Investigación realizada por Gustavo Adolfo López López, alumno de la maestría en Derecho de la Empresa.
En la contratación pública peruana, existen mecanismos legales de defensa que pueden ser ejercidos por aquellos postores que tienen una discrepancia con la entidad a cargo de dicho procedimiento. Estos mecanismos de defensa se denominan recursos administrativos, en específico el recurso de “apelación” que se interpone contra actos dictados durante el referido procedimiento y hasta la culminación del mismo con el perfeccionamiento del contrato. Estos recursos se presentan ante la misma entidad convocante o el Tribunal de Contrataciones del Estado (según sea aplicable).
En efecto, “de este modo, la interposición del recurso de apelación, además de ser un instrumento útil en el ejercicio del derecho de defensa del administrado, activa el control institucional (…)” (Farfán Sousa, 2015).
De acuerdo al artículo 41.5 de la Ley de Contrataciones del Estado (Ley N° 30225) (la “Ley”) para interponer un recurso de apelación se debe otorgar previamente una garantía equivalente al tres por ciento (3%) sobre el valor estimado o referencial del procedimiento de selección o del ítem que se pretenda impugnar. Esta apelación debe reunir una serie de requisitos formales contemplados en la Ley y su Reglamento, de manera que puedan ser admitidos, analizados y finalmente aceptados o no.
Bajo el marco de lo anterior, se puede apreciar que existe una clara barrera de índole financiera que restringe el derecho de defensa de los postores, en tanto que para hacer efectiva su defensa tienen que asumir previamente una garantía. Esta exigencia, dependiendo del tipo de procedimiento o ítem impugnado, puede ser material y, en consecuencia, puede llegar hasta obstaculizar la defensa de aquellos postores (que por su condición patrimonial) no están en la real capacidad de asumir los costos financieros asociados a la referida garantía. Si bien el Reglamento de Contrataciones del Estado establece un tope máximo para estas garantías (200 UIT), igualmente se genera una afectación para aquellos postores con dificultades financieras.
Entonces, queda claro que sólo los postores con recursos suficientes podrían interponer recursos de apelación, mientras que aquellos postores que no cuentan con tales recursos estarían expuestos a actos administrativos cuyo contenido podría vulnerar el principio de legalidad o inclusive estar fuera del marco del procedimiento de selección correspondiente. Sin duda, se denota un desequilibrio normativo en la Ley y su Reglamento que protege, en mayor medida, a los postores con mejor capacidad financiera.
Ante esta situación, habría pues que reflexionar si la garantía del tres por ciento (3%) es realmente la idónea o no. Desde mi punto de vista, el requisito de la garantía afecta adversamente el ejercicio del derecho de defensa de los postores; y por ello, resultaría necesario encontrar una regulación alternativa que permita el ejercicio del derecho de defensa y que, a la vez, otorgue una seguridad jurídica entorno a la interposición de apelaciones. Claro está que el objetivo no es fomentar la interposición de apelaciones ilimitadas y sin fundamento; todo lo contrario, se busca un equilibrio en donde se armonicen los derechos de defensa y se permita su ejercicio sin afectar injustificadamente los procesos de selección.
En ese sentido, sugeriría como propuesta normativa que se elimine el requisito de la garantía (por ser una medida que restringe el derecho de defensa). Y en reemplazo de ello, se establezcan sanciones o multas pecuniarias altas para aquellos postores que interpongan recursos de apelaciones sin fundamento. De esta manera, y con esta propuesta, se elimina la barrera para el ejercicio del derecho de defensa de los postores y se crea un mecanismo positivo que incentiva la interposición de aquellas apelaciones que se encuentren debidamente fundamentadas y que respeten los requisitos legales para su solicitud.
BIBLIOGRAFÍA
- Farfán Sousa, Ronnie. REVISTA FORSETI (2015). “La regulación de los recursos administrativos en el ordenamiento jurídico administrativo peruano”. A partir de http://forseti.pe/media_forseti/revista-articulos/12_ronnie-2.pdf
