Tercera entrega
h) Sistemas de protección de la distintividad
La distintividad no es un objeto de derecho aisladamente considerado para los sistemas normativos actuales; esta situación se presenta por el error de considerar al signo como un elemento distintivo. Es así, que se ha implementado diversos sistemas de protección en base a la consideración de la existencia de los mal llamados signos distintivos.
De este modo, el sistema de propiedad industrial considera algunas clases de signos distintivos y una protección especial para cada uno de ellos. La protección que le asigna variará dependiendo del signo frente al cual nos enfrentamos; sin embargo, y esto resulta una constante, se intenta dar una protección integral a todas las funciones que puedan desempeñar estos en el mercado.
En consecuencia el derecho que se adquiere con el registro de los mal denominados signos distintivos está referido en esencia al signo y de modo indirecto a la distintividad por el hecho de considerar que el signo podría perderla.
Debemos aceptar que si bien la distintividad es una situación de hecho, no es menos cierto que ésta podrá cumplir diferentes funciones respecto al tipo de uso que se le quiera otorgar; por ejemplo, cumplirá una función determinada si se le asocia con fines concurrenciales. Esto nos remite al hecho que la distintividad puede estar adherida a signos que no cumplan necesariamente fines concurrenciales y que de igual forma debe ser protegida.
De la totalidad de signos que se utilizan en las diversas actividades sociales, un gran número de estos en principio no tienen por que tener adherida una distintividad para cumplir las funciones para los que han sido concebidos. Sin embargo, esta situación no es obstáculo para que alguno de estos signos que no requieren tener una distintividad adherida para cumplir sus funciones llegue a tenerla, o en todo caso que su titular se esfuerce por concederle esta cualidad que de modo inevitable le otorgará un valor adicional.
i) La distintividad y los medios materiales que la reciben por adhesión
La distintitividad en tanto es entendida como una situación de hecho requiere ineludiblemente de la presencia de un elemento material que la represente y pueda recibirla en adhesión a través de un signo y que pueda ser reconocida y ubicada en la memoria de los consumidores para que en el momento que estos estimen pertinente la puedan utilizar como medio diferenciador en sus procesos volitivos de consumo.
Resulta pertinente indicar que la distintividad por las características que hemos precisado puede tener diversos medios a través de los cuales puede representarse. En este punto debemos advertir que la distintividad, no es equivalente al contenido ideológico y las representaciones mentales que pueda generar el signo, ésta puede adherirse simultáneamente a diversos medios materiales sin que existan múltiples derechos o que se genere la coexistencia de derechos paralelos. En efecto, aquí resulta pertinente realizar una diferenciación conceptual entre la distintividad y el mensaje o contenido ideológico que pueden contener los signos, diferenciar entre el contenido iconográfico de los medios materiales de la distintitivad que en ellos se puede adherir.
El signo como unidad ontológica autónoma tiene en todos los casos un contenido ideológico perfectamente identificable en un momento histórico determinado que genera representaciones mentales que se encuentran incorporadas en la mente. Este se llena de contenido de modo espontáneo o de modo inducido. Es así que puede ser utilizados de acuerdo con las exigencias del momento para cumplir diversos fines; por ejemplo, interactuar socialmente. Sin embargo, los signos podrían recibir la adhesión de una distintividad determinada, hecho que generará de modo ineludible que el medio posea representaciones distintivas que se colocan paralelamente al lado del contenido ideológico de éstos. La distintividad no es un nuevo contenido ideológico del signo; de tratarse de un nuevo contenido ideológico estaríamos hablando de un proceso ajeno a la formación de la misma.
La teoría de las formas nos informa de la posibilidad real que un mismo bien inmaterial pueda tener distintos puentes sensibles para manifestarse; baste, como ejemplo, la posibilidad que el inmejorable libro de Gianni Rodari “Favole al Telefono” pueda ser leído en diversos idiomas. Ello permite advertir una situación descuidada hasta ahora en el desarrollo del estudio de los mal llamados signos distintivos: la distintividad puede tener distintos medios sensibles en las cuales se adhiere y un solo derecho a ser protegido.
En este orden de ideas y siguiendo lo expresado por Paul Jonson, citado por Mark Pendergrast en su libro “Dios, Patria y Coca-Cola”, quién señala que “…después de la expresión “OK”, Coca-Cola es la palabra más conocida sobre la tierra…” siguiendo esta afirmación y por cuestiones propiamente ejemplificadoras utilizaremos este elemento para intentar explicar el fenómeno que enunciamos. El término Coca-Cola representa a uno de los signos más reconocidos sobre la tierra, de hecho este producto se vende en más de 150 países, lo que determina que en alguno de ellos la empresa Coca-Cola Company haya adoptado la decisión de utilizar los signos denominativos del territorio en los que comercializa su producto. Así, tendrá representaciones gráficas que correspondan al alfabeto árabe, ruso, chino, entre otros, con la finalidad de lograr una familiaridad más intensa con los pobladores de esas zonas geográficas; mas a pesar de esta situación o esta diversidad de representaciones gráficas persiste una misma distintividad y consecuentemente un mismo objeto de derecho. Sucede lo mismo en los casos de cambio de forma de marca en los que se desea mantener la misma distintividad, se actualiza el elemento gráfico pero persiste la misma distintividad adherida (el caso Burger King supuso un cambio en la forma del signo más la distintividad se mantuvo incólume y se mantiene vigente el mismo derecho).
j) De los signos que necesitan tener una distintividad adherida
Resulta indispensable precisar qué signos requieren de modo invariable tener adherida una distintividad para que puedan cumplir con la función que se le asigna. En este orden de ideas, se debe apreciar que existe una división elemental que debe identificarse y que permite de modo inmediato reconocer qué signos tienen la necesidad impostergable de tener una distintividad adherida. En efecto, podemos utilizar la diferencia entre signos que cumplirán funciones concurrenciales y signos que no cumplirán esta función; de este modo, podemos llegar a identificar que los signos que serán utilizados con fines concurrenciales requerirán para cumplir sus fines de una distintividad, la misma que se forjará a iniciativa de quien la introduzca en el mercado. Es así, que en estos casos identificaremos la presencia de una distintividad que debe ser protegida y que se convertirá finalmente en objeto de derecho independientemente de la función concurrencial que pueda cumplir el signo que la tiene adherida.
De otro lado, debe precisarse que a pesar de lo precedentemente mencionado algunos signos que no requieren tener una distintividad adherida por no cumplir fines concurrenciales, pueden recibirla y ésta debe ser protegida independientemente del hecho que el signo no cumpla estas funciones. De este modo, identificamos la existencia de innumerables signos que no requieren para cumplir sus funciones de una distintitivad adherida y que sin embargo la poseen debiendo ser protegida por el sistema legal vigente.
En consecuencia, identificamos que la distintividad como objeto de derecho va más allá de la simple existencia o no de fines concurrenciales del signo que la recibe. En tal sentido, su identificación y reconocimiento como ente autónomo escapa a la regulación tradicional. Así, debe precisarse que el objeto de protección es la distintividad independientemente de la función que cumpla el signo que la reciba por adhesión. De este modo, hablar de signos distintivos, a parte de ser equivocado e impertinente como categoría jurídica es un contrasentido que muestra un límite al reconocimiento de la distintividad como objeto de derecho y en consecuencia ente autónomo cuyo desarrollo no depende de la estructura ontológica del signo.