Investigación realizada por Julio César Del Carpio Sánchez, alumno de la maestría en Derecho de la Empresa.
Las prácticas restrictivas de la libre competencia han ido en aumento y han sido difíciles de determinar y probar debido a la complicada labor de investigación e indagación que tiene la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del INDECOPI, para encontrar medios probatorios fehacientes e identificar este tipo de prácticas que limitan la correcta y libre participación de los agentes económicos dentro de un determinado sector del mercado.
De manera unilateral o por medio de la concertación de varios agentes económicos, se realizan diversas prácticas anticompetitivas, evitando ser identificados y de alguna forma ser rastreados, con el fin de que no se materialicen pruebas directas e idóneas en su contra; es en este tipo de prácticas donde los indicios cobran un carácter determinante para la Comisión de Defensa de la Libre Competencia, con la finalidad de señalar este tipo de prácticas colusorias que impiden el desenvolvimiento de una libre competencia en las licitaciones o concursos públicos. (Dávila, 2019)
El Código Procesal Civil reconoce como sucedáneos de la prueba a los indicios, presunciones y ficciones con el fin de generar certeza en el juez antes de tomar una decisión. En temas de libre competencia, estos son de gran importancia para la Comisión, la Sala de Competencia del Tribunal del INDECOPI y los órganos jurisdiccionales correspondientes con el fin de identificar aquellas prácticas restrictivas de competencia que impiden el desarrollo normal del mercado.
Las prácticas colusorias se generan como un acuerdo de voluntades por parte de los agentes económicos a través de un contrato, pacto, etc., por medio de los cuales los competidores se comprometen a actuar bajo un plan común, muchas veces buscando limitar la competencia entre ellos, para evitar los riesgos que conllevaría el luchar por el favoritismo de los clientes. (Quintana, 2013)
A lo largo de los años han existido casos en lo que las autoridades competentes han basado sus decisiones en los indicios y presunciones hallados, tales como: Petroleos del Sur S.A. contra Rheem Peruana S.A. y Envases Metálicos S.A.; la Comisión contra Nortfarma S.A.C., Farmacias Peruanas S.A., Albis S.A., Eckerd Perú S.A., etc.; o la Comisión contra Praxair Perú S.R.L., Aga S.A. y Messer Gases del Perú S.A.. Dichos casos son solo algunos en lo que la investigación por parte de los órganos internos del Indecopi, han logrado determinar la existencia de conductas anticompetitivas por parte de estas empresas para restringir la libre competencia.
Muchas de estas prácticas restrictivas de la competencia inician desde los procedimientos de selección en licitaciones y concursos públicos, en los cuales muchas empresas realizan diversos métodos imperceptibles por los Organismos Encargados de estos concursos, para manipular el mercado a favor suyo, y es a través de indicios y presunciones por medio de los cuales el INDECOPI logra reconocer estas malas prácticas. Hablando específicamente sobre los concursos públicos y licitaciones en los cuales los indicios y presunciones fueron suficientes y los más idóneos para sancionar a diversas empresas por conductas anticompetitivas, podríamos consignar como casos relevantes a los siguientes: el procedimiento administrativo sancionador iniciado por la Comisión contra Praxair Perú S.R.L, Aga S.A. y Messer Gases del Perú S.A., se pudo determinar que estas tres empresas concertaban respecto al reparto de mercado con el fin de mantener su dominio en diferentes regiones del territorio nacional en lo que se refiere al oxígeno medicinal líquido y gaseoso, al no contarse con pruebas directas en el presente caso, se tuve que considerar a los indicios como los idóneos para sancionar las conductas anticompetitivas, las cuales se llevaron a cabo en los procesos de selección que fueron convocados por EsSalud para la adquisición de oxígeno medicinal líquido y gaseoso, en los periodos comprendidos desde enero de 1999 hasta junio de 2004. De igual forma, podemos señalar el caso “Envases para lubricantes”, por el cual la Comisión de Defensa de la Libre Competencia, sancionó a Rheem Peruana y Envases Metálicos por convenir el precio de venta de los envases para lubricantes, requeridos por Petroperú. En este acuerdo se pudo denotar que ambas empresas, en sus propuestas de ventas a Petroperú en los periodos de octubre de 1995 a marzo de 1996, ofrecieron un mismo precio y una reducción considerable de los productos ofrecidos en periodos anteriores, indicios que demostraron que estas empresas realizaron dicho pacto con el fin de que ambas contraten con Petroperú y así logren repartirse de manera igualitaria las cantidades requeridas.
La Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, presenta como casos más comunes de conductas anticompetitivas sancionables a los siguientes: el acuerdo de precios entre competidores para fijar el mismo precio en caso de una licitación o concurso público; el reparto de mercado por parte de los postores para evitar la competencia entre estos y establecer a un solo ganador; las asociaciones colusorias en las que se demuestre fehacientemente que estas tuvieron como fin un acuerdo colusorio para evitar la competencia entre ellos. Este tipo de conductas, en los cuales se encuentren indicios suficientes, deben ser registradas y denunciadas de manera inmediata a la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del INDECOPI, por parte de las entidades públicas. (INDECOPI, 2018)
El artículo 14 de la Ley de Contrataciones del Estado indica que, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) o el Tribunal de Contrataciones del Estado, al lograr identificar algún tipo de indicio que conlleve a la existencia de una conducta anticompetitiva, deberá informar y remitir de manera inmediata toda la información idónea a la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del INDECOPI.
Es por ello que con el fin de evitar estas conductas anticompetitivas, estos organismos del Estado deben trabajar de manera conjunta, siendo necesario fortalecer el trabajo cooperativo entre éstos, con la finalidad de identificar de manera rápida e idónea aquellos indicios que demuestren la realización de prácticas restrictivas de libre competencia y lograr así una competencia libre para los agentes económicos.
Bibliografía
Dávila, R. L. (2019). Mercado y Conducta Anticompetitivas. Ius et Praxis, 117-138.
INDECOPI. (2018). Guia para Combatir la Concertación en las Contrataciones Públicas. Lima.
INDECOPI (13 de agosto de 2010), Resolución 051-2010/CLC-INDECOPI
Quintana, E. (2013). Análisis de las funciones del Indecopi a la luz de las decisiones de sus órganos resolutivos. Lima: Corporación Gráfica Aliaga S.A.C.
