AUTORES:
- Ayala Martínez, Pedro Benjamín
- Lopez Lopez Gustavo Adolfo
- Rios Piromally Kelly Karina
- Sánchez Flores, Raúl Eliseo
- Vásquez Sánchez, Mariela Janeth
- Vinces Elìas, Cynthia Carolina
INTRODUCCIÓN
Para el desarrollo del presente, tomaremos como referencia de estudio, la Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 00234-2013-PA/TC, donde el TC declara fundada la demanda de amparo interpuesta por los señores Doroteo Chambi Fuentes y Rolando Concha Contreras, socios que se vieron afectados por haber vulnerado sus derechos fundamentales de Defensa y Legalidad al haber sido expulsados de la empresa Transportes SEMIL S.A., sin antes haber cumplido con el procedimiento donde se les permita la defensa de los hechos acusados, así mismo no se realizó ningun mecanismo de investigación para esclarecer los hechos que se les imputaba, lo que se demostró en los fundamentos de la demanda; el caso nos causo interes, puesto que si bien existia otra vía procedimental idonea para la resolución de su conflicto, este se resuelve mediante la decisión del TC declarando que existe vulneracion de sus derechos fundamentales, al haberlos excluido de la sociedad sin cumplir los mecanismos legales dispuestos, así mismo de la revisión de la LGS se permite que en el pacto social o el estatuto establezcan causales de exclusión, por ello nos enfocaremos en analizar las particularidades que implica la exclusión de accionistas dentro de una sociedad y por lo tanto concluimos que resulta necesario que la sociedad anónima cerrada regule las causales y el procedimiento para la aplicación del derecho de exclusión, así pues la normativa tampoco establece expresamente qué sucede con las acciones del accionista excluido de la empresa por las causales del Estatuto, conforme al artículo 248º de dicha norma, por lo cual encontramos interesante tratar el tema con una propuesta de mejora en la norma legal con la modificación del articulo 248º, y 248 A, para contar con un procedimiento y consecuencias establecidas cuando se pretende excluir a un socio de la sociedad, lo que iniciaria con notificar a los socios los hechos imputados, brindado el derecho de fundamentar sus descargos al respecto, para que así el comité pueda evaluar y finamente la Junta de Accionistas pueda emitir un pronunciamiento, evitando de ese modo que exista tal como en el caso de analisis, la vulneracion de derechos fundamentales del socio excluido.
CASO – SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP. Nº 00234-2013-PA/TC
ANÁLISIS
Se procederá a desarrollar los temas identificados en el caso de análisis.
- Vulneración a los Principios Constitucionales: Debido Proceso, legalidad y vías procedimentales
En el presente caso, se trae a colación dos principios fundamentales en todo proceso o procedimiento sancionador, que son el Principio de Legalidad y al Debido Proceso.
En cuanto al Principio de Legalidad, garantiza que nadie puede ser sancionado sin la existencia previa de normas, para el caso en análisis, se tiene que la empresa no cuenta con causales de exclusión. Asimismo, este principio se encuentra directamente ligado con la jurisdicción y vía procedimental donde un tercero, ajeno a la controversia, tomará una decisión que solucione el conflicto.
Por su parte, el Principio y derecho al Debido Proceso, nace como una garantía del derecho penal y que, en la actualidad, ha sido traslado al ámbito administrativo, laboral y demás materias que tengan un componente punitivo, cuyo fin principal, ligado al presente caso, es garantizar, como mínimo, el derecho de defensa de los socios que fueron excluidos por acuerdo de la Junta General de Accionistas, sin tener la posibilidad de presentar sus descargos, toda vez que la Empresa de Transportes Semil S.A. (en adelante, la Empresa), no contaba con un procedimiento de exclusión.
En el pronunciamiento analizado, tenemos que el juez de primera instancia, en atención al Principio del debido proceso, consideró que existió una violación al mismo, toda vez que no se permitió la defensa de los socios expulsados.
Por su parte, la Sala Civil determinó la improcedencia de la demanda por la existencia de “vías procedimentales igualmente satisfactorias para la protección de los derechos constitucionales vulnerados” (Sentencia del Tribunal Constitucional EXP. Nº 00234-2013-PA/TC)
En ese orden de ideas, señalamos como primer punto controvertido, la vía procedimental que los socios tienen para la solución de controversias, previendo la norma societaria la posibilidad de acceder a procesos abreviados en el Poder Judicial. Sin embargo, tal como sucedió en el presente caso, se acudió mediante acción de amparo al Poder Judicial, pese a existir otra vía procedimental, nuestro Tribunal Constitucional hace caso omiso a la misma, adoptando el criterio garantista de derechos fundamentales, como en el caso analizado, el derecho de defensa de los asociados y el principio de legalidad.
- Derecho de Exclusión
De acuerdo a la Real Academia Española, la palabra exclusión proviene del latín ”exclusio”, cuyo significado hace referencia a la acción y efecto de excluir. En las sociedades, la exclusión es la decisión ejercida por los miembros de la Junta General de Accionistas de apartar de manera definitiva a un socio por actos que afectan el adecuado manejo de las actividades de la empresa o por razones establecidas en el Estatuto.
De acuerdo a la Ley General de Sociedades – Ley 26887 (en adelante LGS), las sociedades están constituidas por los aportes de los socios que buscan realizar una actividad en común.
Asimismo, la LGS regula la separación de los socios el cual es un acto voluntario que se brinda a sus miembros con el fin de apartarse de la sociedad por las razones señalados en la norma. Por el contrario, la exclusión tiene por objeto sancionar a los socios por el incumplimiento de sus obligaciones ante la sociedad.
En cuando a la exclusión de un accionista, Salas, (p. 55-56, 2017), señala:
La exclusión de un accionista. Si bien la posibilidad de excluir a un accionista en la S.A. normal se encuentra en discusión desde hace mucho tiempo”, en la sociedad cerrada ha sido admitida precisamente porque la tendencia en este tema es hacia el elemento personal. La ley permite que el pacto social o el estatuto establezcan causales de exclusión lo que, contrario sensu, significa que, de no señalarse, o es posible excluir a un accionista cuando la sanción no esté tipificada previamente. Igual sucede cuando no está previsto estatutariamente el proceso a seguirse para la exclusión, pues implica lesionar el derecho a la debida defensa del accionista excluido.
- Las acciones del socio excluido
Para el caso del derecho de separación, el artículo 200º de la LGS regula un procedimiento para efectos de llevar a cabo la salida del accionista. Este procedimiento establece claramente que la sociedad debe reembolsar el valor de las acciones del accionista que se separa.
Contrario a lo expuesto en el párrafo anterior, la LGS no establece expresamente qué sucede con las acciones del accionista “excluido” de la empresa por las causales del Estatuto, conforme al artículo 248º de dicha norma. Entonces, bajo una interpretación sistemática de la LGS, se puede considerar que los mismos accionistas, bajo su autonomía privada, deberían regular el procedimiento aplicable para eliminar o transferir las acciones del accionista “excluido”. En ese sentido, lo lógico sería que el referido procedimiento se encuentre incluido en el Estatuto social de la empresa, específicamente en el artículo que regula las causales de exclusión de accionistas.
A nuestro juicio, este procedimiento podría contemplar, entre otros, (i) que se exija la celebración de una junta de accionistas para reducir el capital social, y así eliminar las acciones del accionista excluido, y a cambio de ello, devolverle el valor de las mismas; o, (ii) ejecutar una transferencia de acciones del accionista “excluido” en favor de la misma sociedad (en acciones en cartera), o en favor de un accionista que desee adquirirlas; todo ello bajo una contraprestación a un valor determinado en favor del accionista excluido.
- Perspectivas de la exclusión en la Sociedad
Como parte de este estudio analizaremos también las particularidades que guarda la exclusión de accionistas dentro de una sociedad. Es correcto indicar que el artículo 248º de la LGS, establece que los accionistas de una sociedad anónima cerrada pueden tipificar causales para que se pueda expulsar a un socio, por lo que es necesario entender la exclusión desde distintos puntos de vista.
La exclusión como castigo.
Dado que el socio incurrió en algunas de las causales taxativas para realizar dicho procedimiento. (Ramírez, 2009, pág. 2) Según Herrada Bazán, las sanciones no solo puede ser la exclusión sino la imposición de alguna cláusula penal, compensatoria o moratoria como también obligarse a vender sus acciones a la misma sociedad o a algún socio en particular. Sin embargo, el autor, indica que el acto que más repercusión tiene sobre el accionista sería obligarlo a que retire sus fondos patrimoniales con cargo al capital. Es decir, se amortiza las acciones del accionista que incumplió y se reduce el capital social. Citado en (Artieda, 2019)
La exclusión de los socios de una sociedad a razón de incumplimiento.
Este procedimiento podrá ser empleado en medida que alguno de los accionistas haya incurrido en algún deber de fidelidad a la sociedad o haya realizado alguna conducta contraria al interés de la empresa. (Pereira, 2018, pág. 16). Este enfoque le da una perspectiva más contractual al estatuto pues considera a la exclusión del accionista como una acción necesaria luego del incumplimiento contractual o al pacto societario que dio la existencia a la sociedad. (Ramírez, 2009, pág. 3).
La exclusión de un accionista como un instrumento para conservación del negocio societario.
Para detallar esta perspectiva citaremos al doctor López en la regulación uruguaya que menciona que se emplea la exclusión del accionista para evitar que la sociedad no se vea afectada por el incumplimiento u actos de algún accionista que derivarían en la desconfianza de los demás accionistas, lo cual resultaría perjudicial para el desarrollo de la sociedad. (López, 2020).
En el presente caso, consideramos que las partes del proceso llegaron a esta disputa en medida que no cumplieron el pacto social que establecieron al momento del estatuto dado que no se ha pactado literalmente las causales de exclusión. En ese sentido, consideramos que la exclusión que aplicó la Empresa en el caso es a razón de incumplimiento y para la conservación del negocio societario.
OPINIÓN GRUPAL
Considerando que en la normativa societaria existe una discrecionalidad en cuanto a la adopción de causales de exclusión y, teniendo un vacío respecto su procedimiento; a fin de respetar los principios de legalidad y debido proceso, resulta necesario que la sociedad anónima cerrada regule las causales y el procedimiento para la aplicación del derecho de exclusión, siendo beneficioso dicha adopción de medidas en los siguientes escenarios:
- Se garantiza la protección y seguridad jurídica de los socios; quienes, desde la fundación, tienen pleno conocimiento de las causales de exclusión y el procedimiento que deberán seguir para el mismo.
- Permitiría una disminución de pronunciamientos del Tribunal Constitucional respecto a incumplimiento al debido proceso.
- Generaría un reforzamiento en cuanto a normas procedimentales establecidas en la LGS en cuanto, las discrepancias y/o conflictos societarios, puedan verse a través de procesos abreviados o sumarios que establece la norma.
Teniendo en cuenta lo antes señalado, proponemos lo siguiente:
- Regulación de la exclusión en el estatuto y/o documento que pueda ser oponible a los socios y a la sociedad
Es evidente que en una sociedad se pueden presentar determinados inconvenientes entre los socios, que pueden ser económicos, sociales, patrimoniales, etc.; afectando la convivencia y subsistencia de la sociedad.
Es por ello, que LGS, ha establecido en su artículo 248º, la posibilidad de que el pacto social o estatuto de la sociedad anónima cerrada puedan establecer las causales de exclusión de los accionistas, indicando que el acuerdo de exclusión deberá ser adoptado por la junta de accionistas.
En ese sentido, podemos entender que la sociedad tiene plena libertad para regular las causales de exclusión, las cuales deben estar consideradas en el estatuto, para evitar caer en una “exclusión arbitraria” que vulnera derechos fundamentales como se dio en el caso de análisis.
Sin embargo, en la práctica, al momento de constituir una sociedad no se regula la exclusión de manera idónea en su estatuto, dado que el artículo 55º de la LGS, no lo incluye como un contenido obligatorio, dejando a liberalidad de los socios, lo que implica un vacío si los socios no son prudentes estableciendo causales y procedimientos de exclusión. Por otro lado, el mismo puede ser subsanado, mediante una modificación del estatuto, antes de aplicar la sociedad el derecho de exclusión, respetando así el principio de legalidad.
Es importante mencionar que respecto al tema registral a raíz del Pleno LIV celebrado el 17 de diciembre de 2009, se concluye que “no es inscribible la titularidad de acciones ni la modificación del cuadro de accionistas, aun cuando se consigne en el estatuto”; por lo que entendemos que un acuerdo de exclusión no es inscribible.
Por lo tanto, respecto al caso en análisis, podemos verificar que la Empresa, argumentó que la asamblea fue convocada según los parámetros establecidos en la LGS y que los socios venían realizando constantes actos de intimidación, requerimientos ilegales y actos de conciliación carentes de sustento legal; asimismo indicaron que la junta general como órgano supremo y como parte de su capacidad auto organizativa tomaron la decisión de expulsar.
Sin embargo, no se reguló de manera idónea la exclusión, dado que, si bien la convocatoria a la asamblea se realizó dentro de los parámetros de la LGS, se evidencia que no regulo el tema de las causales de exclusión y mucho menos un procedimiento para el mismo, para garantizar un debido procedimiento sancionador, para la aplicación de la exclusión de los socios.
- Elaboración de procedimiento de exclusión
El procedimiento debe estar acordado en el estatuto, teniendo como primera instancia de controversias, una “comisión” impar de asociados. Ahora que casi todas las compañías están adoptando el Buen Gobierno Corporativo, tal vez dicha comisión pueda ser una función inherente al comité de ética, en el que se incluyan a representantes accionistas mayoritarios y minoritarios, con una duración de dos años en el puesto, estableciéndose titulares y suplentes.
Esta primera instancia evaluará las denuncias formuladas por los socios y/o terceros, comunicará a los socios involucrados sobre la denuncia, otorgando un plazo para que éstos presenten sus descargos.
Presentados los descargos, esta comisión los analiza y se pronuncia sobre la decisión de excluir o desestimar la denuncia de exclusión.
Ambas decisiones son apelables ante la Junta General de Accionistas; quienes, en base a lo actuado por el comité respecto a los descargos presentados, someterán a votación mayoritaria la exclusión del socio infractor
Si bien es cierto puede parecer un trámite engorroso, consideramos que la exclusión de un socio es un tema crucial para la sociedad porque de dicho acto no solo se deriva la desvinculación del socio, sino el destino de sus acciones. Motivo por el cual, la solicitud de exclusión y por ende toda su tramitación debe considerarse como situación excepcional que amerite una junta general de accionistas en cuanto se dé el caso.
- Sobre las acciones, luego de la exclusión
Como se indicó en los párrafos precedentes la LGS, no precisa que es lo que sucede con las acciones al aplicarse por la sociedad el derecho de exclusión; sin embargo, de acuerdo al Anteproyecto de la Ley General de Sociedades, en el artículo 223.3, precisa que el estatuto establezca un sistema de valorización distinto, el reembolso de las acciones del accionista excluido se efectúa al valor que resulte sobre la base de un informe de perito valuador designado por el juez del domicilio de la sociedad. El reembolso se ejecuta bajo las reglas del artículo 92 o como parte de una reducción de capital acordada para efectos de la exclusión.
RECOMENDACIÓN
Se propone la modificación de los siguientes artículos de la LGS, para una adecuada regulación del derecho de exclusión.
Artículo 248.- Exclusión de accionistas
El pacto social o el estatuto de la sociedad anónima cerrada puede establecer causales de exclusión de accionistas, los mismos que deberán ser taxativos y deberán de seguir el procedimiento que se menciona en el siguiente artículo. Para la exclusión es necesario el acuerdo de la junta general adoptado con el quórum y la mayoría que establezca el estatuto. A falta de norma estatutaria rige lo dispuesto en los artículos 126 y 127 de esta ley.
El acuerdo de exclusión es susceptible de impugnación conforme a las normas que rigen para la impugnación de acuerdos de juntas generales de accionistas. (subrayado nuestro)
Artículo 248- A.- Procedimiento de exclusión de accionistas
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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Barranzuela, E. (2018). Debido proceso en la justicia peruana, LP Pasión por el Derecho, 18 de diciembre. Recuperado de https://lpderecho.pe/debido-proceso-justicia-peruana/.
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Ramírez, C. (2009). La exclusión del socio en la Ley General de Socieddad. Piura: Universidad Privada Antenor Orrego.
