Se analizará de modo detallado esta curiosa conclusión.

Enrique Bardales Mendoza

Abogado, Profesor del Area de Derecho Mercantil de la Facultad de Derecho de la PUCP, Socio del Estudio Melgarejo & Bardales Abogados.
Director del Area de Propiedad Intelectual y Derecho de la Competencia.
ebardal@pucp.edu.pe

Renunciamos de modo expreso a los derechos patrimoniales de autor que pudiera generar este artìculo.

En el procedimiento Nº 004-2007/CCD se denunció la publicidad del insecticida RAID MAX que afirma que mata a las cucarachas “EN EL ACTO” debido a que infringe el principio de veracidad.

La Comisión de Represión de la Competencia Desleal resolvió dicha denuncia declarándola INFUNDADA a través de la Resolución N° 072-2007/CCD debido a que, para ellos, no infringe el principio de veracidad y utiliza como principal argumento que la frase “EN EL ACTO” es equivalente a “RAPIDAMENTE” y en consecuencia de modo razonable se debe entender que es lo mismo a “30 SEGUNDOS”.

Lo alarmante de dicha resolución son las incongruencias conceptuales que utiliza y la incorrecta aplicación tanto de las normas como de los criterios de interpretación de las mismas.

En efecto, se realiza una aplicación de normas inaceptable debido a la utilización en el presente caso de dos normas incompatibles entre sí. Es así, que emplea una formula que consiste en la interpretación complementaria del artículo 2º con el artículo 4º del Decreto Legislativo 691 en forma categórica e infortunadamente equivocada.

Menciona que los anuncios deben ser interpretados teniendo en cuenta que el consumidor no realiza un análisis exhaustivo y profundo de los anuncios y que en consecuencia el principio de veracidad esta sujeto al contexto en que este se difunde y, que de este modo, se debe atender a lo que el consumidor razonablemente esperaría del producto o de la oferta anunciada.

Estos argumentos son abiertamente contrarios a toda lógica jurídica pues el principio de veracidad es absoluto y no relativo, no depende bajo ninguna circunstancia de lo que el consumidor pueda pensar del mensaje publicitario o de lo que espera de los mismos. El principio de veracidad depende de datos necesariamente objetivos y no debe ser asociado al contexto, ni de nada ajeno al hecho informado; por lo que en estos casos, la Comisión debe solo comprobar si son verdaderas las afirmaciones y no entrar a consideraciones ociosas respecto de lo que el consumidor pueda pensar o entender este análisis es inaceptable, equivocado y por último absurdo.

NO ES POSIBLE INTERPRETAR COMPLEMENTARIAMENTE ESTOS DOS ARTICULOS PUES SI SE CONCLUYE QUE UN MENSAJE PUBLICITARIO ES SUSCEPTIBLE DE SER ANALIZADO DESDE EL PRINCIPIO DE VERACIDAD SOLO SE DEBE ANALIZAR SI ES VERDADERO O FALSO.

Es así, que adicionalmente de lo precedentemente indicado vamos a informar de lo absurdo de sus conclusiones.

Al respecto, consideramos que el mensaje publicitario del producto RAID MAX que informa de una característica objetiva y comprobable vulnera de modo grave y manifiestamente el artículo 4º del Decreto Legislativo 691 al presentar información objetiva falsa para inducir a error o confusión a los consumidores y al mismo tiempo, perjudicar los intereses de los demás competidores.

Al indicarse en la publicidad que mata cucarachas a través de la frase “MATA EN EL ACTO” se informa OBJETIVAMENTE a los consumidores sobre un dato esencial para ejercer su derecho de reclamo: La efectividad de este producto al matar cucarachas.

En efecto, la propia Comisión determinó que la información brindada a los consumidores era de naturaleza objetiva y que por lo tanto, debía ser verificada para determinar su falsedad o veracidad, según fuera el caso.

Sin embargo, a pesar de haber logrado un acertado razonamiento en este punto, la Comisión se pierde en su razonamiento, basado en la aplicación complementaria de los artículos 2º y 4º del Decreto Legislativo 691, y concluye, curiosamente, luego de analizar la referida información, como si fuera de naturaleza subjetiva y alejándose totalmente de los criterios publicitarios, que la frase cuestionada no afecta el principio de veracidad.

En tal sentido, si la frase cuestionada, informa a los consumidores que RAID MAX mata a las cucarachas inmediatamente después de rociado el producto, y a su vez, en palabras de la propia Comisión dicha información es objetiva, el análisis a realizarse debe basarse única y exclusivamente en comprobar si la información brindada es verdadera o falsa y no ligarla a los interpretaciones que podría realizar el consumidor respecto de la misma; reiteramos que este tipo de información lejos de ser materia de libre entendimiento, debe ser analizada por la Comisión de modo objetivo para determinar si es verdadera a través de medios idóneos (en este caso pruebas de laboratorio ya realizadas y que en esencia no corresponden a lo que pasa en ambientes abiertos) para determinar con ello si existió o no infracción a las normas publicitarias.

Pasando a otro punto, la Comisión estableció que la muerte era un proceso y no un hecho, argumento con nos permitimos discrepar de modo público.

La Comisión ha cometido un severo error; alegar que la muerte es un proceso y no un hecho constituye una falacia no formal debido a que considerar a la muerte como un proceso, determinaría conclusiones falaces como que el solo hecho de nacer daría inicio a la muerte y todos estaríamos muriendo constantemente a través de del simple transcurso del tiempo, a causa de enfermedades, resfríos, dolores estomacales, taquicardias y demás; por ello, consideramos que la muerte es un hecho y como tal, o se esta muerto o se esta vivo, no se trata de ningún proceso, es una situación fáctica en la que un ser que en algún momento estuvo vivo ya no lo está. ¿Existen los medios vivos? ¿Existen los medios muertos?…. SIMPLEMENTE DE TEMER NO CREO EN LOS ZOMBIES.

Lo mencionado aplicado al caso concreto, se resume en el hecho de verificar si la cucaracha murió o sigue viva; no se trata de un proceso de muerte sino del resultado de la aplicación del insecticida.

Entonces, si tenemos presente que la muerte no es un proceso sino un hecho plenamente verificable; y adicionalmente, que el producto RAID MAX tiene como característica que informa de una ventaja comparativa que consiste en matar a las cucarachas luego de un periodo hasta de 30 segundos, según las pruebas realizadas por la propia denunciada, la infracción al principio de veracidad es manifiesta, en el anuncio cuestionado se informa al público en general que RAID MAX mata las cucarachas EN EL ACTO, pero en la realidad, según las propias pruebas de laboratorio presentadas por la denunciada, las mismas morirán hasta en 30 segundos en un laboratorio aisladas y en condiciones especiales.

La información que se brinda a los consumidores en el anuncio es falsa. Bajo ningún argumento válido puede pretenderse que información perfectamente verificable y ya determinada como contraria a la realidad (las cucarachas no mueren inmediatamente sino hasta en un lapso de 30 segundos) sea presentada como verdadera para informar a los consumidores sobre una cualidad determinante del producto que en realidad no la tiene.

Las cucarachas rociadas con RAID MAX lejos de morir al instante, es decir, “EN EL ACTO”, seguirán caminando, pataleando y asustando luego de aplicado el producto y mostrarán rastros de vida hasta por 30 segundos, tiempo en el cual, un consumidor seguirá aplicando el insecticida – seguramente siguiendo al insecto – porque la cucaracha no logró morir “EN EL ACTO”, tal y como se le informa en la publicidad televisiva y en el envase.

En todo caso, consideramos que se podría utilizar verazmente la frase cuestionada “EN EL ACTO” si obtuviéramos similares resultados a los logrados luego de aplastarlas con nuestros zapatos; sin lugar a dudas con ello si se lograría matar cucarachas “EN EL ACTO”, no luego de 30 segundos.

EN FIN, SEGUIRÉ MATANDO CUCARACHAS CON MIS ZAPATOS, CON LOS QUE SIEMPRE LAS MATO EN EL ACTO, PUES ESPERAR 30 SEGUNDOS EQUIVALE A ESCUCHAR LA CUENTA DE DIEZ A TRES BOXEADORES.

Abogado, Profesor del Area de Derecho Mercantil de la Facultad de Derecho de la PUCP, Socio del Estudio Melgarejo & Bardales Abogados.
Director del Area de Propiedad Intelectual y Derecho de la Competencia
ebardal@pucp.edu.pe

El término trademarketing es usado con frecuencia en el tráfico comercial moderno, esta especial rama del marketing maneja variables no comunes para los abogados pero que, sin embargo, se encuentran íntimamente vinculadas con el Derecho Marcario contemporáneo. Es así que, un aggiornamento con el manejo y cuidado de los signos diferenciadores resulta impostergable; lograr una clara diferenciación entre las figuras propuestas constituye un primer paso para comprender que una interpretación creativa de las normas jurídicas sobre propiedad industrial permite tratar de manera diversa a lo distinto y comprender el vacío legal que encontramos en nuestra normatividad vigente.

Circunstancias de hecho

Resulta pertinente repasar las circunstancias de hecho que determinan la utilización de estas figuras. En primer lugar, indicaremos que en relación al cambio de forma de la marca nos encontramos frente a una respuesta obligada derivada de los cambios ocurridos con el simple transcurso del tiempo; es así que, cambios en la moda, la política, las costumbres, los procesos de consumo, entre otros, determinan que el mercado cambie y que algunas marcas necesariamente deban adaptarse a estas nuevas circunstancias de hecho. Los empresarios se encuentran frente a supuestos diversos que no habían previsto al introducir sus marcas al mercado, por lo que optan por adecuar sus marcas a las nuevas expectativas de los consumidores, actualizando su personalidad, reforzando su vis attrativa pero sin abandonar la distintividad que originalmente estaba adherida al signo.

En segundo lugar, cuando hacemos referencia a la derivación marcaria, enfrentamos un origen distinto; el titular de una marca ha logrado a través del cuidado in ogni senso de su signo diferenciador crear una marca valiosa, la misma que al poseer un gran nivel de aceptación en el mercado será utilizada como base para introducir nuevos productos. En tal sentido, su titular no actualizará o modernizará su signo diferenciador sino que optará por derivaciones de éste; la preocupación del empresario no se centrará más allá de utilizar una marca que le es valiosa para tomarla como elemento principal e implementar elementos derivados suficientemente distintivos en su accionar concurrencial.

En tercer lugar, cuando hablamos del origen de las denominadas familias marcarias otras son las circunstancias que determinan su origen; de este modo, apreciamos, el empresario en vista de crear un grupo de marcas que puedan ser fácilmente asociadas como pertenecientes a un mismo grupo empresarial, decide adoptar un surname suficientemente distintivo para agrupar las marcas que utiliza; el empresario creará una familia marcaria cuando quiera indicar un conjunto de marcas de igual jerarquía que proceden de un mismo grupo empresarial.

Si bien es cierto, en su origen estas circunstancias resultan ser disímiles entre sí, ello no es suficiente para diferenciar a estos tres supuestos por lo que intentaremos una delimitación conceptual que aclare este punto.

Cambio de forma:

El cambio de forma debe ser entendido como la modificación voluntaria de la versión originalmente registrada de una marca. Este hecho implica que la continuidad en el tiempo del signo diferenciador es apreciada dentro del paradigma marcario del público consumidor como una variación de su manifestación gráfica. La identidad ontológica se mantiene incólume. Este criterio permite enfrentarse en el transcurso del tiempo con modificaciones que no afectan el derecho sobre la marca, pues para el público mantiene la asociación de ideas entre los productos y el signo que los distingue que no es nuevo sino uno actualizado.

Derivación Marcaria:

La derivación marcaria es definida a partir de la existencia de una marca principal, la misma que constituye la base para que su titular genere nuevas marcas, distintas de la principal pero que mantienen un vínculo de dependencia distintiva que se manifiesta a través de la variación de elementos complementarios. De este modo, la marca derivada no puede ser entendida como autónoma sino que se encuentra en relación de dependencia distintiva con la principal.

Familia de marcas:

La figura de familia de marcas es definida como el conjunto de signos diferenciadores que tienen un titular común, y que comparten una palabra, sílaba, prefijo, sufijo u otro elemento que identifica a cada marca como perteneciente a una familia; el elemento que es compartido por las diversas marcas se denomina surname. Aquí no encontramos una marca principal que agrupe al resto sino una organización de signos diferenciadores independientes unos de los otros, con igual jerarquía distintiva los que al ser promovidos de manera conjunta por su titular a través de un mismo surname crean en la mente de los consumidores una asociación entre ellos.

El ordenamiento legal

La revisión de nuestro ordenamiento legal, nos permite apreciar diversos problemas originados por la incompleta y deficiente normatividad aplicable. En efecto, el cambio de forma no tiene norma específica que lo regule; sin embargo, la decisión 486 de la Comunidad Andina hace mención de modo indirecto a este supuesto. El artículo 166º establece que no procede la cancelación del registro de una marca si ésta es usada de manera diversa a la que le corresponde siempre y cuando esta variación no sea sustancial.

Este artículo vinculado al uso de la marca pone al descubierto la ausencia de normas que regulen de modo conveniente los supuestos de cambio de forma; de esto se concluye que si el titular decide cambiar de forma a su signo diferenciador para proteger su nueva versión, deberá solicitar un nuevo registro.

En relación a las marcas derivadas, encontramos un remoto antecedente en la derogada Ley General de Propiedad Industrial, Decreto Legislativo 26017 en los artículos 93° y 115º primer párrafo, los mismos que sin llegar a definir la figura de marca derivada determinaban pautas referidas a su registro, su cesión y licencia. Dicha norma no ha sido recogida en nuestro ordenamiento legal vigente dejándose de lado y en ausencia de regulación supuestos de hecho que requieren un trato normativo especial.

Respecto de las familias de marca, podemos observar que existe una tímida referencia en el artículo 131° inciso e) del Decreto Legislativo 823 en la que se establece que no podrán ser objeto de registro como marca un signo que sea confundible con una familia de marcas. Evidentemente no existe una definición normativa que permita una clara percepción del tema sino algunas cuantas resoluciones administrativas que desarrollan la materia. Sin embargo, la importancia moderna de esta figura determina que se entienda que su reconocimiento legal como tal debe ser un momento posterior al registro del grupo marcario que comparte el mismo surname, para lo cual el titular deberá acreditar la promoción conjunta de estos signos distintivos en su actuar concurrencial.

De este modo, nos percatamos que se requiere aclarar estas deficiencias normativas que impiden un correcto y adecuado manejo de estas figuras de sutil diferenciación.