Oscar Sumar
Profesor del curso Derecho Constitucional Económico y Empresa
Últimamente se pueden leer varios trabajos acerca de la racionalidad disminuida de las personas, que supuestamente contradicen los postulados básicos del análisis económico del Derecho (AED) y justifican regulaciones paternalistas. Un conocido expositor de estas teorías llamadas “behavioral law & economics” es el profesor de Harvard Cass Sunstein.
Desde mi punto de vista, sin embargo, estas nuevas teorías –además de no ser suficientemente sustentadas- dejan de lado tres aspectos importantes: (i) buena parte del AED no asume que las personas son racionales, sino solo que responden a incentivos de precios, sin importar cuáles sean sus motivaciones (ver: Coase, “The Firm, The Market and The Law”, introducción); (ii) cuando el AED asume que las personas son racionales no es porque en verdad crea que son racionales todo el tiempo, sino que precisamente se ASUME que lo son, para poder trabajar con modelos; y, (iii) así como las personas no somos racionales, los reguladores tampoco lo son.
Me centraré solo en este último punto. Aunque no lo crea, los funcionarios también son personas y también tienen racionalidad limitada. Para justificar la regulación, no solo hay que demostrar que el mercado tiene fallas (en este caso, que los consumidores actúan irracionalmente a veces), sino que la alternativa (la regulación) es mejor. Entonces, es importante considerar que así como los consumidores tienen taras mentales, algunas de esas taras mentales son compartidas por los mismos reguladores que supuestamente están llamados a evitarlas.
El Justice Stephen Breyer ha identificado algunas de ellas en un libro llamado“Breaking the Viciuos Circle. Toward Effective Risk Regulation” (Rompiendo el Círculo Vicioso. Hacia una Regulación Efectiva del Riesgo”). Dichas fallas en el razonamiento son:
(i) Visión de túnel
Esto significa que cuando las agencias estatales están divididas para realizar tareas lo harán hasta sus últimas consecuencias, sin importar qué tan importante es dicha tarea si uno ve “la pantalla completa”. Por ejemplo, Indecopi preocupándose de más por la publicidad socialmente inadecuada. ¿Realmente es una prioridad nacional que alguien eructe o le diga a su hijo que juega mal fútbol?
(ii) Elección de agenda al azar (o sin justificación)
El típico caso de esto es el establecimiento de penas mayores para delitos mediáticos. Si quiere más detalles, lo remito a este excelente artículo de Ricardo Elías (aquí). En este artículo Ricardo demuestra cómo la agenda del Congreso en temas penales está fuertemente influenciada por los medios de comunicación.
A esto hay que sumarle que la agenda de los medios, a su vez, está influida por miedos irracionales del público, con lo cual la irracionalidad de la sociedad se traslada de manera casi matemática al Congreso.
En relación a dicha irracionalidad, está demostrado, por ejemplo, que las personas tememos más a eventos que han ocurrido en nuestra comunidad, en los que tenemos menos control y que son más “espectaculares”. Eso explica por qué le tenemos más miedo a los aviones que a los automóviles, a pesar de que los segundos son mucho más peligrosos.
(iii) Inconsistencia
Diferentes agencias gubernamentales tienen diferentes criterios para regular, muchos de los cuales son contradictorios entre ellos. Por ejemplo, en Perú se prohibieron los autos usados, pero al mismo tiempo se hizo más barato comprar autos en general. Esta política puede ser explicada desde una lógica de corrupción y búsqueda de rentas (de los vendedores de autos nuevos), pero no desde la perspectiva de la preocupación general por el número de muertes o daños al medio ambiente, que sería más compatible con el uso de transporte público.
Esto es solo una muestra de la irracionalidad y aun una muestra más pequeña de los costos generales del proceso regulatorio. Entonces, no basta con mostrar que las personas no somos 100% racionales, también hay que demostrar que la irracionalidad de los funcionarios es menos dañina; para estar más cerca de una justificación adecuada de la regulación.
