Investigación realizada por Ana Francesca Chirinos Ravenna, alumna de la maestría en Derecho de la Empresa.
I. INTRODUCCIÓN
En la actualidad existe una creciente preocupación por el mal manejo de las empresas en temas de gobierno corporativo por lo que en múltiples oportunidades se ha cuestionado si es suficiente el hecho de que la regulación actual sea soft law, es decir, no sea vinculante, aunque sí relevante. Según el autor Pérez Carreño, el momento álgido se dio con la crisis de Enron, la cual significó para los sistemas jurídicos un no retorno en la confianza en la autorregulación y una transformación redirigida a la transparencia y al cumplimento de prácticas que antes eran consideradas solo ‘‘tick and box’’, es decir una lista de chequeo o un formulario que había que llenar. Esto provocó la necesidad de reconceptualizar la forma del ejercicio del gobierno corporativo conforme a las realidades políticas, jurídicas o culturales de cada lugar en específico (2009, p. 73). Cabe hacerse la atingencia de que la autoregulación es la capacidad de una entidad, asociación, organización, etc. de regularse a sí misma, mientras que el soft law son los instrumentos jurídicos que no tienen fuerza vinculante.
En otras palabras, se ha debatido si es que el dejar la temática del gobierno corporativo a la autorregulación es suficientemente eficiente como para lograr los resultados esperados o si es que una alternativa como convertir el Código de Buen Gobierno Corporativo en un hard law sería una mejor manera de lograr que las empresas cumplan con su deber de transparencia. En el presente y breve ensayo se explicará el marco teórico, el problema de investigación, se dará una propuesta de solución tentativa y las conclusiones.
II. MARCO TEÓRICO
En primer lugar, se explicará brevemente qué es el gobierno corporativo en base a la definición que brindan los especialistas sobre el tema y luego se explicará que es el soft law en base a un reconocido estudio de abogados español, tercero se desarrollará como se interconectan el soft law y el gobierno corporativo.
II.I. ¿QUÉ ES EL GOBIERNO CORPORATIVO?
Según J. Wolfensohn, expresidente del Banco Mundial, se define el gobierno corporativo como el conjunto de reglas y procedimientos para la toma de decisiones en los temas de índole empresarial y la promoción de la justicia corporativa, estándares de transparencia y además la rendición de cuentas (1999). Es decir, el gobierno corporativo es un conjunto de normativas y procesos para la toma estratégica de elecciones en las empresas, pero siempre bajo estándares éticos.
En la misma línea Vepa Kamesan, gobernadora del Banco de Reserva de India, señala que el gobierno corporativo significa hacer todo de una forma más adecuada con la finalidad de mejorar las relaciones entre la empresa y sus accionistas; en otras palabras, mejorar la calidad de los miembros de la junta directiva, lograr obtener un pensamiento a largo plazo y asegurar la fiscalización de la gerencia en el mejor interés de los accionistas (2013).
En otros términos, un buen gobierno corporativo implica las mejores decisiones que se puedan tomar a favor de los accionistas siempre revisando y fiscalizando al equipo para lograr buenos resultados y eficiencia para la empresa. A continuación, explicaremos en qué consiste el soft law y cómo este se llega a conectar con el gobierno corporativo.
II.II. ¿QUÉ ES EL SOFT LAW?
El estudio Garrigues de España indica que el soft law son recomendaciones de seguimiento voluntario, sujetas al principio de “cumplir o explicar”, contrarias a las normas imperativas que los diferentes estados han aprobado (2014, p. 2). Es decir, el soft law son instrumentos que no son jurídicamente vinculantes, pero tienen relevancia por lo cual determinan efectos, mientras que la autoregulación es la capacidad de monitorearse a sí mismo de forma voluntaria.
II.III. EL GOBIERNO CORPORATIVO Y SU VÍNCULO CON EL SOFT LAW
La OECD a diferencia de sus recomendaciones de los años 1999 y 2004, público una actualización en la que hay modificaciones interesantes. En ella consideró que el gobierno corporativo necesitaba un marco legislativo, reglamentario e institucional fehaciente en el que los diferentes sujetos depositaron su confianza al entablar relaciones contractuales. Asimismo, señaló que este sistema de compromisos voluntarios debía responder a la historia, tradición y a las especificidades de cada país involucrado (2015, p. 13).
En virtud de lo antes expuesto, se puede observar que la OECD indicó que el gobierno corporativo debía redefinirse de tal manera que obtuviera flexibilidad para las relaciones contractuales de forma que se adaptase a la realidad de cada país; sin embargo, en ningún panorama señaló que debía ser algo imperativo, sino que simplemente lo colocó como parte de soft law.
Tabra afirma que encontramos la relación entre la autorregulación y las reglas del soft law que se entrelazan para fomentar la inclusión de adecuadas normas de conducta no vinculantes jurídicamente de tal manera que garanticen la confianza de los accionistas y de los demás sujetos que posean un interés, los stakeholders, hacia sus administradores (2019, p. 73). Es decir, las reglas de gobierno corporativo actualmente son soft law por lo que, aunque son importantes no tienen el mismo peso jurídico que el hard law y han sido introducidas principalmente para garantizar la confianza del público de interés de una empresa. Es necesario fortalecer aún más el marco normativo actual para poder dar aun mayor confianza a los inversores.
II.IV. MARCO LEGAL DEL GOBIERNO CORPORATIVO EN EL PERÚ
El Código de Buen Gobierno Corporativo para Sociedades Peruanas publicado en el 2013 en reemplazo del 2004 tenía como objetivo promover la generación de una verídica cultura del Buen Gobierno Corporativo en el país que mejore la percepción societaria para los inversionistas y pro el desarrollo empresarial coadyuvando a la generación de valor en la economía peruana y mejorando la situación del mercado interno y externo. Este Código de Buen Gobierno Corporativo presenta una serie de lineamientos de índole societario de soft law por lo que carece de la relevancia necesaria ante incumplimientos graves de las empresas.
En contraposición al uso de normas de autorregulación y la influencia del soft law el hard law en el Perú no ha tenido gran acogida en su publicación en relación al gobierno corporativo. La razón principal es que el legislador consideró que se debería dar mayor espacio a la libertad de la empresa; sin embargo, mucho antes de la aparición de estas reglas de gobernanza societaria, existían personas que especificaban la necesidad de implementar controles a quienes influenciaban en los órganos de gobierno para proteger los derechos (Tabra, 2019, p. 73). Mi postura coincide más con las personas que consideran que se deben implementar un mecanismo corporativo que proteja más los derechos de las minorías y además considero que se debe implementar un gobierno corporativo como hard law porque de esta manera se prevendrían tantos problemas de transparencias como los que se están dando en las empresas.
Cabe mencionar el Informe Cadbury que se publicó en 1992 como respuesta a los escándalos corporativos de BCCI, Polly Peck y Maxwell, y fue seguido por la creación del Código de Gobierno Corporativo del Reino Unido. Este indica que un aspecto clave del Código desde su inicio ha sido el enfoque de «cumplir o explicar» y que implica una división de responsabilidades entre el presidente del directorio, el CEO y demás miembros de la organización, directores externos, auditorías, entre otros aspectos que permitan un sistema dotado de independencia y transparencia (Mastrangelo, 2015).
Flores indica que la antigua Ley General de Sociedades, Decreto Legislativo 311 incluía la figura de Consejo de Vigilancia quien era el organismo encargado de proteger y fiscalizar los intereses de los accionistas, sin embargo, este organismo posteriormente fue desarticulado. La actual Ley General de Sociedades incluyó la auditoría anual externa para el fortalecimiento de impugnación de acuerdos (1992). Tal como se observa estos mecanismos fueron incorporados de forma complementaria, ya que no tenemos unas reglas claras e imperativas que nos permitan saber en el gobierno corporativo cuál es la forma más adecuada de lograr el cumplimiento de los deberes de independencia, transparencia, entre otros.
III. PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN
De inmediato se expondrá por qué el gobierno corporativo desde mi visión debería transmutar a hard law debido a que presenta tres grandes sub problemáticas: el incentivo a incumplir, el aumento de la inseguridad jurídica y la distorsión de la función de los tribunales.
III.I. ¿POR QUÉ EL GOBIERNO CORPORORATIVO EN SOFT LAW ES INSUFICIENTE?
III.I.I. EL INCENTIVO A INCUMPLIR AL SER SOFT LAW
En el caso de los sistemas normativos sin un control o una sanción el incentivo es evidente, sin embargo, también se presenta la situación en la cual a pesar de que exista sanción la norma posee conceptos indeterminados por lo cual al ser tan solo recomendaciones existe un incentivo perverso de incumplimiento (Tena, 2015, p. 3). Es decir, al ser solo recomendaciones las empresas no aplican la normativa y ven en ella un incentivo negativo para no llevarlo a la praxis de tal manera que ahorran costos, no son sancionadas y en todo caso, si es que los son dado que la conceptualización no es del todo cerrada, rehúyen a la fiscalización. Dado que se trata de soft law el sistema permite no llevar a cabo las recomendaciones si es que se explica el fundamento de la negativa.
III.I.II. EL AUMENTO DE LA INSEGURIDAD JURÍDICA
Es un hecho que el legislador a pretendido limitar el riesgo restringiendo las posibilidades de impugnación en ciertos casos de incumplimientos graves no obstante, sigue existiendo un ápice peligroso de indeterminación que configura una cadena de casos que afectan al sistema judicial en sus conjuntos lo vuelve ineficiente y errático. Además de que contribuyen a la inseguridad jurídica y dado que el buen gobierno corporativo solo son recomendaciones no resultan del todo exigibles (Tena, 2015, p. 4). Como la misma cita menciona, las obligaciones no son exigibles por lo que se aumentan la inseguridad jurídica al no tener un parámetro imperativo que se deba seguir de forma rigurosa.
III.I.III. FALTA DE TRANSPARENCIA
Países como Chile poseen leyes de gobierno corporativo como hard law y una de las principales razones para la adopción de esta fue la necesidad de dotar de aún más transparencia a su sistema. Respecto a su normativa señalan que uno de los pilares fundamentales de la ley es la transparencia por la “vía de aumentar el flujo de información al mercado y la creación de políticas que promuevan la transparencia por parte de los directores y crear mecanismos de autoregulación para el control del abuso de información’’ (Deloitte, 2010). Esto demuestra que existían falencias en el sistema predecesor que era de soft law y en el que las recomendaciones del gobierno corporativo no eran vinculantes y: por ende, no eran obligatorias, ni exigibles.
IV. PROPUESTA DE SOLUCIÓN
Enseguida, se brindará una propuesta de solución la cual consiste en concientización de la responsabilidad social corporativa y luego la transformación del gobierno corporativo en hard law en sí.
IV.I. CONCIENTIZAR SOBRE LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA
La responsabilidad social corporativa es conceptualizada como la manera de conducir los negocios de las empresas considerando no solamente la rentabilidad de las mismas sino también teniendo en cuenta los impactos en todos los aspectos de las actividades que generan sobre los sujetos que participan tanto en su proceso de desarrollo empleados, accionistas como en sus consumidores, clientes. Además, implica el cumplimiento de la legislación obligatoria nacional e internacional, así como cualquier otra acción voluntaria que la empresa emprenda (Observatorio de responsabilidad social corporativa, 2014, p. 5).
Mi propuesta de solución se centra en dos aspectos principales el primero es concientizar sobre la responsabilidad social corporativa, esto significa empezar a dejar de ver a las empresas como entes que solo quieren lucrar y que se comiencen a preocupar por la estructura interna que poseen y por los valores que las rigen. El segundo es que ya no se considere el Código de Buen Gobierno Corporativo como un conjunto de recomendaciones, sino como parte del hard law y se comience a aplicar de forma imperativa en nuestro sistema jurídico.
IV.II. CONVERTIR EL GOBIERNO CORPORATIVO EN HARD LAW
Según Ignacio Gomá, las fórmulas incorporadas por los Códigos de Buen Gobierno Corporativo actualmente acaban transformadas en hard law con el transcurso del tiempo la problemática es que si se consideran como procedimiento trascendental per se es un sistema que no lo contempla de esta manera puede que se resulte en una infracción o en un despropósito. Por lo que un soft law terminaría siendo alterado si no se respeta y sería más conveniente convertirlo en una ley. (2016, p. 4). Coincidiendo con el autor mi propuesta es similar ya que considero se debería convertir el Código de Buen Gobierno Corporativo en un hard law de tal manera que tengamos normas imperativas que den más claridad al sistema jurídico peruano y lo doten de aún más transparencia. Modelos como el Chileno podrían servir de arquetipo para tener nuestro propio sistema en temas de gobierno corporativo siempre tomando en consideración las especificidades de nuestra regulación por lo que podríamos transformar en hard law algunos parámetros del Código de Buen Gobierno Corporativo e incluir aspectos de la LGS que son relevantes de forma que estén ordenados como en el caso chileno en un mismo cuerpo jurídico.
V. CONCLUSIONES
En síntesis, el gobierno corporativo debería convertirse en hard law porque de esta manera se obtendría un sistema normativo de obligatorio cumplimiento para las empresas que permitiría fiscalizarlas y revisar si es que verdaderamente se está dando independencia, transparencia entre otros aspectos vitales para el adecuado funcionar de una institución. Además, contribuiría a una política de mayor concientización del rol de las empresas en la sociedad más allá del lucro.
Asimismo, al convertirlo en hard law, se eliminaría el incentivo de incumplimiento, se disminuiría la inseguridad jurídica sobre el tema al tener normas aún más claras y obligatorias y se evitaría la distorsión de la función de los tribunales. Por ello, es que desde mi perspectiva lo idóneo sería una transformación del sistema de soft law en hard law en materia de gobierno corporativo.
VI. BIBLIOGRAFÍA
Código de Buen Gobierno Corporativo para las Sociedades Peruanas, Pro capitales. (2013). Lima.
Deloitte (2010). Nueva Ley de Gobiernos Corporativos, Cambios más Relevantes. Santiago. Recuperado de https://aechile.cl/wp-content/uploads/2012/09/ley-Gobiernos-corporativos.pdf
Mastrangelo, A. (2015). Informe Cardbury 25 años de Gobierno Corporativo. Recuperado de https://alejandramastrangelo.com/informe-cadbury-25-anos-de-gobierno-corporativo/
Flores, P. (1998). Nuevo derecho societario peruano, Cámara de Comercio de Lima, Lima.
Garrigues. (2014). Paso adelante en el buen gobierno de las sociedades. Diario de Navarra. Recuperado de https://www.garrigues.com/es_ES/noticia/paso-adelante-en-el-buen-gobierno-de-las-sociedades
Gomá. I. (2016). Hard law y soft law: gobierno corporativo y capitalismo clientelar. Recuperado de https://www.hayderecho.com/2016/05/30/hard-law-y-soft-law-gobierno-corporativo-y-capitalismo-clientelar/
Kamesan. V. (2013). “The Companies Act”. India.
Observatorio de responsabilidad social corporativa. (2014). “La RSC, ¿Qué es?”. Recuperado de https://observatoriorsc.org/wp-content/uploads/2014/08/Ebook_La_RSC_modific.06.06.1 4_OK.pdf
Organización para el Desarrollo y la Cooperación Económica (OECD). (2015). Principios de Gobierno Corporativo de la OCDE y del G20. Paris.
Pérez, E. (2009). “Gobierno corporativo y responsabilidad social de las empresas”. Marcial Pons. Madrid.
Tabra, E. (2019). “El rol de la autorregulación en el gobierno corporativo: aspectos jurídicos societarios y constitucionales en el marco legal peruano”. Revista de actualidad mercantil, 6, 64-86. Recuperado de https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/actualidadmercantil/article/view /21700
Wolfensohn. J. (1999). “La gobernabilidad corporativa”. Financial Times.
Tena. R. (2015). “Soft law y control de legalidad: el caso del gobierno corporativo”. El Notario. Recuperado de https://www.elnotario.es/index.php/opinion/opinion/4154-soft-law-y-control-de-legalidad-el-caso-del-gobierno-corporativo
