Renunciamos de modo expreso a los derechos patrimoniales que pudieran derivarse del presente trabajo en virtud del derecho que nos asiste para hacerlo.

El registro de nombres de dominio bajo el ccTLD .pe ha sido modificado de modo sustancial determinando que se convierta en un método más eficaz y atractivo para los usuarios. Adicionalmente, desde nuestro punto de vista, es más amigable y permitirá explorar nuevas opciones de explotación comercial de los mismos.

En efecto, desde el día de mañana – 08 de diciembre de 2007 – nos enfrentaremos a este cambio y nos permitimos dar algunos alcances para que puedan tener una referencia inicial respecto de la misma.

En primer lugar, debemos informar que la Red Científica Peruana es la entidad encargada de implementar estas políticas siempre con el principio elemental del first come, first served que goza de aceptación general en la comunidad internacional ligada a este tema.

De este modo, debemos informar que entre los cambios más resaltantes figuran la introducción de nuevos caracteres en la conformación de nombres de dominio; en este punto resulta pertinente señalar como un destacado avance la novedosa incorporación del uso de la letra Ñ en la conformación de los nombres de dominio. En efecto, durante años se ha venido discutiendo la necesidad de incluir esta letra del alfabeto español y que representada, que duda cabe, parte ineludible de la forma natural de expresarnos para indicar de modo completo y correcto el contenido ideológico de los nombres de dominio pensados en español.

En este línea de innovación se ha incorporado como posibilidad de conformación en la sintaxis del nombre de dominio dígitos del 0 al 9, el guión “-“ bajo determinadas condiciones, y las vocales acentuadas á,é,í,ó,ú. Estos últimos cambios en la estructura del nombre de dominio corresponden a necesidades ineludibles para tener un ccTLD .pe más atractivo y dinámico.

En este orden de ideas, se ha detallado determinados nombres que en calidad de reserva no podrán ser registrados – en todos los niveles -, entre ellos: icann, gac, apnic, example, iana-servers, root-servers.

De otro lado, y en relación a temas vinculados a la denominada propiedad intelectual e industrial, se ha establecido – como era de esperarse – que el único responsable por la vulneración de derechos de terceros, como por ejemplo marcas y algunos elementos protegidos por el derecho de autor, derivados del registro de un nombre de dominio es de entera responsabilidad de la persona que haga dicho registro. Al mismo tiempo, se precisa que el responsable del contenido será la persona que por delegación recibe el nombre de dominio.

Un tema que resulta muy importante y que requiere de una debida difusión – se viene realizando de modo intenso por parte de la Red Científica Peruana – es el referido al periodo de exclusividad que poseen los actuales titulares de nombres de dominio para obtener su nombre de domino en el segundo nivel.

A modo de ejemplo, la Pontificia Universidad Católica del Perú que tiene el nombre de dominio pucp.edu.pe tiene prioridad para solicitar el registro de pucp.pe bajo las nuevas políticas del cc TLD .pe y a nuestro criterio debería realizarlo para cautelar de modo eficiente sus necesidades y derechos.

En este orden de ideas, en los siguientes días comenzará una intensa actividad vinculada al registro de nombres de dominio, por lo que sugerimos que se evalúe la posibilidad de proteger sus intereses bajo el registro en conformidad a las nuevas disposiciones.

Un tema muy importante y que debe ser tomado con prudencia, es que el trámite de registro de los nombres de dominio es muy sencillo y no va más allá de llenar unos formularios en Internet y realizar el pago correspondiente, no se requiere de la contratación de un abogado para estos temas.

En relación a las políticas de solución de las eventuales controversias que se pudieran presentar entre marcas y nombres de dominio tenemos algunos criterios ya implementados con cierto éxito:

1) El nombre de dominio sea idéntico o similar hasta el punto de crear confusión con respecto a una marca de producto o de servicio anteriormente registrada o solicitada en el Perú y sobre la que el reclamante tiene derechos; y

2) El solicitante de un nombre de dominio no tiene derechos o intereses legítimos respecto del nombre de dominio; y

3) El nombre de dominio se utiliza de mala fe.

Estos criterios serán evaluados para implementar una política de solución de conflictos.

Esperamos que la presente aproximación pueda servir para difundir los cambios implementados en el cc TLD .pe

Renunciamos de modo expreso a los derechos patrimoniales que pudieran derivarse del presente trabajo en virtud del derecho que nos asiste para hacerlo.

La Comisión de Represión de la Competencia Desleal del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual ha implementado un insólito criterio para graduar las sanciones administrativas que decide imponer.

Este hecho no sería objeto de comentario sino fuese por lo inaceptable en términos jurídicos del mismo. En efecto, se ha considerado de modo sorprendente que es posible graduar una sanción en base al deliberado incumplimiento de una medida complementaria que se encuentra apelada.

En este orden de ideas, corresponde explicar que las medidas complementarias que se dicten dentro de un proceso administrativo y son objeto de apelación quedan suspendidas, y en consecuencia no existe obligación de legal de cumplirlas, por lo que mal podrían ser consideradas de modo directo o indirecto como un agravante al momento de graduar una sanción administrativa.

El error en el que incurre la Comisión de Represión de la Competencia Desleal del INDECOPI consiste en no entender que la naturaleza jurídica de una medida complementaria es manifiestamente diferente a la naturaleza jurídica de una medida cautelar. Las medidas cautelares son de inmediata ejecución y de ineludible cumplimiento, su apelación en el ordenamiento jurídico peruano no releva el cumplimiento de la misma; exactamente lo contrario sucede cuando se hace referencia a una medida complementaria pues cuando esta se dicta y es apelada, sus efectos quedan suspendidos.

De este modo, es posible incumplir una medida cautelar, cuando se prosigue con la conducta que se ordenó sea cesada, luego que esta es notificada; sin embargo, es materialmente imposible que exista un incumpliendo de una medida complementaria apelada, pues simplemente queda suspendida desde el momento en que admite la apelación.

Graduar una sanción por incumplimiento de medida cautelar es posible y ello se encuentra regulado en el artículo 28º del Decreto legislativo 807. Además, ello se realiza luego de un procedimiento administrativo a través de un cuaderno de incumplimiento.

Las medidas complementarias no pueden ser incumplidas, mucho menos iniciarse un procedimiento administrativo de incumplimiento y sólo se convierten en definitivas cuando concluye el proceso administrativo.

Para mayor ilustración citamos el artículo 38º del Decreto Legislativo 807 que resulta de aplicación al presente supuesto:

“El único recurso impugnativo que puede interponerse durante la tramitación del procedimiento es el de apelación, que procede únicamente contra la resolución que pone fin a la instancia, contra la resolución que impone multas y contra la resolución que dicta una medida cautelar. La apelación de resoluciones que ponen fin a la instancia se concederá con efecto suspensivo. La apelación de multas se concederá con efecto suspensivo pero será tramitada en cuaderno separado. La apelación de medidas cautelares se concederá sin efecto suspensivo, tramitándose también en cuaderno separado.”

Esto quiere decir, que los efectos de la resolución que pone fin a la instancia administrativa en un proceso tramitado ante la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, quedan suspendidos cuando es apelada y en consecuencia no puede ser considerada de modo válido para graduar una sanción.

Ilustraremos el tema con un ejemplo extremadamente simple para que se entienda al completo nuestra posición:

La empresa “A” emite un mensaje publicitario anunciando un chocolate y es denunciado por la empresa “B”, la Comisión de Represión de la Competencia Desleal declara fundada la denuncia y dicta como medida complementaria el cese de la difusión el mensaje publicitario del referido chocolate.

Las obligaciones que tiene la empresa “A” respecto de las medidas complementarias se dividen en dos supuestos:

a) La empresa “A” no apela la resolución que ordena medidas complementarias.- En este supuesto las medidas complementarias se convierten en definitivas y en consecuencia debe cumplir el cese de la publicidad.

b) La empresa “B” apela la resolución que ordena medidas complementarias.- Dada esta hipótesis la empresa “A” no se encuentra obligada a cumplir las medidas complementarias y puede seguir difundiendo el mensaje publicitario a pesar de haber sido vencida en primera instancia administrativa debido a que los efectos han quedado suspendidos.

En este orden de ideas, una empresa que difunde un mensaje publicitario que no está obligada a dejar de emitir no puede ser considerada como infractora o afirmarse respecto de ella que de modo deliberado pretende infringir una resolución apelada con efectos suspensivos. En ese sentido, el criterio utilizado por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal del INDECOPI es completamente errado.

Por lo precedentemente descrito, no entendemos los fundamentos jurídicos que utiliza la Comisión de Represión de la Competencia Desleal del INDECOPI para graduar una sanción y considerar como agravante el incumplimiento de una resolución que se encuentra apelada con efectos suspensivos. Simplemente insólito, lamentable e injustificado por lo que a alertamos respecto de este tipo de proceder.

Adicionalmente, y en el colmo de lo absurdo, la Comisión en este procediendo denegó las medidas cautelares solicitadas consistente en el cese de difusión de mensaje publicitario en virtud de que consideró que no existía mérito para ello y estimó que el expediente apelado – que cita para graduar la sanción – no concedía indicios razonables de infracción respecto de este procedimiento. Entonces como puede utilizar este procedimiento como agravante para graduar una sanción y aventurarse a afirmar irresponsablemente que existe una conducta deliberada de infringir.

Esto demuestra de modo indubitable que la forma como se aplica la graduación de una multa en la Comisión de Represión de la Competencia Desleal del INDECOPI es completamente equivocada, irresponsable, alejada de nuestro ordenamiento jurídico e inclusive de toda lógica elemental; al ser un caso resuelto recientemente advertimos del peligro que existe en un tema tan delicado.

Este proceder ha merecido que la Comisión de Represión de la Competencia Desleal sea quejada por defecto en la tramitación de expediente ante la Sala de Defensa de la Competencia del INDECOPI.

Renunciamos de modo expreso a los derechos patrimoniales que pudieran derivar del presente trabajo en virtud del derecho que nos asiste para hacerlo.

Tercera entrega

h) Sistemas de protección de la distintividad

La distintividad no es un objeto de derecho aisladamente considerado para los sistemas normativos actuales; esta situación se presenta por el error de considerar al signo como un elemento distintivo. Es así, que se ha implementado diversos sistemas de protección en base a la consideración de la existencia de los mal llamados signos distintivos.

De este modo, el sistema de propiedad industrial considera algunas clases de signos distintivos y una protección especial para cada uno de ellos. La protección que le asigna variará dependiendo del signo frente al cual nos enfrentamos; sin embargo, y esto resulta una constante, se intenta dar una protección integral a todas las funciones que puedan desempeñar estos en el mercado.

En consecuencia el derecho que se adquiere con el registro de los mal denominados signos distintivos está referido en esencia al signo y de modo indirecto a la distintividad por el hecho de considerar que el signo podría perderla.

Debemos aceptar que si bien la distintividad es una situación de hecho, no es menos cierto que ésta podrá cumplir diferentes funciones respecto al tipo de uso que se le quiera otorgar; por ejemplo, cumplirá una función determinada si se le asocia con fines concurrenciales. Esto nos remite al hecho que la distintividad puede estar adherida a signos que no cumplan necesariamente fines concurrenciales y que de igual forma debe ser protegida.

De la totalidad de signos que se utilizan en las diversas actividades sociales, un gran número de estos en principio no tienen por que tener adherida una distintividad para cumplir las funciones para los que han sido concebidos. Sin embargo, esta situación no es obstáculo para que alguno de estos signos que no requieren tener una distintividad adherida para cumplir sus funciones llegue a tenerla, o en todo caso que su titular se esfuerce por concederle esta cualidad que de modo inevitable le otorgará un valor adicional.

i) La distintividad y los medios materiales que la reciben por adhesión

La distintitividad en tanto es entendida como una situación de hecho requiere ineludiblemente de la presencia de un elemento material que la represente y pueda recibirla en adhesión a través de un signo y que pueda ser reconocida y ubicada en la memoria de los consumidores para que en el momento que estos estimen pertinente la puedan utilizar como medio diferenciador en sus procesos volitivos de consumo.

Resulta pertinente indicar que la distintividad por las características que hemos precisado puede tener diversos medios a través de los cuales puede representarse. En este punto debemos advertir que la distintividad, no es equivalente al contenido ideológico y las representaciones mentales que pueda generar el signo, ésta puede adherirse simultáneamente a diversos medios materiales sin que existan múltiples derechos o que se genere la coexistencia de derechos paralelos. En efecto, aquí resulta pertinente realizar una diferenciación conceptual entre la distintividad y el mensaje o contenido ideológico que pueden contener los signos, diferenciar entre el contenido iconográfico de los medios materiales de la distintitivad que en ellos se puede adherir.

El signo como unidad ontológica autónoma tiene en todos los casos un contenido ideológico perfectamente identificable en un momento histórico determinado que genera representaciones mentales que se encuentran incorporadas en la mente. Este se llena de contenido de modo espontáneo o de modo inducido. Es así que puede ser utilizados de acuerdo con las exigencias del momento para cumplir diversos fines; por ejemplo, interactuar socialmente. Sin embargo, los signos podrían recibir la adhesión de una distintividad determinada, hecho que generará de modo ineludible que el medio posea representaciones distintivas que se colocan paralelamente al lado del contenido ideológico de éstos. La distintividad no es un nuevo contenido ideológico del signo; de tratarse de un nuevo contenido ideológico estaríamos hablando de un proceso ajeno a la formación de la misma.

La teoría de las formas nos informa de la posibilidad real que un mismo bien inmaterial pueda tener distintos puentes sensibles para manifestarse; baste, como ejemplo, la posibilidad que el inmejorable libro de Gianni Rodari “Favole al Telefono” pueda ser leído en diversos idiomas. Ello permite advertir una situación descuidada hasta ahora en el desarrollo del estudio de los mal llamados signos distintivos: la distintividad puede tener distintos medios sensibles en las cuales se adhiere y un solo derecho a ser protegido.

En este orden de ideas y siguiendo lo expresado por Paul Jonson, citado por Mark Pendergrast en su libro “Dios, Patria y Coca-Cola”, quién señala que “…después de la expresión “OK”, Coca-Cola es la palabra más conocida sobre la tierra…” siguiendo esta afirmación y por cuestiones propiamente ejemplificadoras utilizaremos este elemento para intentar explicar el fenómeno que enunciamos. El término Coca-Cola representa a uno de los signos más reconocidos sobre la tierra, de hecho este producto se vende en más de 150 países, lo que determina que en alguno de ellos la empresa Coca-Cola Company haya adoptado la decisión de utilizar los signos denominativos del territorio en los que comercializa su producto. Así, tendrá representaciones gráficas que correspondan al alfabeto árabe, ruso, chino, entre otros, con la finalidad de lograr una familiaridad más intensa con los pobladores de esas zonas geográficas; mas a pesar de esta situación o esta diversidad de representaciones gráficas persiste una misma distintividad y consecuentemente un mismo objeto de derecho. Sucede lo mismo en los casos de cambio de forma de marca en los que se desea mantener la misma distintividad, se actualiza el elemento gráfico pero persiste la misma distintividad adherida (el caso Burger King supuso un cambio en la forma del signo más la distintividad se mantuvo incólume y se mantiene vigente el mismo derecho).

j) De los signos que necesitan tener una distintividad adherida

Resulta indispensable precisar qué signos requieren de modo invariable tener adherida una distintividad para que puedan cumplir con la función que se le asigna. En este orden de ideas, se debe apreciar que existe una división elemental que debe identificarse y que permite de modo inmediato reconocer qué signos tienen la necesidad impostergable de tener una distintividad adherida. En efecto, podemos utilizar la diferencia entre signos que cumplirán funciones concurrenciales y signos que no cumplirán esta función; de este modo, podemos llegar a identificar que los signos que serán utilizados con fines concurrenciales requerirán para cumplir sus fines de una distintividad, la misma que se forjará a iniciativa de quien la introduzca en el mercado. Es así, que en estos casos identificaremos la presencia de una distintividad que debe ser protegida y que se convertirá finalmente en objeto de derecho independientemente de la función concurrencial que pueda cumplir el signo que la tiene adherida.

De otro lado, debe precisarse que a pesar de lo precedentemente mencionado algunos signos que no requieren tener una distintividad adherida por no cumplir fines concurrenciales, pueden recibirla y ésta debe ser protegida independientemente del hecho que el signo no cumpla estas funciones. De este modo, identificamos la existencia de innumerables signos que no requieren para cumplir sus funciones de una distintitivad adherida y que sin embargo la poseen debiendo ser protegida por el sistema legal vigente.

En consecuencia, identificamos que la distintividad como objeto de derecho va más allá de la simple existencia o no de fines concurrenciales del signo que la recibe. En tal sentido, su identificación y reconocimiento como ente autónomo escapa a la regulación tradicional. Así, debe precisarse que el objeto de protección es la distintividad independientemente de la función que cumpla el signo que la reciba por adhesión. De este modo, hablar de signos distintivos, a parte de ser equivocado e impertinente como categoría jurídica es un contrasentido que muestra un límite al reconocimiento de la distintividad como objeto de derecho y en consecuencia ente autónomo cuyo desarrollo no depende de la estructura ontológica del signo.

Renunciamos de modo expreso a los derechos patrimoniales que pudieran derivarse del presente trabajo en virtud del derecho que nos asiste para hacerlo.

Segunda entrega:

d) Alcances territoriales de la distintividad

La distintividad presenta determinados límites que deben ser precisados con claridad; en efecto, se debe establecer de modo exacto cuales son los límites del derecho que sobre la misma se adquiere.

Un elemento que se debe tener en consideración es el espacio geográfico. La distintividad como elemento dinámico tiene que ser reconocida por las autoridades competentes de los países en los cuales se la identifica, esto implica que en principio el derecho que se reconoce sobre la distintividad está vinculado a un territorio determinado. Sin embargo, las condiciones de tráfico comercial moderno determinan que la mayoría de veces traspase las fronteras nacionales y pueda ser conocida e identificada en diversos lugares simultáneamente.

A pesar que el derecho sobre la distintividad es reconocido respecto a un territorio determinado, ésta podrá adquirir distintividad en lugares diversos. En consecuencia, en tanto la distintividad es una cuestión de hecho puede identificarse geográficamente los alcances de la misma. Identificando estos límites debemos concluir que no es posible que existan signos idénticos que puedan recibir alguna distintividad que se manifieste de modo diferente.

En consecuencia si bien el derecho sobre una determinada distintividad siempre estará vinculado a un espacio geográfico determinado, la protección que ésta recibirá excederá dicho espacio geográfico pues la buena fe comercial en las relaciones económicas actuales no tiene límite territorial.

La distintividad es única e irrepetible, de ser el caso que existan signos a los cuales se le pretenda adherir una distintividad idéntica enfrentamos el supuesto de aprovechamiento indebido del derecho de un tercero, además la distintividad imitativa que se adhiere a un signo no puede constituir objeto de derecho. Consecuentemente dicha protección no es válida y las casualidades de coincidencia distintiva están fuera de toda consideración.

De acuerdo a nuestra concepción de distintividad no resulta posible que se utilicen signos idénticos con fines concurrenciales. En tal sentido, no es posible que un signo pretenda tener adherida más de una distintividad.

e) Alcances competitivos de la distintividad.

La distintividad ha sido asumida por la doctrina y los sistemas normativos como una característica del signo, como si fuera una manifestación de la naturaleza ontológica de éste. Esta situación resulta ser completamente errónea y en consecuencia conduce a conclusiones manifiestamente equivocadas respecto a la propia naturaleza del signo.

En efecto, el signo no tiene diversas formas de manifestarse, por lo que sólo podría asumir una forma de distintividad y en consecuencia no podría ser utilizado como medio diferenciador en el mercado por diversos titulares.

En tal sentido, la posibilidad de coexistencia de signos idénticos para diferenciar productos o prestaciones de servicios que no guarden conexión competitiva o cumplan funciones de diversa naturaleza no resulta válido, en tanto no pueden tener adherida diversas distintividades. El derecho sobre la distintividad es absoluto, no tiene a nuestro entender un límite territorial referida a la naturaleza en su función competitiva en el mercado respecto a la extensión de su protección, la distintividad no puede ser compartida.

Sin embargo estimamos que a pesar que la distintivad es única y que el signo distintivo es sólo el medio material que sirve para adherirla, no resulta conveniente que coexistan signos idénticos para diferenciar productos o prestaciones de servicios. La permisibilidad en el uso de signos idénticos genera problemas de identidad distintiva que deben ser eliminados. De este modo, la distintividad entendida como objeto de derecho determina que su protección sea absoluta.

f) Modo de adquirir el derecho sobre la distintividad.

La forma a través de la cual se adquiere el derecho sobre la distintividad ha estado vinculada a la adquisición del derecho sobre el signo, esta circunstancia determina que se identifique a la distintividad como parte inherente al signo lo que no es correcto. De este modo, existen diversas modalidades de adquirir el derecho dependiendo de la función que pretende cumplir el signo. La mayoría de sistemas presentan el sistema constitutivo del derecho, esto quiere decir que la concesión del derecho está condicionada al seguimiento ineludible de un trámite administrativo.

En estos sistemas constitutivos de derecho observamos ciertas hipótesis de incidencia que no corresponden de modo adecuado a lo que es la distintividad. En efecto, para la concesión de derechos sobre diversos tipos de signos amparados por el sistema de la denominada propiedad industrial se contempla un requisito esencial que cumpla con el requisito de ser distintivo hecho que hace concluir que en esencia se protege al signo y no la distintividad. En este orden de ideas, tal requisito es un absurdo e imposible jurídico pues el signo por naturaleza no es distintivo; el signo en sí mismo no puede informar sobre distintividad alguna si previamente no la tiene adherida.

En consecuencia el registro como hecho constitutivo de derecho no es una situación coherente; la simple presentación de una solicitud que contiene un signo no puede ser evaluada respecto a la distintividad por el motivo que esta es una situación de hecho que sólo se puede reconocer cuando se manifiesta y no se puede verificar independientemente de su uso efectivo.

De este modo, los sistemas, que establecen como requisito de concesión del derecho que el signo sea suficientemente distintivo incurren en el error de exigir una condición que no se puede verificar. Así, resulta imposible establecer si el signo que se solicita tiene adherida una distintividad si el mismo no ha sido utilizado.

¿Se protege al signo o la distintividad? El objeto de la protección debe ser la distintividad y no el signo que la tiene adherida. En consecuencia resulta un imposible jurídico establecer que la forma de adquirir el derecho se realice a través de un sistema constitutivo y que finalmente dependa de un trámite administrativo.

En esencia el error parte del hecho de intentar proteger al signo como elemento esencial del sistema de propiedad intelectual, en lugar de establecer el correcto sentido de la protección que debe estar dirigido hacia la distintividad que se adhiere al signo.

De este modo, la forma más eficiente de obtener un reconocimiento jurídico sobre la distintividad la constituye un sistema declarativo del derecho, en el cual el ordenamiento legal sólo reconoce una situación que ya se ha manifestado de modo cierto y comprobable en la realidad económica. Es así que el sistema tendría connotaciones racionales respecto de la naturaleza ontológica de la distintividad.

Este sistema de concesión de derechos respondería de modo adecuado a la naturaleza de la distintividad, la misma que es una situación de hecho de condición mutable y que es el resultado de un proceso iniciado por su titular. De este modo, siguiendo el razonamiento de concesión de derecho este se mantendrá incólume mientras la distintividad se encuentre vigente.

g) Temporalidad del derecho de distintividad

La distintividad, como hemos analizado a lo largo del presente trabajo, es una situación de hecho, de naturaleza mutable cuya vigencia en el tiempo depende de diversos factores que se encuentran en relación dinámica con la misma. En efecto, la distintividad se verifica en un momento histórico determinado y responde a las condiciones de percepción de los diversos agentes económicos. Sin embargo, teniendo en consideración los argumentos precedentemente esgrimidos resulta materialmente imposible establecer de modo indubitable el tiempo en el que la distintividad seguirá manteniéndose como un hecho jurídico protegible. De este modo, cualquier sistema jurídico que establezca un plazo de duración del derecho debe ser entendido como un punto de referencia más no como una condición imperativa pues la realidad se impone siempre a cualquier consideración normativa y su duración en el tiempo no podría ser uniforme en todos los casos.

En tal sentido, resulta perfectamente posible que la distintividad se mantenga incólume con el transcurso de los años y pueda ser objeto de derecho por tiempo indeterminado; de modo inverso, no resulta descabellado pensar que factores ajenos a la misma terminen por hacer extinguir el derecho en cualquier momento. Es así, que la duración del derecho en el tiempo no depende de límites normativos sino de la relevancia ontológica de la distintividad.

Nota del autor: El presente estudio se publicará en tres días consecutivos

Introducción

La moderna doctrina denominada Derecho y Literatura, por la que sentimos especial simpatía, nos permite introducirnos en el estudio de la distintividad desde una perspectiva diferente y que permite de modo afortunado defender una teoría en la que venimos trabajando desde fines del siglo pasado y que nos ha tocado defender apasionadamente en nuestras clases universitarias, en conferencias nacionales e internacionales, y principalmente en el movimiento generado a propósito del estudio de los denominados nombres de dominio en Internet.

El estudio de la distintividad nos ha preocupado desde nuestra época universitaria y aún hoy nos inquieta. En el presente trabajo el lector percatará de modo inmediato que no existen citas diferentes a las contenidas en los libros El Principito de Antoine de Saint-Exupery y Favole al Telefono de Gianni Rodari pues todas las ideas jurídicas que se describen son propias y se explican por sí mismas, estas han sido desarrolladas a través del tiempo y se encuentran en constante revisión.

El Principito es un punto de referencia ineludible para el análisis del tema que presentamos; es así, que la literatura se convierte en la base fundamental para poder comprender el estudio de la distintivad como objeto de derecho, ésta nos llena de contenido y nos permite apreciar con claridad inobjetable el verdadero significado de este instituto de la denominada propiedad industrial.

La Distintividad

El estudio de la distintividad representa ciertos obstáculos que deben ser superados. En efecto, la mayoría de sistemas normativos que regulan a la denominada propiedad industrial representan hipótesis de incidencia que difícilmente se pueden verificar. Esta situación se presenta porque la definición que tienen de distintividad se encuentra asociada al signo de modo equivocado o de forma insuficiente, en todo caso, el concepto de distintividad que se utiliza en la mayoría de países es completamente inaplicable en términos prácticos.

En este sentido, antes de ensayar una definición de distintividad debemos precisar que la distintividad es una cuestión de hecho. Situación que por tener esa condición, es naturalmente mutable; en consecuencia puede sufrir variaciones, ésta podría aumentar, disminuir, diluirse y eventualmente podría recuperarse. Siendo la distintividad una cuestión de hecho se comprenderá fácilmente que ésta no depende del signo per se sino que está condicionada a elementos exógenos que condicionan su existencia.

En términos estrictamente ontológicos no resulta posible hablar de signos distintivos, esta categoría resulta un imposible fáctico e imposible en términos propiamente jurídicos. En efecto, los signos distintivos en términos abstractos son inexistentes. La distintividad depende estrictamente de circunstancias de hecho; es así, que el signo mantiene su identidad ontológica a pesar que la distintividad que había recibido por adhesión haya desaparecido.

De este modo, se debe concluir que la distintividad es independiente del signo que la tiene adherida. Entendiéndose de este modo la distintividad como un elemento de connotaciones relativas a situaciones de hecho, se debe precisar una definición para luego establecer cuales con las características que la rodean.

La distintividad la definimos como una situación de hecho y en consecuencia de naturaleza mutable y temporal, que concede al signo al cual se adhiere connotaciones diferenciadoras perfectamente independientes de la naturaleza ontológica del mismo.

Características de la distintividad:

a) Es una situación de hecho.

La distintividad es una situación de hecho y en consecuencia es el resultado de un proceso que posee diversas etapas. En efecto, la distintividad se forja a partir de la elección de un signo al cual se pretende adherir una distintividad, el mismo que puede ser utilizado para participar en actividades económicas como elemento diferenciador.

Es así, que dependiendo de ciertas circunstancias, también de hecho, esta finalidad puede verificarse. De ser el caso en que se logre conseguir que los diversos agentes económicos perciban que en un signo ha adquirido por adhesión distintividad ésta se convierte en hecho jurídico cuyo destino resulta impredecible.

b) La distintividad no pertenece al signo.

El signo considerado en términos ontológicos no es distintivo en si mismo. El signo hasta antes de recibir la distintividad por adhesión simplemente carece de contenido y mensajes diferenciadores. Resulta, pues, materialmente imposible hablar de la categoría de signo distintivo, pues la distintividad va adherida y es una condición que en estricto no depende del signo, sino depende en todos los casos de la existencia y vigencia de la distintividad que en él se adhiere. En consecuencia es un error doctrinal y normativo afirmar y referirse a la existencia de los mal denominados signos distintivos.

Se debe determinar si resulta posible que cualquier signo pueda recibir la adhesión de una distintividad determinada. En tales circunstancias se debe precisar que a pesar que el signo no es en términos ontológicos distintivo, no todos los signos se encuentran en aptitud de recibir esta situación de hecho. Sin embargo, la protección de la distintividad dependerá de las funciones que se le pretende atribuir al signo.

En efecto, la distintividad a pesar que es una cuestión de hecho y en consecuencia resulta impredecible determinar en todos los casos cómo se manifestará; es posible afirmar que todos los signos pueden recibir la distintividad que un agente económico consiga crear. Sin embargo, existirán determinados signos que debido al contenido ideológico que poseen en un momento histórico determinado no podrían soportar esta adhesión de modo eficiente; este límite también constituye una situación de hecho. No depende en estricto de lineamientos normativos sino de consideraciones de hecho recogidas por el derecho que impedirán que esto suceda.

c) La distintividad es mutable

La distintividad como situación de hecho presenta determinadas características que no dependen del signo en si mismo, sino que están en estrecha vinculación con factores exógenos. En consecuencia, la distintividad no se mantiene incólume frente al transcurso del tiempo. La distintividad podrá aumentar, en cuanto nivel y extensión de conocimiento; puede incrementarse en sí misma, agregar nuevas condiciones distintivas. La distintividad puede disminuir, en tanto representa un status en un momento histórico determinado que depende de situaciones exógenas; ésta puede decrecer debido a que los titulares de esta distintividad no han implementado políticas de cuidado y vigilancia de la misma; o debido a que los agentes económicos la utilizan de modo indebido con tolerancia de su titular. De estas afirmaciones se puede concluir que la condición de mutabilidad que presenta la distintividad representa de modo indiscutible que estamos frente a un elemento con vida propia cuya existencia dependerá no sólo de normas que aseguren su vigencia en el tiempo sino de factores externos que pueden vencer cualquier hipótesis prevista por el sistema normativo.
Esta característica como se puede prever tiene una relación directa con el contenido patrimonial de la distintividad y la extensión de la protección que se le conceda.

Final de la primera entrega

Renunciamos de modo expreso a todos los derechos patrimoniales que genere este post en virtud del derecho que nos asiste para hacerlo.

DEMUS, Estudio para la Defensa y los Derechos de la Mujer, bajo nuestro patrocinio legal, ha presentado diversas denuncias antes la Comisión de Represión de la Competencia Desleal del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual –INDECOPI-, que tienen como objetivo desarrollar conciencia social respecto de los mensajes publicitarios que se difunden en diversos medios.

En tal sentido, se ha identificado que sistemáticamente se vienen afectando diversos intereses que perjudican a la mujer. Es así, que se desarrolla esta cruzada, la misma que tiene como finalidad que todo anunciante respete de modo absoluto la dignidad de las mujeres, entendiendo dicho derecho como la no discriminación bajo cualquier modalidad, en contra del género femenino, lo cual se sustenta en el artículo 3º del Decreto Legislativo 691 (Ley de Publicidad en Defensa del Consumidor).

Debe entenderse que la dignidad es un derecho absoluto, es decir, un derecho que no admite límites, pues el mismo guarda relación con la condición humana y por ende deberá primar siempre respecto del resto de derechos, tales como la libertad de expresión y/o la libertad de empresa.

Las denuncias referidas precedentemente, se han basado en el respeto a la dignidad de la mujer, toda vez que se ha considerado que los anuncios de los productos señalados con anterioridad, han empleado imágenes y efectuado afirmaciones que vulneran dicho derecho, entre los cuales figuran por ejemplo, la equiparación de la mujer a un objeto, mostrándolas como seres inferiores y encasillándolas en un papel exclusivamente para la satisfacción del hombre.

En los anuncios publicitarios denunciados, específicamente en el caso de la bebida CRUSH, se ha pretendido mostrar un mensaje en el que se asocia el producto promocionado no sólo con el erotismo de la imagen de la mujer, sino con la identificación de ella como un objeto de satisfacción que se encuentra a merced del hombre.

De este modo, se presenta un efecto negativo sobre la imagen de la mujer, pues se le muestra como subordinada a la voluntad del hombre.

En el mismo sentido, en el caso del desodorante AXE, los argumentos esgrimidos en conjunto con nuestra representada DEMUS, se han referido al fomento de la creación de patrones esteriotipados que colocan a las mujeres en situaciones de subordinación sexual frente a la satisfacción de los hombres, colindando incluso con situaciones de sumisión, lo cual resulta ser absolutamente desproporcionado, excesivo y evidentemente, contrario a la dignidad del género femenino.

Finalmente, en el procedimiento de denuncia interpuesto contra el producto denominado JOHN HOLDEN, se ha señalado que el anuncio en cuestión no sólo ha mostrado a las mujeres como objetos, sino que mediante el mismo se enaltecen conductas que no son socialmente aceptadas, tales como la infidelidad, la misma que ha sido identificada como una situación de astucia y como una manifestación de habilidad positiva por parte del hombre.

Los tres casos comentados constituyen simplemente un indicador que existe la convicción de DEMUS y nuestra en lograr generar conciencia en la población, de modo tal que se deje de identificar a la mujer como un ser inferior al hombre, y que se deje de equiparar la belleza femenina con el morbo y el enaltecimiento de conductas que afectan la dignidad de dicho género, no sólo porque ello resulta legalmente reprochable, sino porque es vital para un efectivo desarrollo del país, que se identifique al hombre y a la mujer como seres con iguales derechos, deberes y capacidades.

Enrique Bardales Mendoza
Abogado

Renunciamos de modo expreso a todos los derechos patrimoniales que genere este post en virtud del derecho que nos asiste para hacerlo.

La publicidad necesariamente debe comunicar la verdad. Debemos recordar que el consumidor se ve expuesto a la misma en diversas circunstancias, inclusive en supuestos de publicidad en el propio envase, y queda afectado de modo directo por esta.

En ese sentido, Procter & Gamble inició una campaña publicitaria a nivel nacional, sancionada con 12 UIT de multa por infractora, en la que se empeñó en afirmar que el producto “Ariel OxiAzul” era dermatológicamente probado.

El mensaje era claro para el consumidor: Usa mi detergente pues existen pruebas que demuestran que el producto no te maltratará la piel.

¿Existe en el mundo un detergente que no maltrate la piel?. La sola afirmación ya es sospechosa respecto de su veracidad.

La prueba que contaba Procter & Gamble era la acreditación emitida por la Sociedad Peruana de Dermatología respecto a cualquier cosa menos a que el producto no afectaba la piel (precisamente lo que el consumidor entiende del mensaje publicitario).

Resulta inquietante conocer la conclusión de la referida Sociedad respecto de este hecho en concreto. ¿Señor presidente de la Sociedad Peruana de Dermatología el producto “Ariel OxiAzul” es dañino para la piel?

Es así, que la Comisión de Represión de la Competencia Desleal del INDECOPI, de modo acertado, concluyó que la frase “dermatológicamente probado” implicaba necesariamente que el producto era inocuo para la piel de quien lo utiliza y que las denominadas “exigentes pruebas de laboratorio sobre Ariel OxiAzul” que se habrían desarrollado de acuerdo a la estricta metodología evaluada y aprobada por la Sociedad Peruana de Dermatología con anterioridad a la realización de dicha prueba, únicamente podrían acreditar en el mejor de los supuestos que el producto no tendría influencia clínica significativa en la condición de la piel, mas no un efecto de inocuidad.

En consecuencia, para ser más coloquiales Procter & Gamble no transmite un mensaje verdadero y de modo infractor pretende llamar la atención del consumidor en base a una afirmación falsa.

Adicionalmente, debemos tener presente que el sistema peruano de regulación de la publicidad deja de lado la percepción que pudiera tener el anunciante respecto del contenido de sus mensajes y pruebas que supuestamente las sustentan, sino que va más allá y llega directamente a evaluar la impresión que generan estos en los consumidores.

Este hecho es recogido por la Resolución Nº 1041-2007/TDC-INDECOPI que confirma en todos sus extremos la resolución de primera instancia administrativa y manifiesta lo siguiente en su parte considerativa:

“El hecho que por su experiencia las amas de casa puedan conocer que los detergentes son productos que generan efectos dañinos en la piel, no determina que éstas realicen una interpretación distinta a la que de manera superficial e integral realizará un consumidor razonable sobre le mensaje publicitario difundido por P & G para su producto “Ariel OxiAzul”. Por el contrario, conociendo dichos efectos dañinos y considerando las ventajas expuestas en la publicidad cuestionada, el referido público objetivo podría encontrarse persuadido a adquirir el producto “Ariel OxiAzul” en mayor medida que los demás consumidores que aprecian la misma”

Agregando “Por lo expuesto, la Sala considera que los anuncios materia de denuncia resaltan una ventaja concreta y objetiva del producto “Ariel OxiAzul”, esto es que no genera daño alguno en la piel, por lo que la afectación al principio de veracidad será analizada teniendo en cuenta dicho mensaje publicitario”

De este modo, Procter & Gamble se encuentra obligada de modo ineludible al cese de modo inmediato de toda promoción publicitaria, incluyendo envases, que afirme de modo directo o indirecto que el detergente “Ariel OxyAzul” no hace daño a la piel.

Debemos hacer notar a los lectores que existen dos procedimientos sancionadores contra Procter & Gamble en trámite por incumplimiento de medidas cautelares; el primero, declarado fundado por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal y con una multa de 15 UIT que se encuentra en apelación; y el segundo, en trámite por los mismos hechos que en condiciones normales debería ser declarado fundado con una multa ejemplar.

Finalmente estamos convencidos que la intención de Procter & Gamble no es engañar a los consumidores con el mensaje publicitario sancionado, ya en varias oportunidades, por lo que retirará los productos del mercado en estricto cumplimiento de lo ordenado por el INDECOPI y reconociendo noblemente que existió un error en dicha campaña publicitaria.

Me permito adjuntar, a la nota anterior sobre copyleft, el siguiente apunte de mi amigo Claudio Ossa respecto del Creative Commons con el que coincido en su totalidad pues la posibilidad real de revertir los derechos que se conceden bajo este tipo de licencias son irreales. Además, nadie es tan ingenuo para comerse este “maravilloso” cuento, como decía a modo de interrogante ¿Quién reinará finalmente? La respuesta es obvia mis queridos amigos…revisen los apuntes que generosamente me remiten.

Renunciamos de modo expreso a todos los derechos patrimoniales que pudiera derivarse de la presente nota en virtud del derecho que nos asiste para hacerlo.

Estimado Kike:

Recordando los gratos momentos vividos en Il Consiglieri y nuestra amena charla sobre Copyleft, copyright y otras hierbas, me permito adjuntarte la “curiosidad jurídica” que constituyen la referencia a la perpetuidad en la cesión de los derechos que implican (o más bien pretenden diría yo)las licencias de Creative Commons, esto es, no es más que un vano intento por tratar una vez más de aplicar un disfraz de oveja para un viejo lobo. Al efecto te transcribo la cláusula 7 sobre finalización de licencia en su versión española denominada “Reconocimiento-NoComercial-CompartirIgual 2.5 España” que dice:

7. Finalización de la licencia

a. Esta licencia y la cesión de los derechos que contiene terminarán automáticamente en caso de cualquier incumplimiento de los términos de la misma. Las personas o entidades que hayan recibido obras derivadas, conjuntas o bases de datos de usted bajo esta licencia, sin embargo, no verán sus licencias finalizadas, siempre que tales personas o entidades se mantengan en el cumplimiento íntegro de esta licencia. Las secciones 1, 2, 5, 6, 7 y 8 permanecerán vigentes pese a cualquier finalización de esta licencia.

b. Conforme a las condiciones y términos anteriores, la cesión de derechos de esta licencia es perpetua (durante toda la vigencia de los derechos de propiedad intelectual aplicables a la obra). A pesar de lo anterior, el licenciador se reserva el derecho a divulgar o publicar la obra en condiciones distintas a las presentes, o de retirar la obra en cualquier momento. No obstante, ello no supondrá dar por concluida esta licencia (o cualquier otra licencia que haya sido concedida, o sea necesario ser concedida, bajo los términos de esta licencia), que continuará vigente y con efectos completos a no ser que haya finalizado conforme a lo establecido anteriormente.

La pregunta que naturalmente habría que hacerse es ¿cree la gente de Creative Commons que los autores son idiotas o qué? O más directamente ¿Cómo va el autor que pone su obra en determinadas condiciones “más favorables” para los licenciatarios de Creative Commons a poder arrepentirse de ello y dar un licenciamiento en condiciones más estrictas si ha hecho una cesión a perpetuidad en tales condiciones?

El tema no es sólo semántico sino que más bien práctico, pues equivale a decir por Creative Commons “amiguito tu que eres autor, si tu el que pretende vivir de tu esfuerzo intelectual creativo, mira cuando hagas una obra ponla bajo nuestras licencias que yo te aseguro que cuando tengas éxito algo te puede llegar a caer como recompensa a tu esfuerzo……” Pero más bien es una invitación a dejar salir al genio de la botella (la obra) y decirle al autor que podrá recuperarla una vez que el genio vague libre por los medios globalizados, entre ellos, Internet. No way my friend!

Bueno, espero tus comentarios pues veo que este y otros temas que estás tratando en tu blog darán para más y ya tendremos ocasión de seguir sobre ello en el futuro.

Un fuerte abrazo.

Claudio Ossa R.

Generadoras: Las restricciones técnicas y su incidencia en el aumento de sus beneficios económicos….¿Casualidad?

Renunciamos de modo expreso a todos los derechos patrimoniales que pudiera derivarse de la presente nota en virtud del derecho que nos asiste para hacerlo.

El sistema eléctrico presenta características que pocas veces son identificables por los abogados que se han involucrado con el tema de libre competencia; esta circunstancia nos motiva a presentar una aproximación a las características del suministro eléctrico e identificar eventuales situaciones que estarían alterando el sistema competitivo en este sector.

Es así, que iniciaremos el presente tema con una premisa trascendental: La energía no se puede almacenar y en consecuencia resulta ineludible una coordinación en el modo de operación de las generadoras con la finalidad de evitar distorsiones no deseadas en el mercado eléctrico.

De este modo, también resulta fácilmente identificable que los niveles de consumo de energía no pueden ser constantes y muy por el contrario son enteramente mutables dependiendo de muchos factores a lo largo del año y contrariamente a lo que se pudiera pensar esto hace que sean predecibles. El consumo de energía no es el mismo en verano que en invierno por ejemplo, o durante el día y la noche.

En consecuencia existirán necesariamente picos de consumo de energía en un sistema en el que no se puede almacenar la energía y su generación tiene un costo que depende del componente que la genera.

En tal sentido, se presentan diversas condiciones para que las generadoras puedan sacar alguna ventaja de su ubicación en el mercado eléctrico y la fijación de precios; algunas de estas condiciones están asociadas a hechos como que la energía eléctrica no se puede almacenar, la existencia de barreras de ingreso y salida, el comportamiento de los competidores es fácilmente identificable entre estos debido a que la estructura de costos es muy sencilla de calcular, la demanda de energía se puede calcular a través del análisis de su demanda (recordemos que la energía una vez que entra al sistema de distribución eléctrica lo modifica de modo inmediato).

Estas situaciones determinan que se presenten circunstancias no normales de desarrollo del mercado, pues fácilmente pueden auto generarse restricciones técnicas que limiten la competencia y, de este modo, aumentar sus beneficios; esto se encuentra estrechamente vinculado a la dificultad de precisar si el aumento de precios obedece al mayor valor de la demanda o a un sutil manejo del mercado. Cabe precisar, adicionalmente, que se presentan muchas coincidencias en la operatividad de diversas centrales de generación en diversos momentos y que determinan de modo directo el aumento del precio.

Estas situaciones de hecho nos llevan a pensar razonablemente que el sistema de generación de energía en el Perú se encuentra distorsionado y que el aumento del costo de la misma no obedece a una casualidad, sino que corresponde a situaciones que atentan contra la libre competencia. Dejamos este tema para la imaginación de los abogados que les interese el tema y como homework para las autoridades competentes.

Renuncia:

Los participantes de la presente edición convienen de modo voluntario en renunciar expresamente a los derechos patrimoniales de autor que pudiera generar el presente artículo en uso de sus facultades para hacerlo.

Nota del autor:

En algunas oportunidades, como en este caso, resulta ineludible iniciar el análisis de una conversación sin narrar los antecedentes que la motivaron y las circunstancias que propiciaron tan elevada, emotiva y detallada discusión jurídica.

Este motivo, y no por otro que pudiera interpretarse como un acto ocioso, determina que inicie relatando los pasajes previos a llegar a un lugar de Santiago que decididamente no era el planificado por nosotros pero que el destino, que siempre es generoso, nos permitió visitar.

Como era de esperarse nos reunimos en mi hotel y de allí empezó, luego de los abrazos de rigor, nuestra caminata no planificada hacía nuestro destino (aquí la palabra destino no se utiliza como punto de arribo, sino como el aleatorio trayecto del tiempo). A pocos metros de iniciada nuestra caminata enfrentamos a la piratería chilena, léase avenida 11 de septiembre en la misma puerta del mall Panorámico, empezó nuestra conversación haciendo mención a la piratería y los problemas que esta generaba…era solo el comienzo.

Llegamos, luego de algunos asuntos que resolver, inesperadamente a un pintoresco lugar que el destino determinó que fuera ese. El dueño no se imaginaba lo que se discutiría aquel día jueves 24 de mayo al final de la tarde en su local y tampoco enterado estaba del costo de las partituras musicales que tenía colocadas como decoración de connotaciones contestatarias en las paredes, estimamos que el ambiente era el mejor, nada discreto por supuesto, y la gente que estaba en ese momento sin lugar a dudas era feliz conversando de todo y de nada simultáneamente. El nombre del lugar I Consiglieri…se percatan no pudo ser mejor y más relajado el lugar.

Sobre el Copyleft

El primer tema corresponde al nombre que se le asigna a este sistema. En efecto, nos preguntamos el motivo de la utilización de este término, y aunque como abogados sabemos que el nombre no determina la esencia de las cosas, discutimos respecto del mismo y le incorrección de su utilización.

De este modo, se concluyó que a raíz de la frecuente y casi unánime utilización del término copyright (anglosajón por naturaleza y con antecedentes decididamente alejados de connotaciones asociadas con el derecho moral del autor) se buscó un nombre que contenga al menos una vis atractiva respecto de su supuesto rival conceptual y se eligió la denominación copyleft para representar un espíritu contestatario respecto de las tradicionales formas de entender al copyright.

Por favor, debe entenderse de una vez por todas que copyleft no es lo opuesto a copyright. No podría serlo bajo ninguna circunstancia. Ni siquiera las personas que suelen bajarse música a través del Internet y adoran las relaciones p2p deben entender el copyleft como algo opuesto al copyright. El copyleft permite la difusión de contenidos en cierto modo libre, pero no te sugiere que copies por copiar…no podría hacerlo. De hecho mucha gente se ha sumado a estos postulados por moda o porque ya no saben como luchar contra la piratería y entonces se han convertido en servidores de lo que no entienden.

La creación, es un tema descuidado permanentemente en cualquier análisis de derecho de autor, nos venden falacias del tipo comprar piratería quebrará Blockbuster o que el cine y la industria musical acabará sin su debida protección, este es un tema completamente absurdo e indefendible. El ser humano por naturaleza es creador. Podría imaginarse la desaparición del cine a causa de la piratería o acaso la extinción de la poesía debido a que el derecho de autor de la forma como se concibe actualmente es insuficiente (no somos débiles mentales); o pensar, que estas se mantendrán incólumes debido a que se difunde cada día más el copyleft (ni siquiera nos provocó hablar del creative commons pues desde nuestro punto de vista resulta ocioso conversar respecto de algo completamente absurdo y que obedece a formas “alternativas” diseñadas bajo un esquema rarísimo imposible de pensarlo más aún de comentarlo). Existen muchos intereses económicos que determinan muchas veces una posición; sin embargo, la creación como acto propio de la naturaleza del ser humano debe ser adecuadamente protegido.

En este orden de ideas, preferimos, y en esto existe coincidencia absoluta, en hablar del problema identificando al derecho de autor como ente rector, por encima del copyleft y del copyright (ambos concebidos bajo circunstancias de hecho asociadas ineludiblemente con la explotación de la obra y que de cierta manera no logran comprenden adecuadamente los derechos morales) y en definitiva identificar posiciones ideológicas que llenan de contenido al copyleft partiendo de una base de trato igualitario creando finalmente free riders (se puede revisar el informe Xerox al respecto…aunque no se fíen mucho).

Sin embargo, logramos identificar que el tema es mucho más dificultoso de resolver debido a que existen situaciones asociadas a la satisfacción de las necesidades básicas del ser humano (tremendo tema) su debida conciliación con los instintos primarios y finalmente llegar a analizar una serie de contenidos jurídicos indeterminados.

En efecto, el problema que abordamos pasa por varios escenarios como por ejemplo la incompleta perspectiva de los diversos actores; es así, que se identifica a la piratería como la gran culpable que el sistema de distribución (y por consiguiente los ingresos esperados) no opere adecuadamente y en consecuencia a través de esta falacia se llega a nuevas teorías ideológicas basadas exclusivamente en las deficiencias del sistema actual y del tipo de licencias que se conceden en la actualidad proponiendo sistemas como el copyleft (del creative commons no hablamos pues la ideología que esta detrás es muy sospechosa…pueden leer si les apetece su contrato de licenciamiento y notarán muchas cosas curiosas).

El copyleft nace como respuesta alternativa y se basa en el principio de relación igualitaria, y en consecuencia un tema que muchas veces se confunde con la lucha por los ciberderechos…un absurdo. Es un poco de perder el tiempo en convencer a alguien que ya cree en ese tema… ¿Instintos primarios acaso? ¿Satisfacción de necesidades básicas del ser humano?. ¿El libre acceso a la cultura?….suena familiar…pura coincidencia.

En definitiva, la posibilidad de adoptar una posición ideológica es válida lo que no es válido es desviar la atención del problema pues finalmente los intereses que se apropiaran de estos escenarios serán los mismos… ¿Podrían ser otros?… imposible. Todas estas construcciones teoréticas culminaran en un desplazamiento de actores hacía un nuevo escenario y en consecuencia no se habría avanzado absolutamente nada.

De este modo, pensamos que el copyleft no es tan bello como parece, sobre todo a los que les interesa copiar todo lo que pueden (obediencia indiscriminada a los instintos primarios), sino que finalmente es un tema lleno de contenido ideológico que se venderá al mejor postor y ya sabemos quienes son los postores y futuros monarcas del copyleft. La idea es ir más allá, ver el horizonte de modo completo, atender al derecho de autor como lo que realmente es y no forzar teorías de contenido ideológico que finalmente llevan al libre albedrío a comportarse como se indica en el film Devil´s advocate.

La supremacía del derecho de autor como punto de partida es el verdadero objeto de estudio y análisis de cualquier posición seria que entiende que el mismo está en evolución y el contexto lo redefinirá de manera coherente (quizás espontáneamente). Entender el problema y el sistema copyleft desde otra perspectiva es osado ideológicamente.. El estudio del copyleft no puede ser a partir de un problema como la piratería y mucho menos pensar que la creación desaparecerá por motivo de esta o que se mantendrá a causa del todo poderoso copyleft.

Es un tema que no acabará identificando quienes van a reinar finalmente (ya lo sabemos) sino identificando que es lo que entiendo realmente por derecho de autor. En fin, citando a Michael Ende en la Historia Interminable “Esa es otra historia y debe ser contada en otra ocasión”…Por favor la cuenta… que estos señores se dirigen a disfrutar de otros eventos también ineludibles.

Fuerte, honesto y fraterno abrazo para Claudio y Marcelo que siempre permiten que encuentros de este tipo se mantengan en mi memoria de largo plazo.