Introducción
La moderna doctrina denominada Derecho y Literatura, por la que sentimos especial simpatía, nos permite introducirnos en el estudio de la distintividad desde una perspectiva diferente y que permite de modo afortunado defender una teoría en la que venimos trabajando desde fines del siglo pasado y que nos ha tocado defender apasionadamente en nuestras clases universitarias, en conferencias nacionales e internacionales, y principalmente en el movimiento generado a propósito del estudio de los denominados nombres de dominio en Internet.
El estudio de la distintividad nos ha preocupado desde nuestra época universitaria y aún hoy nos inquieta. En el presente trabajo el lector percatará de modo inmediato que no existen citas diferentes a las contenidas en los libros El Principito de Antoine de Saint-Exupery y Favole al Telefono de Gianni Rodari pues todas las ideas jurídicas que se describen son propias y se explican por sí mismas, estas han sido desarrolladas a través del tiempo y se encuentran en constante revisión.
El Principito es un punto de referencia ineludible para el análisis del tema que presentamos; es así, que la literatura se convierte en la base fundamental para poder comprender el estudio de la distintivad como objeto de derecho, ésta nos llena de contenido y nos permite apreciar con claridad inobjetable el verdadero significado de este instituto de la denominada propiedad industrial.
La Distintividad
El estudio de la distintividad representa ciertos obstáculos que deben ser superados. En efecto, la mayoría de sistemas normativos que regulan a la denominada propiedad industrial representan hipótesis de incidencia que difícilmente se pueden verificar. Esta situación se presenta porque la definición que tienen de distintividad se encuentra asociada al signo de modo equivocado o de forma insuficiente, en todo caso, el concepto de distintividad que se utiliza en la mayoría de países es completamente inaplicable en términos prácticos.
En este sentido, antes de ensayar una definición de distintividad debemos precisar que la distintividad es una cuestión de hecho. Situación que por tener esa condición, es naturalmente mutable; en consecuencia puede sufrir variaciones, ésta podría aumentar, disminuir, diluirse y eventualmente podría recuperarse. Siendo la distintividad una cuestión de hecho se comprenderá fácilmente que ésta no depende del signo per se sino que está condicionada a elementos exógenos que condicionan su existencia.
En términos estrictamente ontológicos no resulta posible hablar de signos distintivos, esta categoría resulta un imposible fáctico e imposible en términos propiamente jurídicos. En efecto, los signos distintivos en términos abstractos son inexistentes. La distintividad depende estrictamente de circunstancias de hecho; es así, que el signo mantiene su identidad ontológica a pesar que la distintividad que había recibido por adhesión haya desaparecido.
De este modo, se debe concluir que la distintividad es independiente del signo que la tiene adherida. Entendiéndose de este modo la distintividad como un elemento de connotaciones relativas a situaciones de hecho, se debe precisar una definición para luego establecer cuales con las características que la rodean.
La distintividad la definimos como una situación de hecho y en consecuencia de naturaleza mutable y temporal, que concede al signo al cual se adhiere connotaciones diferenciadoras perfectamente independientes de la naturaleza ontológica del mismo.
Características de la distintividad:
a) Es una situación de hecho.
La distintividad es una situación de hecho y en consecuencia es el resultado de un proceso que posee diversas etapas. En efecto, la distintividad se forja a partir de la elección de un signo al cual se pretende adherir una distintividad, el mismo que puede ser utilizado para participar en actividades económicas como elemento diferenciador.
Es así, que dependiendo de ciertas circunstancias, también de hecho, esta finalidad puede verificarse. De ser el caso en que se logre conseguir que los diversos agentes económicos perciban que en un signo ha adquirido por adhesión distintividad ésta se convierte en hecho jurídico cuyo destino resulta impredecible.
b) La distintividad no pertenece al signo.
El signo considerado en términos ontológicos no es distintivo en si mismo. El signo hasta antes de recibir la distintividad por adhesión simplemente carece de contenido y mensajes diferenciadores. Resulta, pues, materialmente imposible hablar de la categoría de signo distintivo, pues la distintividad va adherida y es una condición que en estricto no depende del signo, sino depende en todos los casos de la existencia y vigencia de la distintividad que en él se adhiere. En consecuencia es un error doctrinal y normativo afirmar y referirse a la existencia de los mal denominados signos distintivos.
Se debe determinar si resulta posible que cualquier signo pueda recibir la adhesión de una distintividad determinada. En tales circunstancias se debe precisar que a pesar que el signo no es en términos ontológicos distintivo, no todos los signos se encuentran en aptitud de recibir esta situación de hecho. Sin embargo, la protección de la distintividad dependerá de las funciones que se le pretende atribuir al signo.
En efecto, la distintividad a pesar que es una cuestión de hecho y en consecuencia resulta impredecible determinar en todos los casos cómo se manifestará; es posible afirmar que todos los signos pueden recibir la distintividad que un agente económico consiga crear. Sin embargo, existirán determinados signos que debido al contenido ideológico que poseen en un momento histórico determinado no podrían soportar esta adhesión de modo eficiente; este límite también constituye una situación de hecho. No depende en estricto de lineamientos normativos sino de consideraciones de hecho recogidas por el derecho que impedirán que esto suceda.
c) La distintividad es mutable
La distintividad como situación de hecho presenta determinadas características que no dependen del signo en si mismo, sino que están en estrecha vinculación con factores exógenos. En consecuencia, la distintividad no se mantiene incólume frente al transcurso del tiempo. La distintividad podrá aumentar, en cuanto nivel y extensión de conocimiento; puede incrementarse en sí misma, agregar nuevas condiciones distintivas. La distintividad puede disminuir, en tanto representa un status en un momento histórico determinado que depende de situaciones exógenas; ésta puede decrecer debido a que los titulares de esta distintividad no han implementado políticas de cuidado y vigilancia de la misma; o debido a que los agentes económicos la utilizan de modo indebido con tolerancia de su titular. De estas afirmaciones se puede concluir que la condición de mutabilidad que presenta la distintividad representa de modo indiscutible que estamos frente a un elemento con vida propia cuya existencia dependerá no sólo de normas que aseguren su vigencia en el tiempo sino de factores externos que pueden vencer cualquier hipótesis prevista por el sistema normativo.
Esta característica como se puede prever tiene una relación directa con el contenido patrimonial de la distintividad y la extensión de la protección que se le conceda.
Final de la primera entrega