Investigación por: Melina Gissell Seminario Alvarado, alumna de la maestría en Derecho de la Empresa
Para responder de manera correcta a la cuestión planteada es fundamental retirarnos la idea según la cual señale que la pluralidad de socios es necesaria únicamente porque así lo exige el legislador, puesto que, el derecho es o en todo caso aspira ser la razón institucionalizada. La consecuencia de lo que se acaba de decir es que la creación del dispositivo normativo, materia del presente artículo, será acertada sólo si está razonablemente justificada, y será éste el caso si presenta unas razones de las cuales no sea posible formular unos argumentos contrarios más sólidos.
Las sociedades mercantiles se encuentran presentes en los ordenamientos jurídicos actuales, siendo el ordenamiento peruano materia del presente artículo, el cual inicia desde el precepto normativo enunciado en el artículo 4 de la Ley 26887 –en adelante LGS-, que a simple vista no revestiría mayor complejidad, sino fuera porque la realidad supera los preceptos jurídicos, lo que lleva a los operadores a utilizar las herramientas necesarias para poder aplicar el derecho de manera razonable.
Es en éste contexto, la LGS dispone que la sociedad se constituye con un mínimo de un par de socios, los que tienen la posibilidad de ser tanto personas jurídicas como naturales. Por otra parte, el precepto, concede que, en el caso de que la sociedad prescinda de la pluralidad mínima de socios y ella no se restablezca en un periodo de seis meses, se disuelve de pleno derecho al término de ese plazo. Estableciendo como salvedad cuando el Estado es el único socio u otras circunstancias establecidas expresamente por la ley.
Salas destaca: “La «sociedad» es una herramienta que el derecho ofrece a los empresarios para ordenar y desarrollar su actividad económica. No es un «fin» sino un «medio» para conseguir la finalidad perseguida: el desarrollo de la empresa del negocio común y la distribución de las ganancias” (2017, p.17).
Es decir, es un término utilizado como ficción jurídica, el cual otorga personalidad jurídica ante el Estado y la sociedad en general, siendo una herramienta que tiene como objetivo el desarrollo de una actividad económica dentro del territorio peruano.
Al respecto, cabe tener presente que existen distintas formas societarias: Sociedad comercial de responsabilidad limitada, Sociedad colectiva, Sociedad individual, Empresa individual de responsabilidad limitada –E.I.R.L.-, entre otras. Lo manifestado, señala que el ordenamiento jurídico mediante la ficción jurídica también reconoce a una persona natural (E.I.R.L.) como una forma societaria, aun cuando en nuestro país, la sociedad anónima es la forma societaria más utilizada por los empresarios (Salas, 2016, p.19).
En el caso recaído en la Resolución Nº 1295-2008-SUNARP-TR-L, el Tribunal Registral del Perú, expone una serie de razones para confirmar la tacha registral, entre ellas que la LGS distingue tres causales de disolución: a) Por acuerdo de disolución; b) Operan de pleno derecho; y c) Por declaración judicial. De esta forma la norma sanciona de manera imperativa la falta de pluralidad mínima de socios, salvo que, sea restablecida en el período establecido.
Es pertinente precisar el fundamento 13 de la mencionada Resolución, se consigna entre otras razones, que el Art. 4 de la LGS, no viola norma constitucional alguna, señalando que, no existe vulneración de normas constitucionales, más aún cuando conforme al Art. 60 de la Constitución, la economía nacional es respaldada por la coexistencia de diferentes formas de empresa y propiedad. Afirmando que, si no se dispone de una pluralidad de socios indispensable para la sociedad, siempre se puede ejercer una actividad empresarial siendo E.I.R.L.
Nos parece paradójico, lo que señala el Tribunal, muy aparte si el artículo en mención es constitucional o si vulnera algún derecho constitucional, lo que este análisis pretende, es desarrollar si es razonable el dispositivo imperativo. Pues se sostiene de manera justificada que “desde que el derecho es un orden humano requiere el recurso a la razón, de aquí se deriva la idea de que el derecho es un orden racional y será orden humano en la medida que sea razonable”. Por lo cual únicamente debe ser admitido como justo aquello que es razonable; e, inversamente, lo que es irrazonable será injusto, y por ende será proscrito por el derecho.
Asimismo, un caso de naturaleza semejanza, se trata de una empresa S.A.C., donde uno de los socios fundadores que ostentaba el cargo de gerente general, renuncia, pero no se separa formalmente de la sociedad, perdiendo el contacto con el mencionado socio y el único socio continuando con la empresa, que ha seguido operando plenamente en el mercado. Cómo debe actuar el único socio con la finalidad de recuperar el porcentaje del otro socio y mantener la pluralidad que exige la norma para no ser pasible de la “sanción” impuesta por la normativa en el artículo 4 de la LGS.
En este sentido, nos cuestionamos ¿Por qué la norma sanciona con disolución de pleno derecho? ¿Por qué no realiza una conversión en un solo acto de la forma societaria que se tenía a una EIRL o una forma societaria afín? o ¿Por qué no realizar una regularización si la empresa ha seguido operando plenamente en el mercado? Lo que permitiría acceder a un parámetro que permita sustentar la razonabilidad de nuestras conclusiones, específicamente sobre la propuesta legislativa que se respaldará.
En cuanto a la disolución, es la posición tomada por el legislador, como una sanción, a una sociedad cuyos socios han permitido que se pierda un presupuesto legal esencial y se castiga al único socio restante por la “negligencia” incurrida al no haber reconstituido la pluralidad de socios. (Echaiz, 2011; Laroza, 2005). Donde la norma cierra la puerta a cualquier tipo de regularización y/o solución.
En cuanto a una conversión en único de la forma societaria que se tenía a una sociedad unipersonal como una E.I.R.L, como en el caso de la empresa privada -expuesto en párrafos precedentes-, en aquellos supuestos donde exista un socio que no haya fallecido y no pueda ser ubicado dentro del plazo de seis meses, sería pertinente aplicar que el socio negligente aportante asumirá la pérdida de los bienes aportados, sin tener derecho a la acciones o participaciones, que serán transferidas a favor del socio restante, siempre que este haya enviado al domicilio consignado en el documento de identidad y publicado un edicto en el periódico local del domicilio social establecido en el estatuto de la empresa, donde se le realice un llamado al socio y de ser el caso se aplique en lo que sea pertinente lo dispuesto en el artículo 30 y el artículo 200 de la LGS.
Respecto a realizar una regularización si la empresa ha seguido operando plenamente en el mercado y en cuanto no se haya acordado en la junta general de accionistas actos tendientes a proseguir con la disolución, posteriores al vencimiento del plazo establecido por ley, para reconstruir la pluralidad de socios incurrida, conforme a lo que se establece en el numeral 6 del artículo 406 del mismo cuerpo normativo.
Fundamentándose en el análisis realizado, es viable respaldar la siguiente proposición: Reformar el artículo 4 de la LGS. La propuesta es la siguiente:
“Artículo 4°. – La sociedad se constituye cuando menos por dos socios, que pueden ser personas naturales o jurídicas. Si la sociedad pierde la pluralidad mínima de socios y ella no se reconstituye en un plazo de seis meses, se podrá optar por:
- Disolución de la sociedad.
- De haberse incurrido por primera vez en la causal de disolución y esta siga operando plenamente en el mercado, será procedente su regularización recomponiendo la pluralidad perdida.
- Transformación de la forma societaria establecida a una forma societaria unipersonal, si la empresa sigue operando plenamente en el mercado y el único socio ha cumplido con demostrar diligencia para convocar al otro socio.
En caso de que el único socio sea el Estado o en situaciones indicadas expresamente por ley, no será exigible pluralidad de socios.
En ésta misma línea, el Anteproyecto de la Ley General de Sociedades ha expresado en su artículo 3, la diferencia entre: a) La sociedad colectiva, la sociedad en comandita simple, la sociedad en comandita por acciones, la sociedad civil ordinaria y la sociedad civil de responsabilidad limitada; y b) La sociedad anónima y la sociedad comercial de responsabilidad limitada. Ese contraste implica que, las primeras formas societarias sí sea exigible la pluralidad de socios, mientras que en el segundo caso no existe esa exigencia. En definitiva, encontramos acertada la modificación realizada por el anteproyecto, se observa la aproximación de la realidad peruana al ordenamiento jurídico español, donde la sociedad unipersonal es aplicada también a las sociedades anónimas.
Finalmente, concluimos señalando que no necesariamente en la totalidad de los casos que se presenten, resulta racional la ejecución de la disolución de pleno derecho. De manera que, si el ordenamiento jurídico -mediante la ficción- otorga personalidad jurídica con la finalidad que se ejerza una actividad económica y reconoce como forma societaria a la unipersonal (como es el caso de una empresa individual que cuenta con responsabilidad limitada), no es razonable ni mucho menos justificable que el legislador sancione con disolución el cambio sobrevenido de una forma societaria a otra. Ello implica que, sea el mismo legislador quien deba nutrir la norma con la esencia del fin para la cual fue creada, conforme lo expresó Enrique Normand Sparks “el Derecho Mercantil no es un Derecho de sanciones, sino un Derecho de consecuencias” (citado en Echaiz, 2011, p.20).
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(Const., 1991, art. 60)
(Ley 26887, 1997)
(Tribunal Registral, Primera Sala, 1295, 2008)
