La Comisión de Represión de la Competencia Desleal del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual ha implementado un insólito criterio para graduar las sanciones administrativas que decide imponer.
Este hecho no sería objeto de comentario sino fuese por lo inaceptable en términos jurídicos del mismo. En efecto, se ha considerado de modo sorprendente que es posible graduar una sanción en base al deliberado incumplimiento de una medida complementaria que se encuentra apelada.
En este orden de ideas, corresponde explicar que las medidas complementarias que se dicten dentro de un proceso administrativo y son objeto de apelación quedan suspendidas, y en consecuencia no existe obligación de legal de cumplirlas, por lo que mal podrían ser consideradas de modo directo o indirecto como un agravante al momento de graduar una sanción administrativa.
El error en el que incurre la Comisión de Represión de la Competencia Desleal del INDECOPI consiste en no entender que la naturaleza jurídica de una medida complementaria es manifiestamente diferente a la naturaleza jurídica de una medida cautelar. Las medidas cautelares son de inmediata ejecución y de ineludible cumplimiento, su apelación en el ordenamiento jurídico peruano no releva el cumplimiento de la misma; exactamente lo contrario sucede cuando se hace referencia a una medida complementaria pues cuando esta se dicta y es apelada, sus efectos quedan suspendidos.
De este modo, es posible incumplir una medida cautelar, cuando se prosigue con la conducta que se ordenó sea cesada, luego que esta es notificada; sin embargo, es materialmente imposible que exista un incumpliendo de una medida complementaria apelada, pues simplemente queda suspendida desde el momento en que admite la apelación.
Graduar una sanción por incumplimiento de medida cautelar es posible y ello se encuentra regulado en el artículo 28º del Decreto legislativo 807. Además, ello se realiza luego de un procedimiento administrativo a través de un cuaderno de incumplimiento.
Las medidas complementarias no pueden ser incumplidas, mucho menos iniciarse un procedimiento administrativo de incumplimiento y sólo se convierten en definitivas cuando concluye el proceso administrativo.
Para mayor ilustración citamos el artículo 38º del Decreto Legislativo 807 que resulta de aplicación al presente supuesto:
“El único recurso impugnativo que puede interponerse durante la tramitación del procedimiento es el de apelación, que procede únicamente contra la resolución que pone fin a la instancia, contra la resolución que impone multas y contra la resolución que dicta una medida cautelar. La apelación de resoluciones que ponen fin a la instancia se concederá con efecto suspensivo. La apelación de multas se concederá con efecto suspensivo pero será tramitada en cuaderno separado. La apelación de medidas cautelares se concederá sin efecto suspensivo, tramitándose también en cuaderno separado.”
Esto quiere decir, que los efectos de la resolución que pone fin a la instancia administrativa en un proceso tramitado ante la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, quedan suspendidos cuando es apelada y en consecuencia no puede ser considerada de modo válido para graduar una sanción.
Ilustraremos el tema con un ejemplo extremadamente simple para que se entienda al completo nuestra posición:
La empresa “A” emite un mensaje publicitario anunciando un chocolate y es denunciado por la empresa “B”, la Comisión de Represión de la Competencia Desleal declara fundada la denuncia y dicta como medida complementaria el cese de la difusión el mensaje publicitario del referido chocolate.
Las obligaciones que tiene la empresa “A” respecto de las medidas complementarias se dividen en dos supuestos:
a) La empresa “A” no apela la resolución que ordena medidas complementarias.- En este supuesto las medidas complementarias se convierten en definitivas y en consecuencia debe cumplir el cese de la publicidad.
b) La empresa “B” apela la resolución que ordena medidas complementarias.- Dada esta hipótesis la empresa “A” no se encuentra obligada a cumplir las medidas complementarias y puede seguir difundiendo el mensaje publicitario a pesar de haber sido vencida en primera instancia administrativa debido a que los efectos han quedado suspendidos.
En este orden de ideas, una empresa que difunde un mensaje publicitario que no está obligada a dejar de emitir no puede ser considerada como infractora o afirmarse respecto de ella que de modo deliberado pretende infringir una resolución apelada con efectos suspensivos. En ese sentido, el criterio utilizado por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal del INDECOPI es completamente errado.
Por lo precedentemente descrito, no entendemos los fundamentos jurídicos que utiliza la Comisión de Represión de la Competencia Desleal del INDECOPI para graduar una sanción y considerar como agravante el incumplimiento de una resolución que se encuentra apelada con efectos suspensivos. Simplemente insólito, lamentable e injustificado por lo que a alertamos respecto de este tipo de proceder.
Adicionalmente, y en el colmo de lo absurdo, la Comisión en este procediendo denegó las medidas cautelares solicitadas consistente en el cese de difusión de mensaje publicitario en virtud de que consideró que no existía mérito para ello y estimó que el expediente apelado – que cita para graduar la sanción – no concedía indicios razonables de infracción respecto de este procedimiento. Entonces como puede utilizar este procedimiento como agravante para graduar una sanción y aventurarse a afirmar irresponsablemente que existe una conducta deliberada de infringir.
Esto demuestra de modo indubitable que la forma como se aplica la graduación de una multa en la Comisión de Represión de la Competencia Desleal del INDECOPI es completamente equivocada, irresponsable, alejada de nuestro ordenamiento jurídico e inclusive de toda lógica elemental; al ser un caso resuelto recientemente advertimos del peligro que existe en un tema tan delicado.
Este proceder ha merecido que la Comisión de Represión de la Competencia Desleal sea quejada por defecto en la tramitación de expediente ante la Sala de Defensa de la Competencia del INDECOPI.
Estimado Dr. Bardales
La queja administrativa es un remedio procedimental que tienen por finalidad corregir los defectos de trámite advertidos durante la tramitación del procedimiento. Es decir, aquellas contingencias surgidas durante el proceso de ordenación e instrucción del procedimiento que puedan ser subsanadas antes de emitirse la resolución final de la instancia. Por ejemplo, falta de pronunciamiento dentro del plazo legal, la omisión de notificar a las partes de alguno de los recaudos, la inadecuada foliación del expediente.
En ese orden de ideas, resulta claramente erróneo cuestionar el contenido y/o alcances del acto administrativo mediante un remedio procesal. Para ello, se han creado instituciones como el recurso de apelación. De otro lado, las denuncias por inconducta funcional podría canalizarlas mediante una queja funcional (distinta a la queja administrativa) ante el órgano de control interno correspondiente.
Le recomiendo leer el artículo: "La impugnación de los actos de trámite en el procedimiento administrativo y la queja" del Dr. Jorge Danos, publicado en la Revista Derecho y Sociedad Nº 28.
Saludos Cordiales,