Investigación realizada por Jesús Hernández Peña, alumno de la maestría en Derecho de la Empresa
I. ESTUDIO TEÓRICO
La doctrina nacional e internacional ha puesto de relieve la importancia de implementar normas de Gobierno Corporativo (GC) en las Sociedades Anónimas (SA) y, en general, cualquier tipo de corporación, en tanto ello reduce los costos de agencia administrador-accionista y genera valor a la sociedad en la que se desenvuelven las actividades económicas.
Si bien es indudable el aporte del GC durante la vida activa de la SA, no se puede perder de vista que dicho sistema de gobierno también puede beneficiar a la empresa durante su etapa de liquidación. Y es que una SA no se extingue en un solo acto, sino que debe seguir un procedimiento de salida ordenado donde la buena gestión de la empresa sigue teniendo un rol fundamental en la operación societaria.
Pese a ello, en el Perú no hay normas de GC que guíen la administración de una SA en liquidación, situación que es preocupante. Más aún si el art. 416° inc. 5 de la Ley General de Sociedades (LGS) establece que los liquidadores pueden, a su discreción, celebrar operaciones nuevas que consideren necesarias para liquidar la empresa.
Es por lo anterior que, en las siguientes líneas, desarrollaremos la importancia de implementar las normas de GC en empresas en liquidación, para lo cual partiremos de una reciente sentencia emitida en España.
II. ANÁLISIS CASUÍSTICO
El 24 de octubre del 2019, la Audiencia Provincial de Valladolid imputó responsabilidad penal a un administrador de una SA por haber simulado solvencia económica de su empresa a efectos de cerrar acuerdos comerciales en su beneficio. Los hechos del caso son como siguen 1.
El 30 de julio de 1999, Segundo y Onésimo constituyeron la sociedad DISCAR S.L., el cual tenía por objeto social la comercialización de carnes y la elaboración y transformación de productos cárnicos. El administrador de dicho negocio fue, desde el inicio, Segundo.
Al finalizar el ejercicio del 2009, la situación de DISCAR S.L. era de insolvencia e infracapitalización, lo cual obligaba a Segundo a disolver la sociedad o iniciar el procedimiento concursal correspondiente. En lugar de elegir alguna de estas opciones, el referido administrador optó por aparentar solvencia económica y celebró nuevos contratos con doce (12) proveedores, pagándoles con cheques y letras de cambio diferidos sin fondos.
Luego de ello, el 27 de julio del 2011, Segundo presentó una solicitud concursal voluntaria a fin de liquidar la empresa, no sin antes haber realizado varias operaciones en su beneficio, tales como transferencias de activos en favor de sus familiares, alteraciones contables, celebración de rentas vitalicias a su favor, entre otros. Esta situación fue denunciada por los acreedores concursales ante los juzgados de Valladolid, siendo que, en última instancia, se condenó a Segundo con dos (2) años de cárcel por el delito de estafa.
El presente caso nos muestra, en su forma más extrema, cuáles podrían ser las consecuencias negativas que afectarían a una SA por no contar con un sistema de GC durante su vida activa. Consecuencias que se agravan aún más en empresas en liquidación, ya que, en dicha etapa, una mala gestión de la SA afectaría tanto a los accionistas como a los acreedores.
III. ANÁLISIS CRÍTICO
En nuestra LGS, el procedimiento de salida del mercado de una SA comprende tres (3) etapas, siendo que una vez (i) acordada la disolución de la empresa, aquella ingresa a un periodo de (ii) liquidación de activos y pasivos en favor de acreedores y accionistas para, finalmente, (iii) recién darse por extinguida (Montoya, 2004, p. 1274).
Enfocándonos en la etapa de liquidación, ésta es vista como un proceso en el cual se realizan un conjunto de actos destinados a administrar y utilizar los bienes de la SA para pagar a todos los acreedores de la misma y entregar el haber neto resultante a los accionistas (Elías, 2015, p. 610). En ese sentido, resulta importante que un órgano societario especializado dirija la administración interna de la SA durante esta etapa y enfoque sus actos a extinguir todas las relaciones jurídicas con terceros. Dicho órgano especializado es el liquidador, siendo que sus funciones, deberes y responsabilidades son muy parecidas a las del directorio (Uría, Menéndez & Beltrán, 1992, p. 109).
Desde una óptica orgánica, el liquidador es el órgano encargado de la administración de la SA durante su etapa pre-extintiva, siendo que todas sus acciones se orientan a cumplir el fin último de la liquidación. De allí que la relación existente entre la SA y el liquidador sea la misma que había entre los administradores y la SA. Más aún si el art. 413° de la LGS establece expresamente que el liquidador reemplaza a toda la administración de la empresa durante la etapa de liquidación.
Así pues, los problemas de agencia accionista-administrador que existían en la vida activa de la SA también se dan durante su etapa de liquidación, máxime si el art. 414° y 416° inc.5 de la LGS le reconoce, al liquidador, la misma discrecionalidad empresarial que ostentaba el directorio. Estos problemas, sin embargo, no son los únicos que se presentan en esta etapa de la SA, ya que también se acentúa la ocurrencia de problemas de agencia entre acreedores y la misma empresa, los cuáles ocurren cuando la firma realiza actividades oportunistas para beneficiarse en desmedro de sus acreedores (Karrkman, Amaur, Davies, Enriques, Hansmann, Hertig, Hopt, Kanda & Rock, 2009, p. 36).
De esta manera, si tenemos en cuenta que la legislación nacional le reconoce discrecionalidad empresarial a los liquidadores, llegando al punto de facultarlos a realizar todas las operaciones nuevas que considere conveniente, podemos advertir que se hace mucho más importante establecer medidas de control que orienten la actuación diligente del liquidador. Esto en la medida que no sólo es importante proteger el interés de los accionistas sino también el de los acreedores.
Frente a ello, consideramos que las normas de GC son las más idóneas para controlar la discrecionalidad empresarial del liquidador, en tanto permite que la liquidación se lleve a cabo en forma diligente y transparente. En efecto, el GC es un conjunto de normas y principios que se orientan a asignar eficazmente las responsabilidades dentro de la empresa mediante la implementación de procedimientos sólidos, transparentes y en respeto de los accionistas y stakeholders (Olivera & Chalar, 2018, p. 83). De esta manera, el GC permitiría que la gestión del liquidador sea más estable, transparente y confiable, incidiendo positivamente en el rendimiento de la SA y la plena satisfacción de las deudas sociales (Gómez & Zapata-Cuervo, 2013, p. 100).
Adicionalmente, hay que tener en cuenta que las normas de GC son formas de autorregulación empresarial o soft-law, lo cual permite que dichas normas puedan adecuarse a la realidad de cada SA que decida implementarlas voluntariamente.
Pese a lo anterior, el Código de Buen Gobierno Corporativo de la SMV no establece principios específicos que puedan ser aplicables a los liquidadores en su gestión. Si bien se podría alegar que los principios aplicables a directores podrían ser utilizados en forma análoga para controlar la conducta de los liquidadores, lo cierto es que dichos principios obedecen a una lógica completamente distinta al de la liquidación y podrían ser contrarios a éste último.
IV. PROPUESTA DE SOLUCIÓN
Ante la problemática anterior, proponemos que se incluya, en el articulado del Código de Buen Gobierno Corporativo de la SMV, un capítulo específico para liquidadores, en el cual se den normas que permitan orientar la actuación diligente de éste último órgano societario. Estas normas pueden inspirarse en los siguientes principios ya existentes:
- Principio 4.- Información y comunicación a accionistas
- Principio 15.- Conformación del Directorio (únicamente en caso sean varios liquidadores)
- Principio 16.- Funcionamiento del Directorio
- Principio 17.- Deberes y derechos de los miembros del Directorio
- Principio 18.- Reglamento de Directorio
- Principio 19.- Directores independientes
- Principio 20.- Operatividad del Directorio
- Principio 22.- Código de Ética y conflicto de intereses
- Principio 23.- Operaciones con partes vinculadas
- Pilar V: Transparencia de la información
V. CONCLUSIONES
La etapa de liquidación societaria implica que la SA sea administrada a efectos de pagar sus deudas y, de existir un remanente, trasladarlo a los accionistas. De esta manera, se incrementan las posibilidades que se presenten problemas de agencia administrador-accionistas y sociedad-acreedores, por lo que resulta necesaria la adopción de medidas de control eficaces que coadyuven a una mejor administración de la SA durante su liquidación.
En ese sentido, consideramos que las normas de GC son las más idóneas para reducir y/o tratar los problemas de agencia en la etapa de liquidación empresarial, razón por la cual proponemos que se incluyan, en el Código de Buen Gobierno Corporativo de la SMV, una serie de principios específicos que guíen la actuación de los liquidadores.
1 Los hechos del caso han sido extraídos de la siguiente página web: https://diariolaley.laleynext.es/content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAMtMSbH1CjUwMDAzsbQ0N7JQK0stKs7Mz7Mty0xPzStJBfEz0ypd8pNDKgtSbdMSc4pT1TKLHQsKivLLUlNsjQyMDAwMDU0MDQ1NAa2LoftMAAAAWKE.
Bibliografía
Elías, E. (2015). Derecho societario peruano. La ley general de sociedades del Perú. Tomo II. 2a ed. Lima: Gaceta Jurídica.
Gómez, G. y Zapata, N. (2013). “Gobierno corporativo: Una comparación de códigos de gobierno en el mundo, un modelo para empresas latinoamericanas familiares y no familiares, Entramado, Volumen 9, No 2, Entramado, pp. 98-117.
Kraakman et. Al. (2017). “The anatomy of corporate law: a comparative and functional approach”, 3 ed., OUP.
Montoya, H. (2004). Las causales de disolución y la liquidación societaria. En Tratado de Derecho Mercantil, Tomo I, Derecho Societario (pp. 1273-1310), Lima: Gaceta Jurídica.
Olivera, J. & Chalar, L. (2019). “Las normas de gobierno corporativo y su rol en relación a la insolvencia”, Estudios de Derecho Empresario, Volumen 18, pp. 82-96.
Scheler, B. & Kaplan, Gary L. y Rodburg, J. (2020). Obligaciones del Directorio en Insolvencia, (HLS Forum on Corporate Governance, abril 15, 2020)(traducción no oficial de Álvaro Pereira). Disponible en ingles en: https://corpgov.law.harvard.edu/2020/04/15/director-fiduciary-duty-in-insolvency/
Uría, R., Menéndez, A. & Beltrán, E. (1992). Comentario al Régimen Legal de las Sociedades Mercantiles: Disolución y Liquidación de la Sociedad Anónima. Madrid: Editorial Civitas.
