor no protegerá las meras ideas, sino la forma de expresión de estas, pues qué duda cabe que muchos abogados podrían realizar tratados sobre un mismo tema, como por ejemplo los derechos reales, sin que ello implique la existencia de una infracción, pues precisamente, en base a una misma idea, pueden surgir muchas formas de expresión, tales como diversos libros con diferentes posiciones o interpretaciones, las cuales sí serán protegidas por el Decreto Legislativo 822.

Por ello, lo importante para que determinada creación intelectual esté enmarcada dentro de nuestras normas del derecho de autor, es que esta se exprese, es decir, que se encuentre contenida en un soporte material, y que no se quede en el mundo de las ideas, pues estas no pueden protegerse. Adicionalmente, y como requisito esencial, luego que una creación o idea sean expresadas, se analizará si la misma cumple con las características de originalidad, precedentemente referidas. Sólo en este supuesto, una creación intelectual será calificada como obra.

Tal como hemos mencionado, los informes elaborados por abogados, en tanto establezcan una posición individualizada, podrá ser considerada original, y en tal sentido será objeto de protección por el derecho de autor. Sin embargo, surge un tema que también podría generar confusión, y que está relacionado con la diferenciación entre la autoría de determinada obra, y la titularidad de la misma.

Debemos tener en cuenta que únicamente podrá ser autor de un obra, la persona natural que realiza la creación intelectual, mientras que la titularidad está referida a la “propiedad” del derecho de autor, la cual como veremos a continuación, no necesariamente recae en el autor. No debe perderse de vista que usualmente, el autor es quien ejerce la titularidad de la obra, de ahí que se considere que este posee la titularidad originaria sobre su creación, pues esta emana de la sola creación intelectual.

Sin embargo, la titularidad de determinada obra puede ser trasladada a un tercero (distinto del autor), a través de hechos diferentes a la creación, tales como la transmisión por cesión entre vivos, mortis causa, por mandato de la ley o por presunción legal, todo lo cual se entiende como titularidad derivada.

A efectos de no extendernos demasiado, y continuando con el tema principal del presente comentario, corresponde detenernos en la titularidad derivada como producto de una presunción legal, lo cual traerá como consecuencia, que el autor de determinada obra, no sea el único que goce del ejercicio de sus derechos patrimoniales, sino que estos también serán ostentados por un tercero, merced de una norma expresa.

Nos referimos a la presunción legal contenida en el artículo 16º de la Ley de Derechos de Autor , en el cual se establece que existirá una presunción legal de cesión de los derechos patrimoniales del autor, a favor del tercero que le encargue la realización de la referida obra.

En ese sentido, cuando el cliente le solicite a su abogado, que realice un informe legal detallado sobre determinada situación jurídica, en la que se planteen conclusiones y un análisis detallado de diversas normas, estaremos ante una obra por encargo, motivo por el cual, aunque parezca injusto para algunos, el cliente podrá ejercer la titularidad de dicho trabajo intelectual, pudiendo divulgarla y gozar de los diversos derechos patrimoniales que de dicha creación emanen.

En efecto, esta ardua tarea intelectual desarrollada por el abogado, y que da como fruto un informe legal susceptible de ser protegido por el derecho de autor, podrá ser explotada por el cliente, quien podrá disponer de esta creación, y lucrar con ella en virtud de la comentada presunción legal. Evidentemente, cabe la posibilidad de pactar en contrario respecto de los derechos patrimoniales del informe.

Existen supuestos más extremos, que sin duda lejos de beneficiar al autor, lo perjudican, pues le impiden ejercer sus derechos patrimoniales. Esta situación se produce en el caso de las obras audiovisuales, en las cuales se presume que los creadores de la misma (autores), han cedido de modo exclusivo sus derechos patrimoniales a favor del productor de dicha obra.

En consecuencia, y aunque parezca bastante irónico, es posible que muchos abogados, por desconocimiento de estas normas que presumen una cesión de titularidad de derechos a favor de un tercero, desarrollen informes legales muy importantes, con grandes aportes jurídicos, que no sólo les generen beneficios económicos a aquellos, sino también al cliente, quien además de ver solucionado su problema legal , podrá explotar los derechos patrimoniales que surgen de la creación de la obra de su abogado.

Así pues, les recomendamos a nuestros colegas que se preocupen por celebrar contratos, mediante los cuales se evite que un tercero pueda lucrar con aportes intelectuales creados luego de una ardua labor jurídica.

En este orden de ideas, se debe tener presente que existe otro límite que no está asociado esencialmente al derecho de autor para la divulgación de los informes legales. Este se encuentra asociado por el deber de confidencialidad que mantiene el abogado por lo que en el supuesto que tenga la libertad de publicar su informe deberá necesariamente omitir toda parte que corresponda al deber de confidencialidad de información privilegiada que le aportó su cliente.

Esperamos haber sido simples con esta breve explicación y podemos ampliarla para un mejor entendimiento de todos.