Investigación realizada por Almendra Espinoza
- Introducción
La sociedad nace como una opción para que los empresarios puedan desarrollar su actividad económica, sin que la misma pueda afectar su patrimonio personal, es decir, la sociedad está formada por “un conjunto individualizado de activos asociados a la empresa, y que es distinto a los activos personales de los beneficiarios y administradores del mismo” (Hansmann 2015:18).
Asimismo, para determinar que nos encontramos frente a una sociedad conforme a lo establecido por la Ley General de Sociedades (en adelante, la LGS), debemos verificar que se cumpla fundamentalmente las siguientes características:
- Cuente con personalidad jurídica.
- Pluralidad de socios.
- Tenga responsabilidad limitada, salvo las excepciones previstas por la LGS.
- “Administración centralizada bajo la estructura de un directorio” (Armour 2016:187).
Cabe señalar que, la sociedad no “es un «fin» sino un «medio» para conseguir la finalidad perseguida: el desarrollo de la empresa del negocio común y la distribución de las ganancias.” (Salas 2017:17)
Ahora bien, en el presente artículo nos centraremos en desarrollar sobre la pluralidad de socios, qué sucede cuando se pierde la misma, así también, determinaremos si es posible revertir esta situación, expondremos la propuesta de regulación del Anteproyecto de la LGS y, finalmente, brindaremos nuestra postura y propuesta al respecto.
- Respecto de la pluralidad de socios.
La pluralidad de socios, tal como lo hemos mencionado en el punto precedente, es una característica fundamental de cualquier sociedad, regulada por el artículo 4 de la LGS. En ese sentido, la LGS exige que mínimo una sociedad esté conformada por dos personas, sean naturales o jurídicas, y que esta “pluralidad se mantenga durante la vida de la sociedad” (Elías 2015:57). Sin embargo, la LGS establece excepciones a esta pluralidad, una de ellas es cuando el Estado sea el único socio, esta excepción también era recogida por la Ley anterior y la otra excepción se trata, por ejemplo, de “las «Sociedades Anónimas de Propósito Especial» prevista en la Ley del Mercado de Valores y (…) de las subsidiarias de empresas del sistema financiero” (Salas 2017:74), entre otros casos regulados por Ley.
Por otro lado, el citado artículo también regula la posibilidad de perder la pluralidad de socios; no obstante, le otorga a la sociedad un plazo máximo de seis meses para que reconstituya la misma, caso contrario la sociedad incurrirá en causal de disolución de pleno derecho. Si bien es cierto que la LGS no establece desde cuando empieza a correr los seis meses, “es obvio que el plazo se cuenta desde el día en que, por el motivo que sea, la sociedad quedó reducida a un solo socio” (Elías 2015:59). Al respecto, debemos manifestar que coincidimos con lo expuesto por la doctrina, pues una vez que la sociedad se quede con solo un socio, estaría calzando en el supuesto establecido por la norma y, con ello, se entiende que empieza a correr el plazo de los seis meses.
Ahora, ¿Qué pasa si la sociedad no logra recuperar la pluralidad de socios dentro del plazo establecido y continúa desarrollando sus actividades? Sea el motivo por el cual la sociedad no haya logrado recobrar su pluralidad, la LGS lo sanciona con la pena máxima sin importar si la misma ha parado o continúa con sus actividades, la cual es la disolución de pleno derecho. Como consecuencia de seguir desarrollando sus actividades, a pesar de haber incurrido en la citada causal, la misma deviene en sociedad irregular, conforme a lo establecido en el numeral 6) del artículo 423 de la LGS. Para comprender la gravedad de operar una sociedad irregular, primero debemos tener claro que significa ser una sociedad regular.
Una sociedad regular es aquella que se encuentra constituida conforme a la LGS, se encuentra inscrita en Registros Públicos, es decir, ha adquirido la personalidad jurídica, conforme al artículo 6 de la LGS. Asimismo, la sociedad seguirá siendo regular sí una vez constituida no ha incurrido en causal de disolución o que, habiendo incurrido en alguna, haya superado la misma; en ese sentido, la sociedad regular cuenta con las características fundamentales antes expuestas. Una sociedad regular se convierte en irregular cuando incurre en alguna de causales de disolución establecidas en la LGS y continúa sus actividades sin regularizar la misma. No obstante, para el tipo de disolución a la que se refiere el artículo 4 de la LGS, “no es necesario que los socios adopten el acuerdo de disolución, ni se requiere de la inscripción de un acuerdo especial para que la disolución produzca efectos entre los socios y frente a terceros” (Elías 2015:585). En otras palabras, “no admite ninguna excepción, de forma tal que ante ella la sociedad debe disolverse sí o sí” (Echaiz 2009:35); por lo tanto, la LGS no otorga posibilidad de regularizar esta situación una vez que se incurre en la causal de disolución de pleno derecho, debiendo proceder con la disolución, liquidación y extinción de la misma.
En caso la sociedad irregular decida continuar desarrollando sus actividades, a pesar de la sanción impuesta por la LGS, como consecuencia, los representantes y accionistas de la citada sociedad que se presenten ante terceros actuando en nombre de esta última, serán personal, solidaria e ilimitadamente responsable por los actos jurídicos que se celebren desde que se produjo la irregularidad, conforme a lo establecido en el artículo 424 de la LGS. La importancia respecto a “limitar la responsabilidad a cada miembro o accionista hasta el importe de las acciones de las que sea titular; (…) es que en ningún momento puede ser llamado a pagar (…) los créditos de sus acreedores (…) de la empresa” (Harold 1913:20). Por lo tanto, es relevante que una sociedad que mantenga su pluralidad de socios, pues así mantendrá su responsabilidad limitada.
- Problema en la pérdida de la pluralidad de socios: La LGS vs la Tribunal Registral.
La discusión que desarrollaremos en el presente punto es si la sociedad que incurrió en la causal de disolución de pleno derecho establecida en el artículo 4 de la LGS pueda regularizar o no. Cabe indicar que, actualmente la doctrina se encuentra divida al respecto. En primer lugar, conforme a lo dispuesto por la LGS esta sociedad no podría regularizarse y solamente corresponde que se disuelva, liquide y extinga. Asimismo, esta postura se mantuvo durante un tiempo de forma unánime en la doctrina hasta incluso por un tiempo el Tribunal Registral coincidía con la misma, tal como lo podemos ver sus las Resoluciones N° 597-2006-SUNARP-TR-L y N° 1295-2008-SUNARP-TR-L, donde indicaba lo siguiente:
“Ahora bien, tal como lo dispone el Art. 4 de la Ley General de Sociedades, la sociedad se disuelve de pleno derecho al termino de ese plazo. Esto es, la sociedad que ha perdido la pluralidad mínima de socios durante seis meses, queda disuelta de pleno derecho al día siguiente de transcurrido dicho plazo.
Consecuentemente, la sociedad que ha perdido la pluralidad mínima por más de seis meses que continua en actividad, es una sociedad irregular que no puede optar por regularizarse (…) la norma ha dispuesto que en este caso queda disuelta de pleno derecho. (…) Estas últimas ya se encuentran disueltas, por mandato imperativo de la ley. (…), no podría darse el mismo tratamiento a las sociedades que han incurrido en causal de disolución que requiere de acuerdo, que a las sociedades que han incurrido en causal de disolución de pleno derecho. Si se les diera el mismo tratamiento, se privaría de todo sentido a la distinción establecida en la ley.”
De la misma forma, la doctrina coincidía en que esta sociedad no podía regularizarse pues consideraba que de poder hacerlo “sería violatorio del mandato legal que fijó únicamente en seis meses el plazo durante el cual la reconstitución era posible” (Elías 2015:60). No obstante, la doctrina consideraba que, a pesar de no poder volver a recuperar su pluralidad de socios, “no habría inconveniente legal para que la sociedad pueda transformarse en otro tipo de persona jurídica o extinguirse por fusión o escisión” (Elías 2015:61), ofreciendo una alternativa para que esta sociedad pueda continuar desarrollando sus actividades.
Sin embargo, actualmente esa postura ha cambiado tanto en el Tribunal Registral como en parte de la doctrina que, actualmente, considera que la sociedad que no ha recobrado su pluralidad dentro del plazo otorgado por Ley, puede regularizarse si así lo desea. Al respecto, parte de la doctrina manifiesta que debe permitirse la regularización de estas sociedades, en base a lo siguiente:
“Se ha sostenido al efecto que no existe razón válida para impedir que una sociedad (…) que ha perdido la pluralidad de socios continúe funcionando y, en cambio, deba iures et de iure disolverse, liquidarse y extinguirse. Antes bien, un país como el nuestro no puede permitirse el lujo de cancelar plazas de trabajo y fuentes de producción de riqueza por esas razones, sin apoyarlas; de otro lado, no se afecta ningún derecho al mantener activa una sociedad.” (Salas 2017: 177).
De la misma forma, el Tribunal Registral coincide en que las sociedades que no pudieron recobrar su pluralidad dentro del plazo pueden regularizarse, es por ello, que aprobaron el siguiente Acuerdo Plenario mediante acta del “L” Pleno Registral:
“Regularización de Sociedad
Es procedente la inscripción de la regularización de la sociedad que ha incurrido en causal de disolución de pleno derecho”.
Criterio sustentado en la Resolución N° 705-2007-TR-L del 27-09-2007.
Una vez que salió el citado Acuerdo Plenario, el Tribunal Registral empezó a resolver en ese sentido, permitiendo que las sociedades irregulares incurridas en causal de disolución de pleno derecho, se puedan regularizar. Por ejemplo, mediante Resolución N° 599-2012-SUNARP-TR-A, la sociedad Laboratorio A&E Pharma S.R.L. apeló ante el Tribunal Registral, toda vez que solicitaba la inscripción de la regularización de la sociedad pues había perdido la pluralidad de socios hace más de seis meses y el Registrador formuló la tacha sustantiva porque consideraba que era un defecto insubsanable pues la citada sociedad estaba disuelta de pleno derecho al haber perdido la pluralidad hace más de seis meses, conforme al artículo 4 de la LGS, indicando que no podía revocarse esa disolución mediante un acuerdo de las partes. Al respecto, el Tribunal Registral indicó lo siguiente:
“El acta de junta general de participacionistas, se realizó el 25 de setiembre de 2012, sin embargo, en aplicación del Acuerdo del Tribunal Registral desarrollado, tenemos que resulta válido que se haya acordado la continuidad de la sociedad, y aun cuando haya transcurrido el plazo de seis meses desde que perdió la pluralidad de socios, sin embargo, es posible que se adopte el acuerdo antes señalado, ante el vacío legal en que incurre el artículo 409 de la Ley General de Sociedades.” (El subrayado es nuestro).
Por todo lo antes expuesto, debemos manifestar que nos encontramos de acuerdo con la actual postura de la doctrina, con el Acuerdo Plenario del Tribunal Registral y, por ende, de acuerdo con lo resuelto en la resolución precedente, pues consideramos que si bien es cierto que la LGS ordena su disolución de pleno derecho; no obstante, no existe razón válida o algún motivo legal más allá de lo indicado por el artículo 4 de la LGS que sustente que estas sociedades no puedan regularizarse sí así lo desean, pues su regularización no afecta a los terceros. Caso contrario sucede si se les obliga a extinguirse, afectando a los terceros, tanto a sus acreedores como a sus trabajadores, pues hay que tener en cuenta que una sociedad que no ha recobrado su pluralidad dentro del plazo legal, no implica que sea una sociedad insolvente o tenga problemas financieros.
- Propuesta de regulación sobre la pluralidad de socios en el Anteproyecto de la Ley General de Sociedad.
El Anteproyecto de la Ley General de Sociedades regula en su artículo 3 sobre la pluralidad de socios el cual, en comparación con la regulación actual, le quita la sanción de disolución de pleno derecho en caso no recobre su pluralidad dentro del plazo otorgado. Solamente indica que para ciertos tipos societarios que no recobren su pluralidad dentro del plazo de seis meses, estas devendrán en irregular, es decir, esas sociedades podrían regularizarse sin necesidad de aplicar el citado Acuerdo Plenario.
Asimismo, el Anteproyecto ha propuesto que para la sociedad anónima y la sociedad comercial de responsabilidad limitada no se requerirá la pluralidad mínima de socios, en comparación con la LGS vigente, es decir, “ha propuesto la incorporación de la «sociedad unipersonal» que, obviamente, no requiere la pluralidad de socios” (Salas 2017:74). En otras palabras, si estos tipos societarios pierden su pluralidad, no tendrán ninguna sanción como las anteriores y tampoco exige la pluralidad mínima de socios.
Al respecto debemos indicar que, la propuesta del Anteproyecto respecto a retirar la sanción de disolución de pleno derecho es la más apropiada, puesto que se adhiere con la realidad porque las sociedades que no recobran su pluralidad siguen con sus actividades normales, además es una sanción muy extrema para una sociedad que tiene la voluntad de seguir con sus actividades y de regularizar su situación de irregularidad. De la misma forma, estamos de acuerdo con la propuesta del Anteproyecto sobre ofrecer una alternativa distinta a la empresa individual de responsabilidad limitada, dado que en la realidad pasa que uno de los socios es el “socio de papel” ya que solo figura dentro del accionariado de la sociedad para cumplir con la formalidad de pluralidad mínima establecida por el artículo 4 de la LGS, pero no se involucra en la misma.
Ahora bien, respecto al plazo de seis meses para recobrar la pluralidad, consideramos que no hay un sustento jurídico o de hechos que fundamente el por qué debe ser ese plazo. Si bien es cierto que coincidimos que se debe otorgar un plazo para recobrar la pluralidad porque de lo contrario, se deja a libre decisión de cada sociedad el cuándo recobrará la misma; no obstante, proponemos que ese plazo debería extenderse a un año calendario, toda vez que estamos hablando de incorporar a un nuevo socio a la sociedad, no estamos hablando de un miembro del órgano de administración al cual posteriormente se le puede retirar, sino que será un miembro más del órgano máximo de la sociedad, quien tendrá derechos y obligaciones con la misma, quien podrá tomar injerencias dentro de las decisiones de la misma. En ese sentido, consideramos que el plazo de seis meses es corto para que un socio encuentre a nuevo socio. Asimismo, consideramos que, al ser un plazo corto el socio puede verse obligado a recurrir a la figura de un “socio de papel”, solamente para cumplir con la formalidad, pero esa no es la finalidad de formar una sociedad y de la pluralidad de la misma.
Por último, solo para menciona que las propuestas del Anteproyecto, el Acuerdo Plenario antes citado dejaría de tener validez, así como tampoco ya no tendría sentido mantenerla dentro del ordenamiento jurídico, pues su finalidad habría sido resulta por el mismo Anteproyecto.
Entendemos que la pluralidad de socios al ser una característica fundamental de las sociedades, en caso se pierda la misma y no se recobre dentro del plazo otorgado, ésta debería tener una sanción; no obstante, consideramos que la sanción impuesta en el artículo 4 de la LGS es deficiente e impráctica porque en la realidad estas sociedades continúan desarrollando sus actividades, es decir, la norma no se ajusta con la realidad, en comparación con lo establecido por el Acuerdo Plenario, que si concuerda con la realidad al permitir que las sociedades se regularicen. Si bien es cierto que, nos encontramos de acuerdo con lo dispuesto por el citado Acuerdo Plenario, también consideramos que la regularización debería estar normado por la misma Ley y no por un acuerdo emitido por el Tribunal Registral, es por ello que, consideramos y proponemos que la única sanción que debe imponer la Ley es que estas sociedades devengan en irregulares, cambiando la redacción del artículo tal como se encuentra establecido en el Anteproyecto. Retirar la disolución de pleno derecho como sanción implica un gran cambio, toda vez que, sería la Ley quien establezca tácitamente la posibilidad que tiene una sociedad de regularizarse recobrando su pluralidad de socios.
Por otro lado, respecto a la propuesta del Anteproyecto de retirar la pluralidad mínima para esos dos tipos societarios, coincidimos con la misma porque se ajusta con la realidad, el retirar esta formalidad no afecta a los acreedores y trabajadores de las sociedades, pues el capital social que pueda aportar un solo socio seguirá siendo el mismo al que pueda aportar dos socios, donde uno de ellos es de fachada. Al contrario, los terceros tendrán la certeza de saber quién es el socio interesado e involucrado en la continuidad de la sociedad.
Bibliografía.
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- ELÍAS LAROZA, Enrique
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- HANSMANN, Henry y otro.
- “El rol esencial del derecho de las organizaciones”. Lima: Revista Themis N° 46. 2015.
- HAROLD DOUGLAS, Alexander
1913 “Manual of British Columbia Company Law: Being a Practical Handbook for the Legal Profession, Directors, Secretaries and Shareholders on Formation, Management and Winding up of Companies”. Canada: Burroughs & Co. LTD. 1913.
- SALAS SÁNCHEZ, Julio
2017 “Sociedades reguladas por la Ley General de Sociedades”. Colección «Lo Esencial del Derecho» N° 25. Lima: Fondo Editorial PUCP. 2017
- ANTEPROYECTO DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES
- “Anteproyecto de la Ley General de Sociedades”. Grupo conformado por la Resolución Ministerial N° 0108-2017-JUS.
- TRIBUNAL REGISTRAL
2006 Resolución N° 597-2006-SUNARP-TR-L
2007 Resolución N° 705-2007-TR-L
2008 Resolución N° 1295-2008-SUNARP-TR-L
2012 Resolución N° 599-2012-SUNARP-TR-A
