Investigación realizada por Joan Secaira Rebaza, Sofìa Campos Ugaz, Jorge Vergara Valverde, Diego Guerrero Carrasco, Augusto Chira Fernández, Sebastián Huamán Romero
Introducción:
Las prestaciones accesorias mencionan un régimen de obligaciones adicionales que se pueden establecer para todos o algunos de los accionistas miembros en favor de la sociedad, otros accionistas o terceros. En términos sencillos, piden que se haga algo más a todos o algunos accionistas y puedan aportar sus servicios usualmente en favor de la sociedad para su desarrollo, o sino de un aporte de capital. Las prestaciones accesorias encuentran regulación dentro del derecho peruano en el Art. 75 de la Ley General de Sociedades (LGS) dentro del Título IV, sin embargo, se debe mencionar que históricamente teniendo en cuenta El Código de Comercio Peruano de 1902, no incluía la posibilidad de aporte de prestaciones accesorias, sin embargo, se regulaba el aporte de servicios en las sociedades de personas. La Ley de Sociedades Mercantiles del año 1966 si incluía la regulación de prestaciones accesorias en los artículos 101 y 277 para sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada respectivamente.
Las prestaciones accesorias actualmente según indican los art.75 y art.199 de la LGS son voluntarias, por lo mismo que requieren del consentimiento del socio que las vaya a llevar a cabo y no pueden ser impuestas. Sin embargo, una vez aceptadas las prestaciones accesorias por el accionista estas llevan a tener un carácter obligatorio. Al respecto Hernando Montoya menciona que: “Impuestas como condición desde su creación desde el pacto social o desde el acuerdo de junta general y aceptación del accionista gravado, las prestaciones accesorias tienen un carácter obligatorio para todos o algunos accionistas, y son independientes de los aportes al capital social, debiendo determinarse su contenido, duración, modalidad, retribución y sanción por incumplimiento, que puede ser a favor de la sociedad, de otros accionistas o de terceros” (Montoya 75: 2009). Es así que, al ser accesoria hace que se complemente a que primero se deberá obtener la condición de accionista de la sociedad para poder obligarse a cumplir con prestaciones accesorias a su carácter de socio, por ende, se entiende que no podría cumplir el carácter accesorio alguien que no haya adquirido el título de accionista de la sociedad, por lo que no se puede complementar ninguna prestación a quien no es accionista de la sociedad.
Esta obligación se entiende que está orientada en que la obligación del accionista es de gran utilidad para la sociedad y ayuda al cumplimiento de su objeto social y su posterior desarrollo. Se debe señalar que este tipo de prestaciones tiene origen en Alemania, donde los socios aseguraban mayor desempeño productivo de la empresa mediante este tipo de prestaciones. En ese sentido, remitiéndose al derecho comparado en la materia en síntesis, se debe saber que la legislación alemana (Art. 55 Aktiengesetz-AktG), como la italiana (art. 2345 Codice Civile) en materia societaria prohíben que la prestación accesoria sea de forma dineraria. Para el caso de la legislación argentina (Art. 50 inc. 3 Ley de Sociedades Argentina) y uruguaya (art. 73 Ley de Sociedades Comerciales Ley N°16060), conciben la prestación accesoria como una obligación de hacer. Mientras que, en otro sentido, la legislación ecuatoriana (Art. 115 Ley de compañías) se concibe a las prestaciones accesorias como aportes suplementarios a la sociedad que pueden ser entendidas como aportes dinerarios suplementarios en favor de la sociedad.
La creación de las prestaciones accesorias se da junto al establecimiento del pacto social tomando en cuenta que los socios fundadores han dado su consentimiento de que se establezca este tipo de prestaciones en la sociedad en un primer momento como acto constitutivo, sin embargo, esta puede ser modificada posteriormente en junta general de accionistas. Prestaciones accesorias que se hayan establecido en documentos distintos al estatuto social según señala Hernando Montoya: “Al respecto, considero que dichas prestaciones y obligaciones a favor de la sociedad constituida por los socios no tendrán el carácter de prestación accesoria a no ser que se incorporen en el estatuto de la sociedad. Al no estar inmersas en el estatuto social, simplemente se pueden calificar como obligaciones a favor de la sociedad, pero no tienen el carácter de prestación accesoria.” (Montoya 81, p.2009). Se debe entender que no se tomarán en cuenta prestaciones accesorias que no sean estatutarias.
Del mismo modo, Gonzalo Mercado señala: “La LGS otorga a la autonomía privada amplia discrecionalidad para fijar las sanciones destinadas a remediar los efectos del incumplimiento. Las sanciones más usuales van (de menos a más) desde la imposición de cláusulas penales, compensatorias o moratorias, la venta forzosa de las acciones a la sociedad o a la persona que ésta designe, hasta la exclusión del socio, la sanción más drástica y que produce el efecto de retirar fondos patrimoniales con cargo al capital, para amortizar las acciones del incumplido, con la consiguiente reducción del capital social.” (Mercado 126, p.2002). Por tanto, se debe entender que estatutariamente la sociedad puede pactar las sanciones que puede recibir un socio que incumpla con las prestaciones accesorias, con sanciones que se establezcan que pueden considerar la exclusión del socio en el peor panorama que es permitido por la ley, temas que serán analizados con más determinación en los siguientes capítulos.
Haber investigado sobre las prestaciones accesorias nació gracias a las clases del curso “Sociedades Anónimas” debido a que fue un tema muy considerado en el desarrollo de las clases. Sin embargo, como grupo consideramos que las prestaciones accesorias en la Ley General de Sociedades tenían ciertos vacíos que podrían ser modificados mediante una reforma en la ley. El curso incitaba la búsqueda de legislación extranjera, por lo que nos encontramos con la sorpresa de que en otros países este concepto estaba mejor regulado que en Perú. Conceptos como sanciones, obligaciones, pactos, entre otros no son tan mencionados en nuestro país; por ello, fue necesario realizar esta investigación con el fin de proponer posibles soluciones a los problemas que mediante el análisis de normas extranjeras pudimos identificar.
La presente investigación desarrolla en su contenido un marco teórico donde se verá el concepto, aplicación y las características de las prestaciones accesorias en el marco de la Ley General de Sociedades y tomando en cuenta parte de la doctrina nacional como extranjera con el fin de llegar a una respuesta al problema identificado más adelante. En el presente marco teórico se explicarán ciertos derechos del accionista tales como el derecho de propiedad, derecho a los dividendos y el derecho de separación con el fin de dar una idea completa para que el problema pueda entenderse con mayor facilidad al igual que las propuestas de solución del mismo. En la segunda parte de la presente investigación desarrollará el problema planteado donde se analizará la obligación que traen las prestaciones accesorias y porque se considera que es “injusta” la exclusión del accionista como sanción por incumplimiento. Esto se debe a que estos derechos, al ser inherentes a la cualidad de socio, resultan importantes de destacar, dado que se vinculan con aspectos económicos relacionados a las acciones que hayan adquirido. Asimismo, sucede con el derecho de propiedad, dado que otorga un grado de participación en la sociedad que además de tomar decisiones, también poseen protección legal para que no se cometan abusos en contra de ellos.
Para ello se mencionarán los derechos señalados anteriormente (propiedad del accionista, repartición de dividendos, derecho de separación) debido a que mediante la investigación estos se consideran afectados. Consecuentemente, en el siguiente capítulo se buscará proponer soluciones ante la problemática que trae que las prestaciones accesorias colisionan con los intereses como accionista y pongan a este último en una posición evidentemente desfavorable ante un incumplimiento, viéndose medidas que busquen limitar o compensar la discrecionalidad de la sociedad junto con la afectación de sus derechos que serán mencionados a profundidad en las soluciones. Por último, se brindarán las conclusiones a las que se ha llegado con el presente trabajo en busca de poner en evidencia un tema de gran importancia en el derecho societario como lo son las prestaciones accesorias que se considera debe ser más considerado por los abogados, gerentes o todo aquel que esté interesado en regular de mejor forma la Ley General de Sociedades del Perú.
- MARCO TEÓRICO
1.1. PRESTACIONES ACCESORIAS
1.1.1. CONCEPTO
En la Ley General de Sociedades (LGS), se encuentran reguladas las prestaciones accesorias en su artículo 75, se establece que el pacto social puede incluir compromisos adicionales, diferente de sus aportes. Estos determinan su contenido, modalidad, duración, retribución y sanciones por incumplimiento que pueden beneficiar a la sociedad. Además, según López García (2006), favorecen la personalización de las sociedades capitalistas y hace posible imponer a los socios, a través de ellas, ejecutar servicios o el desarrollo de trabajos, que, de otra manera, serían difíciles de ofrecer como contribuciones al capital social.
A su vez, Martinez Nadal (1996), indica que desde una perspectiva jurídica son accesorias porque dependen de la existencia previa de la obligación principal de aportación al capital y que una diferencia entre las principales y accesorias, es que, en las primeras, integran la cifra del capital social, que aumenta la cifra de retención de patrimonio, caso que no sucede con las accesorias. Estas últimas, tienen un contenido más amplio y flexible, pudiendo consistir en obligaciones de dar, que amplían la base patrimonial social, o en obligaciones de hacer o no hacer que proporcionan ventaja económica de la sociedad, por ello, se convierten en la forma de entrada en las sociedades capitalistas de prestaciones no admitidas como aportaciones sociales.
Para Hernando Montoya (2009), la importancia de las prestaciones accesorias radica en que proveen recursos a la sociedad y por medio de ciertas prestaciones que contribuyen los socios, permiten que las actividades empresariales se puedan desenvolver en un contexto más favorable. En ese sentido, esto se puede ver reflejado cuando un socio, de la misma manera que los demás, invierte en la sociedad, pero uno de ellos debe realizar cierta actividad adicional por alguna ventaja que tenga y le sea útil para la sociedad en aras de su desarrollo y progreso.
1.1.2. CARACTERÍSTICAS
Las prestaciones accesorias son una obligación de dar, hacer o no hacer, de tal manera que no forma parte del aporte que el accionista realiza para la sociedad, sino que es diferente de ella, por lo que no integra el capital social y son asumidos por este personalmente, por la sociedad, terceros o frente a otros accionistas (Artieda, 2003, como se citó en la Sentencia del Expediente N° 403-2009-LIMA, 2009). Del mismo modo, son opcionales, es decir que no pueden ser impuestas a los accionistas sin su consentimiento. Entonces, como se ha señalado anteriormente en el artículo 75 de la Ley General de Sociedades (LGS), se crean en el pacto social, y pues, de esta afirmación, se destaca que tiene que existir voluntad del socio que suscribe el pacto social, por tanto, el carácter de voluntad es fundamental. Además, este instrumento requiere la unanimidad de los accionistas para ser válido, lo que implica que el socio suscriptor que firma acepta la prestación accesoria. La LGS también permite que esta prestación sea creada mediante el acuerdo de la asamblea general, pero aún así también se requiere el consentimiento del accionista que se compromete a cumplirla.
En adición a ello, para Hernando Montoya (2009), si bien las prestaciones accesorias tienen un carácter obligatorio para todos o algunos accionistas, también tienen carácter facultativo para la sociedad ya que el accionista puede no requerir el cumplimiento de la prestación accesoria como tampoco el accionista puede exigir que la sociedad cumpla con aceptarla, lo cual muestra su carácter discrecional. Asimismo, ya que son obligación a cargo de los accionistas, tienen un carácter potestativo, pues existe una facultad de la sociedad con sus socios al momento del establecimiento, correspondiéndole ejercer el derecho de obligar al cumplimiento en razón de contribuir a la realización del objeto social. Por ejemplo, si el socio X que aporta para la sociedad monetariamente también se compromete a realizar servicios de abogacía y no lo hace, en consecuencia, se ve obligado a tener igualmente que cumplir con lo que ha pactado, ya que la facultad que tenía de decidir si llevar a cabo dicho servicio o no se extinguió al principio del acuerdo.
En relación a ello, María José Paniego (2019), las prestaciones accesorias tienen los siguientes caracteres: 1) Se integran en las obligaciones sociales, en donde se acentúa el carácter intuito personae de las sociedades que incorporan este tipo de prestaciones, 2) deben ser conexas a acciones nominativas, cada vez que se trata de beneficios de carácter personal, las acciones no deben ser emitidas al portador, ya que esto podría permitir el anonimato y la ausencia de precisión obligada a proporcionar dichos beneficios y 3) tiñen de un matiz intuitu personae a la sociedad que las establecen las acciones serán nominativas y si se da el caso que el servicio está siendo realizado total o parcialmente, su transferencia necesitará la aprobaciòn unánime de los socios y de esta forma, brindan una herramienta fundamental para la coordinación de los esfuerzos de los integrantes de la sociedad.
1.1.3. MODIFICACIÓN
La exigencia del consentimiento de todos los socios para la modificación de la prestación accesoria se encuentra en el derecho alemán. Lo mismo, se encuentra en el contenido en la ley española de 1951 y en el derecho italiano, donde se indica que la modificación estatutaria sea aprobada por “todos los socios”, a excepción que el acto constitutivo de la sociedad disponga otra cosa (Hernando Montoya, 2009). De hecho, nuestra ley también permite que las prestaciones accesorias se modifiquen por acuerdo de junta general.
Es más, el artículo 75 de la LGS contiene una precisión más exacta, ya que señala que para una modificación tiene que existir consentimiento por unanimidad y la voluntad del socio afectado. Montoya (2009) resalta que en este artículo no refiere una aparente contradicción, pues se trata de un acuerdo en su totalidad o mayoría absoluta, entendiendo que la unanimidad es en relación directa con el pacto social, por lo que el estatuto se va modificar por el consentimiento de todos aquellos que prestaron su consentimiento, en tanto que el estatuto de la sociedad se modifica.
1.1.4. INCUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIÓN ACCESORIA
Hernando (2018) nos comenta sobre este tema en base a la doctrina y derecho comparado, con respecto al incumplimiento, las respuestas a la interrogante sobre el incumplimiento no es unitaria. Para el autor alemán se muestra reacio a reconocer a la sociedad la facultad de provocar la rescisión parcial del contrato por esa causa, ya que este tipo de rescisión está reservado legalmente por el socio moroso en el pago de los dividendos pasivos, en el caso del derecho portugués solo parece ser admitida si hay disposición estatutaria expresa. Por tanto, opina que ante este incumplimiento de la prestación accesoria se debe afrontar una orientación civil en el tema, es decir que se exige el cumplimiento o se pide la resolución del contrato, sin perjuicio de reclamar los daños y perjuicios ocasionados a la sociedad por el incumplimiento.
Ahora bien, Hernando (2018) en base a la autora María Gómez, señala que:
“La solución del problema sigue siendo dudosa en la actualidad, por lo que sugiere que se debe dar la relevancia necesaria al carácter tendencialmente personalista de las obligaciones de ejecutar prestaciones accesorias y si de esa forma se reconociera el intuitu personae que hace acto de presencia en las sociedad anónimas con esta clase de obligaciones debería permitir una aproximación en el tratamiento jurídico de los problemas que, con características muy semejantes, se den entre aquellas y las sociedades de conformación personalista”.
Por consiguiente, lo que quiere es llevar este comentario a la legislación peruana, y se pretenda establecer la necesidad de la prestación para la sociedad, su carácter personalista y separe al socio por incumplimiento de la prestación accesoria.
1.2. DERECHOS DE LOS ACCIONISTAS
1.2.1. CONCEPTOS
Ser accionista no va a significar ser titular de la sociedad ni de su patrimonio o empresa, aunque la sociedad se constituya con un único socio es un sujeto de derecho diferente con patrimonio propio que no puede confundirse con el de los accionistas por más que hubiesen aportado y formen el capital social, considerando que eso solo lo hace adquirente del estatus o calidad de accionista que es una situación jurídica subjetiva y compleja que le permite, de acuerdo al monto y clase de acciones que pueda ser titular (Leon Tovar, 2018), así como integrar la voluntad social en la asamblea general, formar los órganos sociales y conseguir un conjunto de derechos y deberes corporativos y patrimoniales (Castro Ossandon, 1985). “Shareholder rights are the legal entitlements of shareholders vis-à-vis companies in which they invest” (Armour, 2020). Por tanto, los accionistas tienen derechos que deben ser respetados cada uno de ellos y se debe velar porque se cumplan y a su vez, se debe tener en cuenta que hay derechos mínimos fundamentales, que son indispensables para los accionistas, y resulta indispensable que la sociedad tenga presente sus límites ante los derechos de los accionistas.
1.2.2. CLASIFICACIÓN
Amico Amaya (2003) define los derechos patrimoniales como “derechos que corresponden con el interés del accionista de obtener un beneficio a través de la actividad desarrollada por la sociedad”. En este grupo se encuentran presentes derechos como al reparto de utilidades, propiedad, de separación. En la misma línea, Amico señala que los derechos políticos son aquellos que los accionistas ejercen los mecanismos que le permiten asegurarse que la actividad social se realice efectivamente y se pueda obtener el rendimiento adecuado. Por lo que en este grupo se encuentran el derecho a voto, elección, asistir a la junta, etc.
Desde una mirada a la doctrina mexicana, la legislación comparada y jurisprudencia, la autora Leon (2018), clasifica a los derechos de los accionistas en: a) derechos esenciales o instrumentales, b) derechos mínimos fundamentales (inderogables e indisponibles) y c) derechos disponibles (por la sociedad o por el socio). En el caso de los derechos instrumentales son derechos que corresponden en abstracto al accionista, que garantizan la efectividad de los derechos concreto de accionista, la subsistencia de los derechos mínimos y disponibles, así como la configuración del tipo social.
Por otro lado, se encuentran los derechos mínimos fundamentales y haciendo un énfasis en estos, Leon (2018), indica que “son derechos que de suyo corresponden a todo accionista de la sociedad anónima por tener tal carácter y que los diferencia de los asociados, colaboradores, acreedores o partes de otros negocios jurídicos afines; también son derechos inderogables, por tanto, no pueden ser suprimidos por los estatutos ni la asamblea por desfigurar al accionista y a la sociedad anónima”. Asimismo, son derechos indisponibles por la sociedad e irrenunciables por su titular, es decir, que no puede renunciar a ellas ni en la asamblea ni por acuerdos parasociales y otros convenios, los cuales vienen a ser de mucha importancia a la construcción del tipo societario, por lo que en el supuesto de que se renuncie a ese derecho, esta no surte efectos y el accionista puede hacer uso de sus derechos.
Recalcando que, aunque son inderogables, se pueden alterar en cuanto la sociedad pueda disminuir o aumentar la cuantía de los mismos pero no las puede suprimir. Por último, los derechos disponibles, tanto la ley y los estatutos confieren estos derechos a los accionistas, pero la asamblea puede disponer de ellos, puede ser por voluntad de su titular, otras con el del grupo al que pertenece, otras sin la voluntad y se integran los llamados derechos renunciables.
1.3 DERECHO A LA PROPIEDAD DEL ACCIONISTA
Los derechos de propiedad, según Martínez Trigueros (2000), son los derechos legales que tienen las personas o empresas sobre un bien o activo, donde pueden controlar, usar y disponer de este derecho de acuerdo con sus intereses y objetivos. Además, para poder garantizar la seguridad jurídica y promover crecimiento económico se fundamenta en la preservación de los derechos de propiedad. Estos son fundamentales porque ofrecen estabilidad legal y estimulan la inversión y el desarrollo económico; en adición a ello, cuando se encuentran bien definidos y protegidos, las personas y empresas tienen incentivos para invertir en activos y bienes, ya que pueden obtener beneficios y proteger sus inversiones. Asimismo, la protección de los derechos de propiedad permite un mejor funcionamiento de los mercados financieros, de manera que brindan confianza a los inversores respecto a la protección de sus inversiones y la viabilidad de recuperar su dinero en situaciones adversas. En última instancia, la protección de estos derechos puede impulsar al crecimiento económico y bienestar general de la sociedad.
1.4 DERECHO A LOS DIVIDENDOS
Gomez- Bezares (2012) señala que “la política de dividendos es una de las decisiones importantes que se deben tomar en las finanzas corporativas. A lo largo del siglo XX hasta la actualidad, muchos académicos han estudiado este tema así que se han ido desarrollando modelos y analizando los elementos que deben considerarse para establecer la cuantía de los dividendos”. Por ejemplo, para León Tovar (2018), en su clasificación por la naturaleza de los derechos naturales, dentro de los derechos inderogables se encuentra el derecho de participación en las utilidades o también llamado derecho al dividendo. En ese sentido, es la distribución que la sociedad hace respecto de la participación del capital que tiene un accionista tales como intereses o regalías (Blessing, 2012, p. 3). Este es importante para los accionistas en una sociedad, aunque puede cambiar dependiendo de las preferencias o privilegios establecidos o puede estar sujeto a limitaciones permitidas dentro de la ley. Según lo estipulado en la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM), los accionistas tienen el derecho de participar en los dividendos proporcionalmente a sus aportaciones exhibidas o de acuerdo a lo previsto por los estatutos.
En el artículo “The fundamental rights of the shareholder” se señala: “The right to receive dividends is a limited one, both in law and in fact. Shareholders only have a legal right to the payment of dividends after, and to the extent that, the board of directors declares any. In practice, many corporations do declare and pay dividends regularly. However, most companies distribute only a modest portion of their profits to shareholders” (Velasco, 2006).
La política de dividendos es una parte fundamental de las finanzas corporativas y ha sido asunto de estudio y análisis por parte de académicos y ejecutivos empresariales durante bastante tiempo. En resumen, la Ley General de Sociedades Mercantil adapta el derecho de los accionistas a participar en los dividendos dependiendo de sus aportaciones o lo que establezcan los estatutos de la compañía. A diferencia de lo que expone Velasco que los accionistas tienen el derecho a recibir dividendos viene a ser limitado porque la decisión de pagar dividendos recae en la junta directiva de la sociedad, y expone que, en la vida diaria, muchas empresas distribuyen dividendos regularmente, pero la prestación que tienen las ganancias que se dividen a los accionistas suele ser modesta en la mayoría de los casos. Por lo que, la naturaleza del derecho a recibir dividendos genera expectativas diversas, debido a su amplio contenido, tanto de los montos como de la frecuencia de los dividendos que, de cierta manera, influye en las apreciaciones que se tenga como empresa y en las decisiones que sean tomadas por los accionistas.
1.5 DERECHO DE SEPARACIÓN
En el artículo 200 de la LGS se encuentra regulada en relación con las implicancias del ejercicio del derecho de separación: (i) supuestos en los que este derecho puede ser realizado por los accionistas con legitimación activa para hacerlo; (ii) cómo debe ser ejercido este derecho; (iii) establece el precio que los accionistas deben recibir y el plazo para que la sociedad lo pague.
De acuerdo, al autor Salas Sánchez (s.f), cuando se da la función del derecho de separación es “incondicional y abusivo”, se produciría, la destrucción del principio básico de la sumisión al voto de la mayoría. Por ello, se afirma que en España, Garrigues y Uría definen que incluso en situaciones reguladas por la ley como irregulares, la disolución no debería ocurrir si la empresa demuestra que la decisión tomada fue en beneficio del interés general de la sociedad y sin el propósito de perjudicar a los accionistas minoritarios
Abramovich Ackerman (s.f) define al derecho de separación como un derecho de las minorías, y cuando se deciden cosas que son particularmente significativas por parte de la mayoría, se les otorga el derecho de separarse de la entidad, por lo que se les permite la liquidación de la inversión realizada. Este tiene la particularidad de que si no están de acuerdo con determinadas cuestiones reguladas en el artículo 200 de LGS, no buscan un tercero para que compre sus acciones, sino que la misma sociedad es la que está obligada a comprarla y con ello, no significa que el accionista debe lucrar con el ejercicio del derecho de separación, si no que debe permitir gozar de un derecho de salida ante la adopción de los acuerdos.
- PROBLEMA
2.1 Prestaciones accesorias como obligación para todos
Como es sabido, las prestaciones accesorias pueden definirse en los estatutos como obligatorias para todos o también se puede pactar que estas sean obligatorias para algunos de los socios. Julio Salas Sánchez en su libro “Sociedades reguladas por la Ley General de Sociedades” (2017) cataloga las prestaciones accesorias como un aspecto que debe tener especial relevancia debido a que estas “crean un vínculo eminentemente civil entre la sociedad y el prestador del servicio personal generado con el ‘aporte’ al capital”.
En cuanto al incumplimiento voluntario de la prestación accesoria, esta puede ser causa de exclusión del socio, según Jesús Alfaro en su blog “Lecciones: las prestaciones accesorias” Sobre el derecho comparado. La LSC en su artículo 350 también señala el incumplimiento voluntario de la prestación accesoria como causal de exclusión. Esto, como es sabido, es regulado correctamente en España: doctrina que se debe tomar en cuenta por su organización y especificaciones que serán desarrolladas en los capítulos restantes.
En España, la LSRL mencionaba lo siguiente sobre las prestaciones accesorias:
La obligación de realizar prestaciones accesorias “puede fijarse ya en los estatutos de la escritura de constitución para todos o algunos de los socios, especificando aquí en qué van a consistir y si se van a retribuir o no y las causas penales que garanticen su funcionamiento. Si se añade después, entonces deberá hacerse siguiendo el procedimiento habitual de modificación de los estatutos y previo consentimiento de todos los socios.
Si bien puede parecer que las prestaciones accesorias no es un tema que pueda ocasionar controversias entre accionistas por la libertad que tiene la sociedad para cambiarlas, cabe recordar que son consideradas obligaciones que, en ciertos casos, pueden colisionar con los intereses individuales de los accionistas. A pesar de que esta obligación es producto de un acuerdo entre el socio y la sociedad (consentimiento de ambas partes), podría llegar el caso en el que este acuerdo resulte negativo para el socio, pues con el paso del tiempo los intereses individuales cambian y la sociedad debe mantener su interés general salvo acuerdo entre la misma. Por ello, es posible afirmar que existe un problema serio tanto para los accionistas como también para la sociedad en general ya que una solución más “cercana” sería por ejemplo modificar el estatuto, el cual genera un gasto considerable para la sociedad.
2.1.1 Colisión con el derecho a la propiedad de los accionistas
En primer lugar, encontramos que las prestaciones accesorias colisionan con el derecho a la propiedad de los accionistas relacionado a la posibilidad de querer transferir sus acciones. Esto se debe a que el accionista, que tiene la titularidad de las acciones cuando las suscribe, debe tener el poder también de disponer de ellas y venderlas a quien quiera. Sin embargo, el problema radica cuando se quiere dar la transferencia de estas y tengan la particularidad de que tengan alguna cláusula con prestaciones accesorias en una sociedad anónima cerrada.
De acuerdo al artículo 237 de la LGS peruana que trata sobre el derecho de suscripción preferente, describe que cuando el accionista quiera transferir sus acciones a un tercero, primero debe de comunicar ante la sociedad su intención de querer vender sus acciones y que, después de sesenta días de poner en conocimiento el comunicado a la sociedad y que ninguno de los accionistas las haya suscrito, recién pudiera transferir a un tercero no accionista. No obstante, encontramos un problema aquí y tiene que ver con lo que señala el último párrafo del artículo, ya que indica adicionalmente que, además de la restricción de tener que comunicar la oferta ante la sociedad, “el estatuto podrá establecer otros pactos, plazos y condiciones para la transmisión de las acciones y su valuación, inclusive suprimiendo el derecho de preferencia para la adquisición de acciones”.
Adicionalmente, esta se complementa con lo que indica el artículo 238 de la Ley que señala que se debe contar también con el consentimiento de la sociedad, señalando que las transferencias de acciones deben de ser consentidas por “no menos de la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto” y que, a su vez, la denegatoria de esta hace que la sociedad tenga que estar “obligada a adquirir las acciones en el precio y condiciones ofertados”.
Entonces, lo que tenemos son dos restricciones en la transmisión de acciones, dado que, primero se tiene que ofrecer a los accionistas de la sociedad por el derecho de suscripción preferente y de ahí que esta deba de ser aprobada por la Junta. Es así que surge la pregunta, ¿no es una barrera al derecho de propiedad del accionista titular de sus acciones al momento de querer transferirlas a terceros y ofrecerlas ante los accionistas de la sociedad y después contar con la aprobación de la Junta, teniendo en cuenta que ninguno ha querido suscribirlas anteriormente por la cláusula de prestación accesoria? De hecho, se puede poner de relieve la figura del intuito personae negativo el cual establece la conveniencia de la sociedad de que no ingresen terceros por cualidades diversas en lo que concierne a las cláusulas restrictivas que unas acciones o todas puedan tener.
Por lo tanto, esto nos da a entender que pueden ser los otros socios los que pueden acordar entre ellos mismos incluso la posibilidad de que ese tercero no llegue a suscribir ninguna acción con alguna prestación accesoria que esté estipulada como cláusula por un motivo que a ellos les parezca. Entonces, esto tiene como consecuencia que se ponga en discusión cuál es el fin último que persigue la sociedad realmente, Si bien es cierto el enfoque del presente estudio no es analizar el objeto de la razón de ser de esta, entendemos que existen dos perspectivas que señalan cuál es el fin que busca alcanzar.
De acuerdo a lo que señala Acosta (2014), la “sociedad una vez constituida persigue un fin común a todos los contratantes y por ello se trata de un instrumento que busca favorecer a todos los socios” (p. 51). Por lo tanto, nos quiere explicar que cada uno de los socios contribuye con aportes dinerarios y demás prestaciones para que todos puedan llevar a cabo, como sociedad en conjunto, un mismo objetivo. Ello porque al momento de la constitución de la sociedad se da por sentado que los socios se unen porque todos, en una primera instancia, buscan lo mismo, de tal manera que más bien este sirve de medio para que puedan llevar a cabo actividades diversas. Por ejemplo, a diferencia de que un socio de manera individual busque un préstamo bancario, basándose la entidad financiera en los bienes, gastos e ingresos que pueda tener, una sociedad que cuenta con una pluralidad de socios e inversores podrán tener la posibilidad de acudir a mayor financiamiento, de tal modo que puedan incurrir en producciones de mucho mayor magnitud, todo ello obedeciendo al objeto social por el que todos los integrantes de esta se hayan unido.
Aunque, del otro lado se encuentra una perspectiva diferente, y es con el que encontramos disputa, puesto que tiene que ver con lo que sostiene Ferrero (1998) cuando se refiere a las sociedades anónimas cerradas, ya que indica que las sociedades sirven como medio para que los socios alcancen sus propios objetivos, de tal manera que “el factor persona (intuito personae) supera al factor capital (intuito pecuniae), que está subordinado a un supuesto de confianza mutua que prevalece en este tipo de sociedades” (p. 8). Entonces, teniendo en cuenta ello y la controversia anteriormente planteada, parece ser que el interés de la sociedad sí se puede encontrar por encima del interés del accionista que quiere transferir sus acciones a un tercero teniendo que pasar por dos restricciones previas, también llegando a vulnerar sus derechos inherentes como socio.
Además, colisionando con la primera tesis del objeto social de la sociedad, la idea se refuerza por el precepto del artículo 238 sobre el consentimiento, ya que si los socios no quieren suscribirlas, la sociedad se obliga a tener que adquirirlas, por lo que ya no solo se deja de perseguir el interés individual de la sociedad y del socio en específico que quiere transmitir sus acciones a un tercero, sino también con la razón de ser de esta que es perseguir un fin común al contrariar la decisión de los demás socios que no quieren suscribirlas.
Por el contrario, el derecho comparado nos muestra que existen otras vías de solución que no involucran ponderar los derechos personales de cada socio con el de la sociedad. Por ejemplo, el Real Decreto Legislativo 1/2010, la Ley de Sociedades de Capital de España, en su artículo 88 señala expresamente en su segundo párrafo que, “transcurrido el plazo de dos meses desde que se hubiera presentado la solicitud de autorización sin que la sociedad haya contestado a la misma, se considerará que la autorización ha sido concedida” ¿Acaso existen dos barreras a la transmisión de las acciones de los socios titulares de acciones con prestaciones accesorias a terceros? Es claro que el artículo completo no olvida que los socios poseen su derecho de suscripción preferente porque se les tiene que ofrecer a ellos primero y comunicárselo, pero lo que propone es poner un plazo en el que la sociedad puede o no adquirir las acciones con dichas cláusulas, por lo que esta no se obliga a tener que inscribirse obligatoriamente en vez de que el socio se las pueda ofrecer a un tercero.
Además, entendemos que “comunicar” es diferente a “consentir” que esto último es lo que plantea la legislación peruana y que limita realmente la posibilidad del socio de transferir libremente sus acciones al contar con una doble restricción que debe de pasar. Por lo tanto, el conflicto radica especialmente en el punto de que la LGS peruana deja en tela de juicio si realmente el socio es titular de las acciones que suscribe, dado que parece ser que depende del punto de vista del legislador peruano y lo que señala la doctrina que, como mencionamos anteriormente, o bien puede ser en aras de la sociedad en sí misma o en base a los objetivos personales que cada socio busque conseguir.
2.2.2. Afectación al derecho a los dividendos
Por otro lado, el derecho a los dividendos se ve afectado también, dado que, según lo que señala el artículo 75 de la LGS, dice que el pacto social “puede contener prestaciones accesorias con carácter obligatorio para todos o algunos accionistas”, describiendo una serie de elementos como la duración, modalidad, etc. Sin embargo, el cuestionamiento radica en si es realmente “justo” que la sociedad pueda no tomar en cuenta ello como un valor agregado en su participación como parte de la entrega de dividendos al final del resultado contable del año, a diferencia de otro que va a recibir lo mismo sin realizar ninguna prestación adicional.
Para ejemplificar, a continuación introducimos una situación hipotética. Martín al unirse a una sociedad anónima suscribe acciones pero con la prestación accesoria de que sea la imagen representativa para que se haga más atractiva a nuevos inversionistas, ya que es un futbolista profesional y este acepta. Es así que, en vista de su prestación, la sociedad incrementa la cantidad de socios y, en base a sus aportes y sobre todo el aumento de nuevos inversores por la publicidad que se versa alrededor suyo, el capital de la sociedad aumenta en un 100%, por lo que, a fin de año en la repartición de dividendos termina recibiendo lo mismo que el socio Juan que solo se ha limitado a ejercer sus deberes con la sociedad. Entonces, es ahí cuando se pregunta, ¿por qué voy a recibir lo mismo que Juan en la distribución de los dividendos si en la realidad yo he aportado mucho más que él en aras de la sociedad?
Esa misma pregunta no se la ha planteado el legislador peruano, ya que se entiende que, por lo mismo que se encuentra en el pacto social, ya ha consentido previamente que va a otorgar su imagen, pero, ¿no se puede dar la situación en la que la participación a modo de inversión que haga el socio sea mínima si lo comparamos con el beneficio que le pueda entregar a la sociedad por algo que es ad honorem? Esta ha recibido algunas propuestas de solución como la que sostiene Paniego (2019), que indica que tanto los administradores, proveedores externos y socios deben de ser reconocidos y retribuidos en la prestación adicional que realizan para la sociedad, por ejemplo, en la sociedades por acciones simplificadas (p. 8). Asimismo, esta disyuntiva también la atiende la legislación española, ya que se encuentra regulado en el artículo 87 del Decreto que señala la figura de las prestaciones accesorias retribuidas, de tal manera que “los estatutos determinarán la compensación que hayan de recibir los socios que las realicen”. Por consiguiente, en este caso sí se reconoce que el accionista está haciendo algo adicional para la sociedad y, además para cada uno de los socios, motivo por el que no se iguala la participación en sí misma que pueda tener alguien que presta su imagen, por ejemplo, que otro que no lo hace y recibe la misma cantidad en la repartición de dividendos.
Es así que, si bien es cierto que el accionista sigue recibiendo sus dividendos de acuerdo a la cantidad de acciones que tiene, no solo se limita al aspecto económico debido a que, de acuerdo a lo que pueda señalar el estatuto, se debe poder reconocer que el accionista está realizando algo adicional para la sociedad, a diferencia de otro que no, generando que dicha contribución pueda ser reconocida en un porcentaje agregado de participación.
Por consiguiente, existen opiniones y legislación diversa que es contraria a la que propone la LGS, ya que, en esta ocasión, la disputa que se realiza es la que se da entre si el consentimiento del socio antes de entrar a la sociedad de prestar algo adicional a la sociedad es suficiente para constituir un medio por el cual se logre el fin social, o si esta deba de ser reconocida ya que realmente puede ser un elemento que beneficie en gran medida a la sociedad y por lo tanto deba de ser retribuido.
2.2.3. Sobre el derecho de separación
Si tomamos nuevamente en cuenta el artículo 75 de la LGS sobre las prestaciones accesorias que establece que en el pacto social se puede incluir las sanciones por su incumplimiento, podría colisionar dicha perspectiva del legislador con el derecho de separación que posee el accionista. De acuerdo a lo que indica Mercado (2002), la LGS le da plena autonomía privada a la sociedad para poder establecer las sanciones que le parezca conveniente, de tal manera que pueden ser cláusulas penales, venta de acciones e incluso separación del accionista de la sociedad; además, que según el artículo 248 sobre las sociedades anónimas cerradas, la LGS sí permite poner causales de exclusión (p. 4). Entonces, si bien es cierto puede haber consentimiento de parte del socio para realizar las prestaciones accesorias, parece realmente una cláusula muy radical la que le da la LGS a la sociedad contra un socio que ha aceptado voluntariamente hacer algo sin gozar de algo adicional del que debería de ser reconocido en la repartición de las ganancias.
En este caso, la legislación española es incluso más restrictiva en ese sentido, ya que desarrolla expresamente la exclusión de los socios en caso de incumplimiento en su artículo 350, “La sociedad de responsabilidad limitada podrá excluir al socio que incumpla voluntariamente la obligación de realizar prestaciones accesorias(…)”. Por tanto, volvemos a la disputa que existe entre lo que busca la sociedad como conjunto contra lo que busca el socio personalmente. De igual manera, no es dable que se tome como posibilidad una medida tan extrema como la de excluir al socio por incumplir algo que ni siquiera debería ser esencial, ya que lo relevante en realidad debería ser el aporte, no una prestación que en sí misma es “accesoria” ni mucho menos si es que no se va a retribuir por hacerla, de la misma forma que señala el artículo (Montoya, 2009, p. 14).
3. PROPUESTA DE SOLUCIÓN
Teniendo en cuenta que las prestaciones accesorias son permitidas por el art. 75 de la LGS y que estas pueden tener carácter obligatorio para todos o algunos de los accionistas y que el incumplimiento de las mismas podría , cabe mencionar que ante la discrecionalidad que da la LGS, para poder sancionar al socio ante el incumplimiento de las prestaciones accesorias, se debe considerar que cuando haya un incumplimiento éste deba ser definitivo, entendiéndose por el mismo que se debe considerar que ante estar en una situación donde la sanción por incumplimiento de prestaciones accesorias puede abarcar la exclusión del accionista, este debe seguir un debido proceso para determinar si puede darse una debida defensa respecto del motivo de su incumplimiento, y con ello se determine que el incumplimiento le es imputable.
La rigurosidad de excluir al socio ante el incumplimiento de las prestaciones accesorias puede ser entendidas en sentido de que estas han sido voluntarias, en consecuencia han sido aceptadas por el socio al momento y su incumplimiento de carácter personal afecta a la sociedad, sin embargo no debe de olvidarse que estas son de carácter complementaria a las funciones de los socios, en ese sentido se puede considerar que no hay una proporcionalidad entre la sanción máxima que se le puede poner al socio como lo es la exclusión en relación a incumplir una obligación complementaria. Al respecto Mercado menciona que “cualquier expediente que se formule con el objeto de expulsar a un accionista por un hecho cualquiera distinto de la falta de pago de la aportación, desnaturalizaría la esencia capitalista de la sociedad anónima”. Si el socio adquirió su condición de tal con el aporte, no resultaría lógico privarle de esa calidad ante el incumplimiento de una obligación que es accesoria y suplementaria del mismo.”(Mercado 128: 2002). En ese sentido la sanción debe ser acorde al carácter suplementario de la prestación accesoria asumida por el accionista, sin embargo, esto queda a merced de lo que pueda estar regulado en el estatuto.
Se puede considerar como propuesta que ante encontrarse la sociedad en un caso de incumplimiento de prestaciones accesoria esta valore para determinar la sanción del socio el daño o perjuicio que ha traído a la sociedad el incumplimiento de la prestación, así también se debe valorar el comportamiento del socio en su desempeño como accionista, como demás variables útiles en cada caso para determinar si la gravedad de su incumplimiento prestacional acarrea la exclusión del accionista. De modo que se considera que estatutariamente se debe plantear un proceso que pondere la sanción que puede recibir el socio en función al daño causado por su incumplimiento, evidentemente regular un procedimiento de sanción ante casos de incumplimiento de prestaciones accesorias queda a la discrecionalidad de la sociedad, motivo que se considera deba estar regulado por una norma imperativa en fin de buscar una proporción con las sanciones en la sociedad.
Se plantea que por norma imperativa se deba regular un procedimiento de sanción por incumplimiento de prestaciones accesorias, se puede considerar que mediante la creación de un procedimiento de sanción a los accionistas se podrán plantear procedimientos mínimos que debe tener la sociedad en cuenta para garantizar que el socio que reciba la sanción goza de un debido proceso que asegure pueda motivar a que la exclusión o la sanción prevista se dio producto de la configuración de hechos más la aplicación de normas de hard law y soft law que legitimen la sanción del accionista que no cumplió sus obligación de prestaciones accesorias sobre todo para la sanción de la exclusión.
La norma planteada puede ser como se mencionó antes tomada como parámetro mínimo de la sociedad para regular un procedimiento sancionador por incumplimiento de obligaciones accesorias, no obstante esto no significa que la sociedad no podría regular este procedimiento a su discrecionalidad sino más bien guiarse de los mínimos establecidos por ley, en caso la sociedad regule un procedimiento sancionador debe tomar en cuenta según señala Gimeno que: “es necesario que dicha cláusula queda redactada con suma claridad para una mayor facilidad de su ejercicio, pues en caso contrario, se producirán consecuencias negativas para la propia sociedad, tanto desde un punto de vista político como económico.” (Gimeno 2013: 33).
Esta propuesta planteada de norma que establezca mínimos para el establecimiento de un procedimiento sancionador por incumplimiento de prestaciones accesorias creemos puede facilitar a motivar la exclusión del accionista y creará garantías para que no solo se valore la configuración del hecho que es incumplir una prestación accesoria por parte del accionista, sino tome en cuenta también demás variables que influyen en el incumplimiento o que se quiera excluir a un accionista de la sociedad solamente amparándose en un incumplimiento de por sí sin ofrecer agotar una vía que garantice un debido proceso. Además, sobre la situación subjetiva del accionista, cabe suponer un posible interés que puede tener el mismo al encontrarse en situación de vulnerabilidad al haber incumplido su prestación accesoria: el ejercicio del derecho de separación. Así, por ejemplo, en España tenemos el caso de la disputa entre dos socios de una sociedad limitada que buscaron el reconocimiento de su derecho de separación debido al fin del cumplimiento de las prestaciones accesorias vinculadas a sus participaciones (Gimeno, 2014).
La sociedad, por su parte, alegó que los actores incumplieron sus obligaciones frente a la sociedad, lo que justificaría la exclusión y no su derecho de separación. Lo que se pretendía dilucidar era si el incumplimiento de las prestaciones accesorias era considerado un hecho objetivo que justificara su separación/exclusión. En ese sentido, al final se dio la razón a estos socios, tomando consideración la tutela de su derecho de separación mediante una cláusula de separación ad nutum, las cuales, en el caso de sociedades cerradas, no sólo son admisibles, sino que facilitan la inversión en estas empresas son especialmente relevantes para los socios minoritarios. Cabe considerar, además, que en caso se excluyera al socio por incumplimiento, de igual forma cabe frente a él el pago de una suma dineraria correspondiente a prorrata de su participación social, y ello con la consiguiente disminución del capital social y la amortización de las acciones o adquisición sin amortización.
Adicionalmente, en cuanto a la afectación al derecho a la entrega de dividendo hacia los accionistas, sigamos el ejemplo de que el accionista A, quien es futbolista, suscribe de contrato mutuo con B (que es la sociedad), en el que se estipula que A preste su imagen, como prestación accesoria obligatoria, con el objetivo de que la empresa se muestre atractiva a ojo público. En ese sentido, el art. 75 LGS nos señala que “El pacto social puede contener prestaciones accesorias con carácter obligatorio para todos o algunos accionistas, distintas de sus aportes, determinándose su contenido, duración, modalidad, retribución y sanción por incumplimiento y pueden ser a favor de la sociedad, de otros accionistas o de terceros (…).
El detalle radica en que, en esta concreta prestación accesoria, la sociedad ya había regulado por estatuto que la repartición de dividendos, realizados a fin de año, será repartida equitativamente entre los socios accionistas. Esto, el accionista A, de observar que la empresa aumentó su capital exponencialmente, podría considerar injusto que dicha repartición sea repartida de tal manera, puesto que otros accionistas, quienes solo se limitaron a ejercer deberes minoritarios con la sociedad, consecuentemente, aportan en participación mucho menor cantidad.
En ese sentido, el accionista A podría solicitar una retribución adicional en su prestación accesoria, con el objetivo de que, en aras de que él aportó más a la sociedad por su imagen, la repartición de sus dividendos sea mayor frente a otros accionistas. Ahora, si la sociedad no acepta esta modificación en el acuerdo (debido al contrato efectuado), ¿Acaso no evidenciamos que colisiona con sus intereses como accionista referente a dicha repartición? De ser así, este accionista de incumplir voluntariamente con dicha prestación por considerarla como tal, ¿Qué ocurre? Nuestra legislación en su art. 248 señala que es causal de exclusión de la sociedad, pese a que este haya aumentado el capital social de sobremanera y encima otros accionistas con menos deberes hayan recibido una misma repartición de dividendos.
A todo esto, encontramos que en la legislación peruana no se regula la figura de “prestaciones accesorias retribuidas”; por el contrario, la sociedad podría sujetarse a que no se presenta la presunción de condición gratuita; mientras que dicho accionista entienda que esta prestación accesoria lleva a una presunción de onerosidad. En ese sentido, ahora hablando de manera general, al reconocerse que el accionista suscriba acciones a la sociedad y con prestaciones accesorias obligatorias, este pueda ser (de determinarlo en el estatuto) compensado adicionalmente por ello. Esto con el objetivo de evitar estas potenciales contingencias.
Por ello, consideramos pues efectivo señalar la figura de prestaciones accesorias retribuidas, seguida de las prestaciones accesorias en el artículo 75 LGS, de la cual se infiere literalmente que la retribución de las prestaciones accesorias se contiene en el pacto social. Asimismo, el art. 87 de la Ley de Sociedades de Capital Española nos menciona la existencia por separado de las prestaciones accesorias retribuidas de las que no. Estas últimas tendrían calidad de ‘gratuitas’. En cualquiera de los casos, en el estatuto debería de indicarse las condiciones de la prestación (como, por ejemplo, su naturaleza determinada o determinable, fungible o no fungible, etc.), entre las cuales figura su carácter (o no) retributivo.
Precisar dichas condiciones puede ser crucial para asegurar que se está o no frente a una prestación accesoria; en su defecto, podría pasar que ella se deniegue: “la indeterminación de la obligación [accesoria] de transferir activos sólo puede ser considerada como acuerdo preliminar o precontractual generador de expectativas de los futuros accionistas (no prestación accesoria en sí)” (CASACIÓN 403-2009)”. Esta conclusión es secundada por el Código Civil español. Al respecto, López menciona que “la prestación accesoria debe ser lícita, posible y determinada o determinable” (2006, p.59). Estos cuatro elementos configuran, entonces, los requisitos indispensables de toda prestación accesoria.
¿Qué pasa entonces cuando no se precise su carácter retributivo? No puede alegarse que la prestación accesoria se haya desnaturalizado cuando el contenido esencial sigue presente (licitud, posibilidad, objeto determinado o determinable). Por lo tanto, se puede formular dos presunciones al respecto: aquella que considere que las prestaciones son de carácter gratuito por defecto, o aquella que considere en cambio su carácter retributivo. Según Montoya (2009, p.84), dado que la prestación accesoria lleva una presunción de onerosidad, entonces a través de ella el socio debería de alcanzar un beneficio más allá de los derechos (entre ellos al dividendo) que le consagran dicho estatus. De lo contrario, sería injusto considerar que el socio se contente con “participar en los mayores beneficios que su prestación propicie a favor de la sociedad merced a la prestación de su servicio”. Para evitar mayores complicaciones, es recomendable que en el estatuto se precise su carácter (o no) retributivo.
Con respecto al problema planteado en torno a la limitación de la transferibilidad de las acciones, debemos de considerar algunos puntos. En primer lugar, las acciones gravadas sean con prestaciones accesorias, sea con obligaciones adicionales, constituyen un tipo especial de acciones, dado que la transferencia de todas o algunas de ellas implica no solamente la transmisión de la condición de socio, sino también la de obligado directamente con la sociedad. Es por esa razón, que el régimen que regule su transmisibilidad debería de ser distinto al de las demás acciones.
A diferencia del Perú, en cuyo caso este importante aspecto no se regula de forma general (salvo para el caso de la Sociedad Comercial, contenida en el art. 294.2), en España, el art. 88 de la Ley de Sociedades de Capital nos menciona dos importantes aspectos: en primer lugar, que la autorización de la sociedad será necesaria para la transmisión de dichas acciones grabadas con prestaciones accesorias, lo cual será competencia de la Junta General en caso de sociedades de responsabilidad limitada, y de los administradores en caso de la Sociedad Anónima, salvo disposición diferente en el estatuto. En segundo lugar, en defecto la sociedad conteste dicha autorización, la misma se entenderá concedida transcurridos dos meses de haberse presentado.
Podemos inferir, entonces, dada la importancia que supone la ‘sustitución del obligado’ para efectos del acreedor, en este caso la sociedad, y que por ello es importante a su vez su consentimiento, y que este debe existir de forma general en todas las sociedades, sin importar su tipo, y que, por lo tanto, prima facie, ello constituye una limitación válida a su transmisibilidad unidireccional. En el caso de las Sociedades anónimas abiertas, el consentimiento, salvo pacto en contrario del estatuto, debería de quedar a cargo del Directorio, dadas sus características y atribuciones especiales (Montoya, 2009, p.88), opinión a su vez recogida por el mencionado art. 88 de la LSC. A través de este mecanismo, no se estaría contraviniendo el art. 254 LGS, ya dicha disposición estatutaria no constituye una limitación per se, sino tan solo un legítimo derecho del acreedor de resguardar la asunción de la deuda (Elías, 2015). Esta opinión tiene respaldo legal en el art. 102 LGS, ello en tanto hemos concluido que en este extremo (transmisibilidad de acciones) las obligaciones adicionales son equiparables con las prestaciones accesorias, tal como veremos enseguida.
Caso distinto es con relación a la sociedad anónima cerrada. En el caso se quiera transmitir las acciones gravadas con prestaciones accesorias a un tercero, para ello bajo ninguna circunstancia se debería apelar al art. 237 y 238 LGS, ya que, como mencionamos previamente, se trata de tipos de acciones distintas. Sin embargo, no por ello, debemos de descuidar el carácter de intuitu personae que caracteriza a este tipo de sociedad, por lo tanto, el consentimiento debería de operar para la Junta General; e inclusive en el estatuto se podría agregar una cláusula que regule mayores aspectos de la naturaleza de la transmisión.
Teniendo en cuenta todos estos detalles cabe proponerse una última pregunta: ¿Cuál es el plazo que debería de operar para que se suponga el consentimiento tácito en caso no haya pronunciamiento de la sociedad? Para responder esta pregunta, debemos de tener en cuenta, que la ley española no ha diferenciado a la prestación accesoria de la obligación adicional, a diferencia de la peruana, donde ambas están expresamente reguladas en los art. 75 y 86 LGS. Sin embargo, tal como hemos estado analizando, las dos son asimilables en el sentido que constituyen una deuda adicional que el socio contrae con la sociedad; la distinción versa, al final, sobre la identidad del sujeto destinatario de la prestación, y de qué forma aquella afecta personalmente al socio (Mercado, 2002). Siendo entonces que en ambos casos el acreedor es la sociedad, y el deudor, el socio, no sería conveniente diferenciar más a estas dos figuras en ese extremo. Por lo tanto, la regulación operable con ocasión de su transmisibilidad debería de ser la misma, tal como sucede en la legislación española.
El art. 88 de la Ley de Sociedades de Capital menciona, tal como ya hemos dicho, que transcurridos dos meses de presentada la solicitud de autorización de transmisión sin que la sociedad hubiese contestada, ella se considerará concedida. ¿Existe una norma similar en la LGS peruana? La respuesta es no. Como ya hemos señalado anteriormente, para el caso de las sociedades anónimas cerradas no podemos aplicar análogamente el art. 237 LGS. Este es un importante vacío legal que, además de la falta de precisión sobre la transmisibilidad de acciones gravadas con prestaciones accesorias (lo cual mencionamos al comienzo), debería de ser subsanada para evitar confusiones futuras. Mientras tanto, únicamente podemos confiar que en el estatuto se regulen plazos razonables con respecto a la presunción de consentimiento de la sociedad en caso falta de pronunciamiento expreso; por ello, sería una razón para que la Ley General de Sociedades pueda ser modificada y así evitar conflictos causados por estos vacíos que, a comparación de leyes extranjeras, terminan perjudicando al accionista y solamente basarse en la autonomía privada de la sociedad.
- CONCLUSIONES
- La Ley General de Sociedades regula las prestaciones accesorias estableciendo que en el pacto social se pueden incluir los compromisos junto con las sanciones que puedan tener los accionistas por incumplimiento de obligaciones.
- Las prestaciones accesorias son de suma importancia en la sociedad debido a que estas proveen recursos a la sociedad que permiten el correcto funcionamiento de las actividades empresariales.
- La creación de las prestaciones accesorias se realiza junto a la formulación del pacto social tomando en cuenta el consentimiento de los socios fundadores en un primer momento; no obstante, pueden ser modificadas posteriormente mediante la junta general de accionistas.
- Las prestaciones y obligaciones a favor de la sociedad que no estén incluidas en el estatuto social no tendrán el carácter de “prestaciones accesorias” ya que deben ser estatutarias para poder ser calificadas como obligaciones.
- El incumplimiento voluntario de las prestaciones accesorias es una causal de exclusión del socio ya que es considerada una obligación en la que se pide a todos o algunos socios a portar sus servicios a favor de la sociedad para su desarrollo.
- Si bien la prestación accesoria es una obligación acordada entre el socio y la sociedad podría suceder que los intereses individuales colisionen con las prestaciones accesorias debido a que los intereses de los accionistas cambian mientras que la sociedad debe mantener el correspondiente interés general.
- La exclusión del accionista por incumplimiento de obligaciones (no cumplir con las prestaciones accesorias pactadas) podría afectar los derechos del accionista como por ejemplo el derecho de separación y la entrega de dividendos.
- El derecho a la propiedad es el primer derecho del accionista que se encuentra afectado principalmente por la forma en la que las acciones son transferidas. No hay una “libertad” tan grande para el accionista en cuanto a la transferencia de acciones ya que debe seguir el derecho de suscripción preferente que consiste en comunicar ante la sociedad su intención de vender sus acciones. Pasados los sesenta días del comunicado, recién podrá ser transferible a un tercero, catalogando esta regla como una barrera o desventaja para el tercero que está interesado.
- El derecho a los dividendos también resulta afectado ya que en la investigación se evidenció que no es del todo justo que la sociedad pueda no tomar en cuenta la prestación accesoria como un valor agregado en la participación del accionista como parte de la entrega de dividendos en la repartición de la misma a diferencia de otro accionista que va a recibir la misma cantidad de dividendos sin realizar ninguna prestación adicional. Por ello, se considera que el accionista no debería recibir la misma cantidad de dividendos que un accionista que ha aportado mucho más en la sociedad.
- En cuanto al derecho de separación, esto podría llevar a una sanción que no se considera del todo correcta
- Respondiendo a los problemas encontrados a lo largo de la investigación, una de las propuestas es valorar el comportamiento del socio en su desempeño como accionista junto con la gravedad del incumplimiento prestacional para verificar si la exclusión es considera una medida proporcional al incumplimiento de la obligación del socio.
- Se puede hacer una reforma estatutaria para que así se establezca un procedimiento de sanción ante casos de incumplimiento de prestaciones accesorias. Así, se tendrá la garantía de que estas sanciones sean justas evitando el abuso de la autonomía privada de las sociedades frente a los accionistas.
- Sobre la entrega de dividendos hacia los accionistas, la propuesta de solución partiría, en principio, en rechazar la idea de que la repartición de dividendos realizados a fin de año sean repartidas equitativamente entre los socios. La propuesta sería seguir el modelo de la Ley de Sociedades de Capital Española, precisamente en su artículo 87, que menciona la existencia por separado de las prestaciones accesorias retribuidas de las que no (gratuitas).
- La Ley de Sociedades de Capital, específicamente en el artículo 88, demuestra que existe un vacío legal en La Ley General de Sociedades peruana debido a que no es tan precisa a comparación de distintas leyes extranjeras. Por ejemplo, la falta de precisión sobre la transmisibilidad de acciones gravas con prestaciones accesorias debería ser subsanada para evitar confusiones futuras. Ante ello, en el Perú solamente se podría confiar que en el estatuto se regulen cláusulas razonables y sanciones proporcionales junto con la presunción de consentimiento de la sociedad y accionista para evitar malentendidos.
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Ley de Sociedades Comerciales Ley N°16060
Ley de compañías
Aktiengesetz-AktG (Ley de sociedades anónimas alemán)
Codice Civile (Código Civil Italiano)
Código de Comercio Peruano 190
