Investigación realizada por Ana Francesca Chirinos Ravenna, Kevin Roman Tarco Romero, Sergio Antonio Silva Tapia, alumnos de la maestría en Derecho de la Empresa.
I. CASO
El presente análisis se centrará en la Resolución N. 1845-2010-SUNARP-TR-L del Tribunal Registral de Lima. La cual denegó la inscripción de una escisión que buscaba dejar sin efecto la fusión de la Empresa Paz S.A.C., que ya había sido extinguida jurídicamente, es decir, ya no poseía más personalidad jurídica por haber sido absorbida por la Empresa Dasa S.A.C., en virtud de la escisión en la que interviene la sociedad extinguida primigeniamente (2010, p. 1).
En virtud de artículos como el 121 del Registro de Sociedades se extingue la sociedad, se procede a cerrar la partida y que posteriormente se solicite una escisión resulta un sinsentido jurídico para el Tribunal, ya que la fusión extinguió la personalidad jurídica y la vida de la misma de tal manera que lo que se solicita por parte de la Empresa Dasa S.A.C. es incorrecto. A continuación, se analizará teóricamente la temática sobre la fusión y la escisión de las empresas.
II. ANÁLISIS TEÓRICO
II.I. FUSIÓN
Nuestro ordenamiento jurídico, al referirse a reorganización de sociedades, desarrolla lo referido a fusión y escisión o división de sociedades. Conforme al profesor Hernández, hablar de fusión significa unión de sociedades, confusión de patrimonios, transferencia de este a una sola sociedad, que incluye tanto los activos como los pasivos (año 1997. p.27).
Debemos recordar que la fusión era una causal de disolución, empero a la dación de la Ley General de Sociedades 26887 (en adelante LGS), se modificó la normativa, para que actualmente se llegue a la fusión, sin previo acuerdo de disolución ni de liquidación de patrimonios (Hundskopf. Año 1997. p. 58).
Conforme a lo anteriormente planteado, se tiene que nuestra LGS, regula: i) la extinción de dos o más sociedades para conformar una nueva sociedad a la cual se incorpora todo el patrimonio de las sociedades extintas a título universal y ii) la absorción de una o más sociedades, por otra preexistente, consecuentemente se produce la extinción de las primeras y la asunción del patrimonio universal de las absorbidas por la segunda (244°).
El profesor Payet, desarrolla la complejidad del proceso de fusión, resalta la especial importancia que tiene los conceptos de: i) materialidad, ii) obligación de informar, iii) prohibición de insider trading y iv) de los requisitos para configurar la responsabilidad. Respecto a este proceso, se analiza en principio el interés de ciertas personas para comprar o vender una sociedad, luego se identifica a la posible contraparte y se evalúa las conversaciones para ver la factibilidad de realizar esta transacción de fusión, adquisición o venta, en esta etapa es de suma importancia mantener confidencialidad en las negociaciones (año 2007. pp.135-139).
Es usual que se celebre acuerdos sobre la difusión de información, respecto responsabilidades, etc, que desembocará, a la estructura de una posible oferta de compra, así como la suscripción de un documento que sustente la operación, los precios, estructuras, plazos y condiciones.
II.II. ESCISIÓN
El tratadista argentino Julio Otaegui señala que una escisión implica el desdoblamiento de una persona jurídica en nuevas personas jurídicas, pudiendo continuar existiendo o extinguirse la persona jurídica primigenia, según se trate de una excorporación o de una división. Cuando se hace se trata el tema de una sociedad excorporante se refieren al supuesto en que solo se transfieren parte del patrimonio a una sociedad beneficiaria, ergo ambas sociedades siguen existiendo (1981, p. 249).
No obstante, todo este proceso solo se presenta si es que existe una sociedad con personalidad jurídica la cual se puede dividir o partir, pero en el presente caso la sociedad ya no existía cuando se solicitó la escisión e incluso su partida ya había sido cerrada por lo que la solicitud era irrealizable. Dado que ya no teníamos una sociedad excorporante que pudiese transferir su patrimonio a una sociedad beneficiaria.
III. DISCUSIÓN JURÍDICA
Los elementos esenciales de una fusión son: unión de sociedades, unión de patrimonios, unión de socios y extinción de una o más sociedades (Hernández, 1997, p. 28). En el presente caso, estamos ante una fusión por absorción, Empresa Dasa S.A.C. asumió a título universal y en bloque el patrimonio íntegro de Empresa Paz S.A.C., extinguiéndose esta última. En esa línea, el artículo 6 de la LGS establece que las sociedades adquieren personalidad jurídica desde su inscripción en el Registro Público y la mantienen hasta que se inscribe su extinción. Por su parte, el Reglamento del Registro de Sociedades, dispone en su artículo 161 que la inscripción de la extinción determina el cierre de su partida registral y la baja de su denominación del Índice Nacional del Registro de Personas Jurídicas.
El Tribunal Registral denegó la inscripción de la escisión que pretendía dejar sin efecto la fusión, por adolecer de obstáculo insubsanable, pues Empresa Paz S.A.C. se había extinguido y su partida registral estaba cerrada. La extinción tras una fusión, implica la disolución de pleno derecho, sin liquidación, y pérdida de la personalidad jurídica de la sociedad absorbida. Extinguida Empresa Paz S.A.C., existe una imposibilidad jurídica para que participe de una escisión o adopte cualquier acuerdo en general, pues la sociedad dejó de existir como tal ante el ordenamiento jurídico.
En este caso la fusión se aprobó y se inscribió en el 2007. La escisión, por su parte, se aprobó en el 2009; es decir, se pretendía dejar sin efecto la fusión luego de 2 años. Una fusión es un aspecto relevante para la sociedad; por ello, la legislación societaria exige cumplir con una serie de requisitos, como la preparación de un proyecto de fusión y de estados financieros, publicación de acuerdos, abstención de realizar actos significativos, entre otros. Existen motivos económicamente razonables y lógicos para decidir una fusión, susceptibles de producir un efecto sinérgico (Mascareñas, 2000, p. 5). En el caso analizado, las sociedades sustentaban la escisión indicando que el Ministerio de Transportes (en adelante MTC) desconoció la fusión y no renovó las concesiones otorgadas a favor de Empresa Paz S.A.C., para realizar transporte de pasajeros en diversas rutas. Más allá de que este parece ser un motivo insuficiente, la fusión no podía ser dejada sin efecto, dado que la misma ya se había formalizado, inscrito y producido efectos jurídicos.
IV. OPINIÓN MAYORITARIA Y OPINIÓN MINORITARIA
IV.I. MAYORITARIA
Estamos de acuerdo con la decisión del Tribunal Registral pues una vez que la fusión queda formalizada e inscrita, despliega efectos jurídicos erga omnes, y se producen consecuencias irrevocables, como la extinción de la sociedad absorbida. La fusión implica la transmisión de todas las relaciones jurídicas (incluidas concesiones) de la sociedad absorbida, a favor de la absorbente. En tal sentido, correspondía que el MTC reconozca las mismas concesiones otorgadas previamente a favor de Empresa Paz S.A.C., ahora a favor de Empresa Dasa S.A.C. tras la fusión. En el 2016 se emitió el Decreto Legislativo Nº 1310, el cual explicitó esto último y estableció que en fusiones, todos los registros y autorizaciones de las sociedades extinguidas se entienden transferidos de pleno derecho a la sociedad absorbente o incorporante, siendo también aplicable esta regla en casos de escisión y reorganización simple.
La LGS únicamente regula la pretensión judicial de nulidad de fusión inscrita, basada en la nulidad de los acuerdos de las juntas generales de las sociedades participantes. Esta pretensión caduca a los 6 meses de inscrita la fusión. En este caso, transcurrieron más de 2 años desde la inscripción.
Finalmente, una opción práctica para dejar sin efecto la fusión, pero sin que la sociedad absorbida pueda recobrar su personalidad jurídica, pues irremediablemente ya se extinguió, consiste en que Empresa Dasa S.A.C. se escinda sin extinguirse, segregando el mismo bloque patrimonial que recibió al absorber a Empresa Paz S.A.C., a favor de una sociedad nueva. De esta manera, se podría volver a la situación anterior a la fusión, quedándose Empresa Dasa S.A.C. con el mismo patrimonio que tenía antes y la nueva sociedad teniendo el mismo patrimonio que le correspondía a Empresa Paz S.A.C., sin poder recobrar esta última su personalidad jurídica.
IV.II. MINORITARIA
Una alternativa para las sociedades que participaron en la fusión, dadas las particularidades del presente caso, hubiera sido que el acuerdo de fusión sea adoptado, por ambas empresas, sujeto a una condición suspensiva, consistente en la obtención de los permisos del MTC. Para ello, hubiese sido necesario que se fije un plazo determinado para que se obtengan los referidos permisos. En caso estos no fueran otorgados en el plazo acordado, entonces la fusión quedaba sin efecto.
No obstante, consideramos que esta opción podría tener algunas complejidades, de orden administrativo, pues para que los permisos sean transferidos a favor de Empresa Dasa S.A.C. debía cumplirse con toda la reglamentación aplicable, lo que podría hacer más gravosa y costosa la fusión. Asimismo, la fusión no podría haberse inscrito en los Registros Públicos hasta el cumplimiento de la condición suspensiva y hasta su plena entrada en vigencia.
V. CONCLUSIONES
La fusión y escisión, son herramientas del derecho societario que permiten a las empresas responder a mercados más competitivos. El caso analizado muestra que la decisión de fusión fue tomada solo a condición de realizar una “única” actividad económica. Lo cual evidencia que las empresas participantes no realizaron un trabajo riguroso, ex ante, para tomar una decisión tan crucial.
Nos encontramos de acuerdo con lo resuelto por el Tribunal Registral, pues la escisión no podía ser celebrada por una sociedad extinguida y sin personalidad jurídica. La fusión conlleva necesariamente la extinción de una o más sociedades, dicha extinción no puede ser revocada después de su inscripción en el Registro Público y menos a través de una escisión.
En una fusión, todos los registros, certificados, permisos, licencias y autorizaciones de titularidad de las sociedades que se extinguen se entienden transferidos de pleno derecho a la sociedad absorbente o incorporante. Ninguna entidad pública puede desconocer los derechos adquiridos por las sociedades absorbentes o incorporantes como consecuencia de la fusión.
En síntesis, en el presente caso la solicitud fue denegada por la falta de personalidad jurídica de la empresa por lo que se hizo evidente que lo adecuado hubiese sido en lugar de celebrar una escisión se debió interponer diversos recursos en la vía administrativa en el propio MTC de tal manera que se pudiese lograr obtener lo deseado, ya que la elección de ir a al Tribunal Registral de la forma en la que se llevó a cabo no dio resultados.
VI. BIBLIOGRAFÍA
Hernández Gazzo, J. (1997). “Reorganización de sociedades: fusión y escisión”, lus et Veritas. Lima, año 8, número 14, pp. 27-30
Hunsdkopf Exebio, O. (1997). “Disolución, Liquidación y Extinción de Sociedades y las Sociedades Irregulares”. Themis. Lima. pp. 57-63.
Mascareñas, J. (2000). “Razones económicas de las fusiones y adquisiciones de empresas”. Fusiones y adquisiciones de empresas. Madrid: McGraw-Hill/Interamericana de España S.A.U., pp. 5-28
Otaegui, J. Fusión y escisión de sociedades comerciales. Buenos Aires, Abaco, 1981. p. 249.
Payet Puccio, J. (2007). “Fusiones, adquisiciones y la información en el Mercado de Valores”. Themis. Lima, número 54, pp. 135-139.
Tribunal Registral. Resolución N. 1845-2010-SUNARP-TR-L. (fecha 28 de diciembre del 2010).
