La comida peruana se ha vuelto un símbolo de identificación, no sólo de consumo local sino de exportación, el cual se ha ido reinventado con el devenir del tiempo para convertirse en un producto peruano dinámico de bandera, generador de empleo y atracción turística innegable.

En el Perú, muchos han sido los preceptos legales emitidos con la finalidad de reforzar la protección gastronómica, con independencia de los días mundiales ya instaurados (como por ejemplo, el Día Mundial del Huevo).

En efecto, mediante Resolución Suprema Nº 009-2005-AG se decidió que el 30 de mayo se celebre el “Día Nacional de la Papa”. Asimismo, mediante Resolución Ministerial Nº 708-2008-PRODUCE, se declaró el 28 de junio de cada año como el “Día Nacional del Cebiche” y mediante Resolución Ministerial Nº 0441-2010-AG, se ha declarado el tercer domingo de julio, como el “Día del Pollo a la Brasa” (el cual fue previamente reconocido por el Instituto Nacional de Cultura como Especialidad Culinaria Peruana mediante Resolución Directoral Nacional Nº 1066-INC en octubre de 2004).

De igual forma, mediante Resolución Suprema Nº 015-2010 se instauró que el primer sábado de junio de cada año se celebre el “Día del Ron Peruano” y, nos menos importante, a partir del año 2004, todos los 8 de febrero celebramos el “Día Nacional del Pisco Sour”, instaurando por Decreto Supremo N° 161-2004-PRODUCE.

Nuestro Pisco, principal Denominación de Origen, también tiene su día (cuarto domingo del mes de julio) y su historia: Por Decreto Supremo Nº 100 del 21 de septiembre de 1932, se estableció que en el Palacio de Gobierno, prefecturas, municipalidades, entre otros, en todos los actos oficiales sólo se consumirá vinos y licores nacionales. Posteriormente, mediante Decreto Supremo Nº 005-2003-PRODUCE se impuso que todas las instituciones, entidades, organismos y en general cualquier dependencia del Estado, denominaran “Pisco de Honor” a las recepciones y brindis oficiales que realicen.

Ahora bien, en las sucesivas ediciones de “Mistura”, ahora ampliamente conocida Feria Gastronómica Peruana, miles de personas se abarrotan para degustar los suculentos platillos que se ofrecen a precios considerablemente menores que en algunos restaurantes. Pero, ¿Toda esta fiesta culinaria de exportación puede ser potenciada sustancialmente con recursos suficientes para aumentar su valor agregado y convertirse en un cluster de éxito?

Debemos tener en cuenta que no toda aglomeración productiva constituye un cluster, al exigirse para esto último ciertas condiciones particulares (tales como, concentración de empresas e instituciones de una determinada localidad, condiciones geográficas, desempeñar una misma actividad o actividades relacionadas, entre otras), las cuales se traducen en rédito económico, especialización en los productos/servicios/procesos que se desarrollen conjuntamente, adquisición de insumos conjuntos, desarrollo de infraestructura así como poder acceder a capital del riesgo compartido.

En alguna oportunidad planteamos que la gastronomía podría considerarse como una obra de arte susceptible de protección a través del Derecho de Autor siempre y cuando reuniese el requisito de originalidad debido a que en los últimos tiempos se habla de una cocina creativa o de autor, la cual tiene dos equivalencias: la aparición de un artista singular que modifica lo artesanal y retórico para convertirlo en expresión culinaria y la valoración de la singularidad tradicional, es decir, la presentación de la obra final al comensal.

En tal sentido, consideramos que existe potencial suficiente para que la gastronomía peruana pueda convertirse en un cluster gastronómico. Para ello, se le debe dotar de las herramientas necesarias, financiamiento, mejorar sus procesos e insertarse en la utilización de las nuevas tecnologías (por ejemplo, los nanoalimentos o realizar estudios para la conservación de los recursos naturales renovables, entre otros), con la finalidad de conseguir una actividad de alto valor añadido para competir a escala internacional. Si no existe una adecuada protección legal y respaldo, únicamente conviviremos con permanentes desincentivos para la industria gastronómica. No queremos simplemente que todos los esfuerzos sumados sean sólo eso sino que generemos y consolidemos un clúster gastronómico para el que deben presentarse, necesariamente, ciertas condiciones en el entorno, tales como integración, infraestructura y capacitación. Estamos emprendiendo el camino pero éste… es bastante largo.

Si alguien me preguntara qué tema requiere atención urgente –posiblemente, incluso, a través de un precedente de observancia obligatoria- en materia de propiedad intelectual, tendría que decir que es la cuestión que quiero comentar: la de los acuerdos de coexistencia de marcas. Es una cuestión que puede ser algo complicada de entender, en especial, si es que uno no tiene mayor conocimiento de las reglas del derecho de marcas. Aquí mi mejor intento de explicar la problemática.

La normativa establece de forma general que no será admitido a registro como marca un signo que sea susceptible de inducir a confusión en el público consumidor con respecto a una marca previamente registrada o solicitada. Aquellos titulares de derechos que sientan que se producirá ese riesgo de confusión, pueden oponerse a la solicitud de registro en el plazo correspondiente.

Sin embargo, y en defensa del interés general del consumidor, la autoridad podrá denegar el signo de oficio si se determina que la solicitud se encuentra incursa en la prohibición comentada.

El artículo 65° del Decreto Legislativo 1075 establece que las partes en un procedimiento pueden acordar la coexistencia de signos idénticos o semejantes cuando, en opinión de la autoridad, tal coexistencia no afecte el interés general de los consumidores. En suma, la suscripción de un acuerdo de coexistencia (un contrato en el cual dos partes acuerdan que sus marcas pueden coexistir sin problemas) no garantiza que éste sea aceptado por la autoridad.

En la práctica, la autoridad ha venido desestimando acuerdos de coexistencia cuando, a su entender, se produciría igualmente un riesgo de confusión y los ha aceptado cuando ese riesgo, a criterio de la autoridad, no existe. El problema es que si la premisa para aceptar un acuerdo de este tipo es que no exista riesgo de confusión a criterio del Indecopi, la figura del acuerdo de coexistencia sería intrascendente. Sería intrascendente porque, con acuerdo o sin él, la coexistencia se hubiera producido (precisamente, por no existir riesgo de confusión).

Dos privados celebran un acuerdo de coexistencia precisamente porque entienden que se trata de signos que podrían ser susceptibles de generar confusión. Si creyeran que eso no es posible, ¿para qué celebrarían semejante acuerdo? Recientemente, he podido revisar algunos pronunciamientos en los que se acepta el acuerdo. Esos pronunciamientos tienen la virtud de que revelan en algo el contenido que deberían tener tales acuerdos. Pero, desafortunadamente, no superan el problema ya apuntado.

Se hace necesario un precedente en el que se destaque que la autoridad sigue obligada a efectuar su análisis de confusión (identidad/conexión competitiva y examen comparativo) y, además, explicar de qué forma incide el acuerdo de coexistencia presentado en cada caso en la admisibilidad o no a registro del signo solicitado. Tanto la norma comunitaria andina como nuestra norma complementaria nacional en materia de propiedad industrial han reconocido la posibilidad de celebrar acuerdos de coexistencia. Esta posibilidad implica reconocer también que las marcas, más allá de la importancia del interés general de los consumidores, son titularidades privadas.

Es razonable suponer que los privados no celebrarán estos acuerdos a la ligera dado que la verificación de un supuesto de confusión los perjudica a ellos. Existe, entonces, un desincentivo natural a celebrar acuerdos de coexistencia con el mero ánimo de pasar el examen de registrabilidad de la autoridad. Eso debiera crear una presunción a favor de los acuerdos de coexistencia en el marco del análisis que haga la autoridad. Eso no elimina, por cierto, la posibilidad de la autoridad de desestimar el acuerdo si en éste no se verifican determinadas disposiciones concretas orientadas, precisamente, a minimizar la posibilidad de confusión. Pero sostenemos que la posibilidad de rechazo al acuerdo debe entenderse de forma restrictiva, esto es, cuando exista ambigüedad en las disposiciones específicas del acuerdo para minimizar la posibilidad de confusión o cuando se verifique alguna omisión o ausencia de tales medidas.

Si esa no es la lectura del Indecopi, los acuerdos de coexistencia no serán más que una posibilidad intrascendente en el derecho de marcas.

Hace un tiempo mi enamorada (co-blogger, como ustedes saben) y yo fuimos a un conocido lugar a comer algo antes de seguir con la obsesiva jornada de compras de aquél día. No recuerdo exactamente que pedí pero recuerdo claramente que ella pidió una ensalada. Después de un tiempo, el mesero depositó el plato de ensalada en la mesa. Cuando ella se disponía a dar el primer bocado, nos percatamos que algo no marchaba bien… algo era inusual, no parecía una verdura o algo que pudiera ser un adorno… era… casi literalmente, una bola de pelos.

Con absoluta indignación, llamamos al chico que atendía que ni siquiera atinó a pedir disculpas… su explicación fue “que seguramente era porque estaban limpiando la cocina”. Aunque sea inverosímil que una bola de pelos que puede haber estado en el suelo haya trepado hasta el plato de ensalada, esa fue la explicación que se nos dio. Mi enorme enojo tuvo que ser contenido porque, segundos después, mi enamorada me haría notar que el chico que atendía en realidad era un conocido de una de sus hermanas. “No vale la pena”, acotó.

Y así, como el lector de este blog seguramente ya se imagina, tuve que comerme las muchas cosas que tenía ganas de decir en ese momento. Cierto es que no pagamos la cuenta luego de ello pero ¿usted lo haría después de lo ocurrido? En fin… muchas veces se pierde de vista la estrecha relación que existe entre la marca y la calidad de los productos o servicios distinguidos con la marca. El titular de la marca participa, como apuntaba Gustavo Schotz en un trabajo publicado en Argentina, del complejo proceso por el que se provee el producto o servicio. La marca muchas veces, agregaba, proporciona información más valiosa que un catálogo de atributos.

Una determinada apariencia genera una expectativa válida que puede, en caso sea insatisfecha, dar lugar a responsabilidades. Por ello, quien sugiere determinada apariencia debe cumplir con lo ofrecido en la medida que el consumidor haya podido razonablemente confiar en ésta. Esto se llama “teoría de la apariencia”.

Nuestro caso no es uno de esos, sin embargo. Nosotros teníamos absolutamente claro quién era el proveedor responsable por lo ocurrido. Pero la teoría de la apariencia se aplica incluso cuando ésta es generada por quien no es el real proveedor. Si, dada la presencia de una marca determinada, se genera una apariencia de ser proveedor, el consumidor podrá reclamarle a dicha parte por la defraudación de sus expectativas. En el mundo del derecho de protección al consumidor, no basta no ser el proveedor… no debes parecerlo.

La marca revela información importante a los consumidores. Uno debe tener cuidado en permitir que se emplee su marca indiscriminadamente. Y la marca genera incentivos adecuados para que los titulares inviertan en mejorar la calidad de sus bienes y servicios porque las externalidades positivas derivadas de ello serán internalizadas por dicha parte. Cuando usted escuche una marca determinada, usted tendrá una idea de la calidad de los productos y eso es importante en el mercado. En especial cuando estamos frente a bienes experiencia que demandan un consumo efectivo para adquirir información sobre ciertos atributos.

En suma, estimados lectores, si tienen una marca, tengan cuidado con la imagen que quieren imprimir en la mente del consumidor. Y si no la tienen pero son consumidores como todos los mortales, fíjense bien en las marcas. Nuestras insatisfacciones pueden ser canalizadas de alguna forma y merecer tutela por parte del sistema legal. En mi caso, siempre me quedó una mala sensación… de alguna forma siento que debí ser mucho más enérgico…. hasta hoy. El lugar de la bola de pelos tiene una marca que termina en “…cass”” y está ubicado en Plaza San Miguel… y como dice el proverbio… la venganza es un plato que se sirve mejor frío.

Se dice que nuestros nombres contribuyen a forjar nuestra identidad. Sin embargo, algunas veces escuchamos nombres que podrían resultarnos graciosos hasta el punto del asombro o la perplejidad. Ponemos algunos ejemplos: Zoila Baca del Campo, Rosa Melo, Debora Teste, Omar Icón, Kelyn Teresa Austed, Rosa Amel Fierro, Elsa Pito, Agustín Cabeza Compostizo, entre tantos otros.

Al igual que los nombres de las personas, concebir una denominación y/o signo adecuado para un producto que se va a lanzar al mercado no sólo es una parte importantísima de toda campaña de marketing sino que se orienta a forjar la identidad misma del producto. En efecto, las marcas fuertes han logrado, a través de este elemento, entablar ese nexo mental infaltable de lo que se quiere transmitir y la percepción de este mensaje en el público consumidor, por ello se dice que las mejores marcas buscan transmitir emociones, las mismas que proceden de la simbolización de la marca (o signo) que se les coloque.

Pero, muchas veces, se pasa por alto el mercado hacia donde se pretende dirigir el producto, considerándolo muchas veces local y no global, lo cual resulta ser sumamente importante si es que se pretende introducir un producto en cualquier parte del mundo. Cuando un signo tiene una imagen de marca internacional, los consumidores tienden a verlo como una marca de calidad superior a una marca local lo cual podría conducir a su preferencia y compra. Ello explicaría el porqué es tan difícil para las empresas locales competir con una marca de presencia internacional. Lo expuesto, sin embargo, no se aplica para todos los rubros. Bien es conocido que en el Perú, en el sector de las bebidas gaseosas, “Coca Cola” no pudo competir con “Inca Kola”; de igual forma, para lácteos, “Nestlé” no pudo competir con “Gloria”.

En el sector automotriz apreciamos que dicha tesis encuentra contraejemplos interesantes dado que algunas de las denominaciones primigenias de algunos modelos de automóviles tuvieron que ser cambiados para poder ser introducidos en mercados extranjeros. Tal fue el caso de Mitsubishi, que lanzó el modelo “Pajero”, el cual tuvo que se cambiado a “Montero” para poder ser comercializado en los países hispano parlantes debido al doble sentido que generaba dicha denominación.

En 1999, Mazda presentó su nuevo modelo “Laputa”, el cual debía competir con el modelo “Kei” de Suzuki. Dicho modelo que no llegó a Latinoamérica fue promocionado de la siguiente manera: “Laputa es perfecta para el uso diario. Fácil de estacionar y de maniobrar, conveniente en la ciudad y fiable en el campo, y provee una marcha suave y confortable”.

Por otro lado, en el año 2002, Nissan presentó en el Salón de Tokio su nuevo modelo de color verde: “Moco”, un auto económico y pequeño, el cual tenía por lema: “El Moco lo puedes guardar en todas partes”. Asimismo, dicho fabricante presentó en el año 2009 su nuevo modelo “pixo”, que significa pene en catalán. Seat introdujo su modelo “Málaga” a Grecia con el nombre de “Gredos” debido a que dicha denominación se pronuncia de forma similar a la palabra “Malaka”, la cual significa “masturbador” en griego.

Apreciamos que resulta extremadamente difícil conocer la connotación de cada denominación si pensamos en un mercado global. Podría ser que la denominación o signo sea inadecuado y/o gracioso al punto de desplazar la atención del consumidor del producto hacia la mera curiosidad del signo en sí mismo. El tema queda abierto a discusión.

Lo de payaso no lo digo de forma despectiva. La idea es motivar la lectura del post. El tema que me gustaría abordar es el de la protección de la propiedad intelectual aplicable a los chistes y a las rutinas de los comediantes. Este tema me vino a la mente a propósito de unos días de mucha diversión que tuve en los parques de Disney y Universal. En uno de esos parques, se planteaba una idea bastante simple. La risa ayudaría a obtener energía para la subsistencia de un planeta. En ese sentido, con chistes, podría obtenerse la energía requerida. Antes de ingresar al “show”, se invita a los asistentes a enviar sus chistes mediante mensaje de texto para contribuir a la causa destacándose que quienes los envíen, declaran que no existe derecho de autor que pueda verse infringido por el uso del chiste.

No me queda duda alguna de que un chiste o una rutina cómica que gocen de la nota mínima de originalidad correspondiente son protegibles por el derecho de autor. Al igual que con el caso de los tweets, el tamaño del chiste no tiene nada que ver con la posibilidad de tutela en sí misma. Sin embargo, no es cuestión del día a día escuchar de denuncias o demandas por violación del derecho sobre un chiste o una rutina cómica. Dotar Oliar y Christopher Sprigman en un paper publicado en el Virginia Law Review reconocían que a pesar que los comediantes suelen sentirse muy fastidiados con el hecho que alguien les robe la rutina, no es posible encontrar controversias entre comediantes rivales.

¿Qué podría estar pasando? A pesar del simple dato de que denunciar o demandar cuesta (como todo el sistema legal, aunque eso suela perderse de vista fácilmente), lo cierto es que la protección, aunque está disponible, se encuentra en parte limitada por la configuración estructural del derecho, en especial, en lo que se refiere a la ampliamente estudiada dicotomía idea/expresión. El derecho de autor protege la expresión original de una idea pero no la idea en sí misma. Suele aceptarse que lo que normalmente hace que el chiste funcione (es decir, nos haga reír) es la idea con la que se juega y no lo que realmente se está diciendo. Y, en todo caso, la parte determinante, muchas veces, la forma de decir el chiste y no la literalidad de éste.

Según lo que los autores antes citados refieren en su trabajo, normalmente los comediantes atribuyen la autoría de un chiste al que se le ocurre la idea por primera vez. Quien se encarga del cierre del chiste (el punchline), se entiende que cede éste al originador de la idea. Desde luego, en términos legales, ambos podrían ser co-autores. Pero la idea de una autoría compartida, colisiona en la práctica con la percepción cotidiana de los espectadores o la audiencia. Más allá de lo que diga el sistema legal, la gente reconocerá que el chiste es de quien lo dijo primero. Y nadie quiere ser percibido como un ladrón de chistes.

¿Qué hace que el chiste sea una verdadera obra? ¿La originalidad en su estructura o la original forma de decirlo?. Una pregunta tan trivial podría tener consecuencias interesantes para redimensionar el campo de protección del derecho. La forma de decir un chiste –que puede ser muy variada entre diversos comediantes- es un factor exógeno al chiste en sí mismo. ¿Podría un mismo chiste contado de forma muy diversa no dar base para una infracción? No está claro que la propiedad intelectual haya generado incentivos para ser cómico ni haya impulsado la creatividad de los comediantes. No existe evidencia de que la propiedad intelectual, para decirlo de manera más “gráfica”, nos aliente a ser mejores payasos. Pero vale el ejercicio mental como una forma de reflexión sobre los siempre apasionantes ámbitos cubiertos por la propiedad intelectual.

“Enforce” significa algo así como “hacer aplicable”. Pero parece no existir una traducción inmediata para dicha palabra. No obstante, se trata de un concepto crucial en el campo de la propiedad intelectual. Hacer aplicables las leyes de propiedad intelectual, esto es, salvaguardar la observancia de los derechos de propiedad intelectual es una tarea ineludible si es que queremos tener un sistema que realmente funcione. Lamentablemente, la falta de traducción clara ha acompañado a la falta de aplicación del concepto, consecuencia que todos podemos advertir al salir a las calles.

El sistema de propiedad intelectual pretende, entre otras cosas, generar incentivos para la inversión en innovación. Desde luego, puede discutirse mucho sobre los males de un sistema de propiedad intelectual (en especial, de uno demasiado rígido), es decir, del efecto ex post del sistema. Pero no tiene sentido lamentarse del efecto ex post si no nos ocupamos del necesario efecto ex ante del sistema. No hay peor mal para una persona que no tener lo que necesita. Siempre me ha interesado estudiar el problema del óptimo nivel de protección, un tema sumamente complejo que no podría abordar en un post. No puedo ocultar cierto escepticismo hacia la configuración de determinados derechos de propiedad intelectual pero mi escepticismo, fundado principalmente en la teoría económica elemental sobre los bienes públicos, jamás me llevó (como a otros) a propugnar la desaparición del sistema. Soy un firme convencido de la necesidad del sistema de propiedad intelectual y de la tarea pendiente de modulación del mismo. Pero, una vez más, no me ocuparé de eso ahora.

El sistema normativo de propiedad intelectual (¿aplicable?) en el Perú viene dado por regulaciones internacionales, comunitarias y nacionales. Las normas son bastante buenas. Pero ello no ha evitado que nos demos de portazos en la cara. Esos portazos han sido expresados de forma elocuente por la Oficina de Comercio de los Estados Unidos que al mantener en el año 2009 al Perú en su lista de observación sentenció que: “(…) existe un inadecuado enforcement llevado a cabo por las agencias encargadas debido en parte a la falta de recursos conferidos a éste. Como resultado, los niveles de piratería son altos y la falsificación de vestimenta y juguetes sigue siendo encontrada fácilmente a través del país en mercados, esquinas de las calles y playas”.

¿Accesibilidad de bienes a todo costo? Creo que el problema no es tanto económico sino de una errónea concepción del trabajo de defensa de los derechos de propiedad intelectual. Cuando la autoridad marcaria declara infundada una oposición perdiendo de vista la potencialidad de implantación a futuro de una marca en el mercado o cuando la autoridad de derecho de autor no entiende el efecto nefasto que una infracción genera permitiendo que ciertas conductas posteriores “limpien”, de alguna manera, la transgresión producida, estamos frente a un problema que no pasa por los recursos.

Y, de otro lado, la autoridad suele invocar el interés público para ejercer labores, al menos, algo más polémicas (como ignorar por completo la voluntad de las partes expresada en un acuerdo de coexistencia de marcas). Creo que estamos frente a un problema cultural en alguna medida. Encontrar piratería o mercadería falsificada no es difícil. Hay que llevar los operativos del puerto de entrada al país a las calles. Eso sí cuesta. Pero es necesario reformar, de alguna forma, la división de trabajo. Los órganos funcionales de propiedad intelectual deben tener sus propios equipos de fiscalización, levantar actas e iniciar acciones de oficio. Esas acciones, por cierto, deben encontrar un equilibrio necesario para no vulnerar los intereses privados en juego (los derechos de propiedad intelectual son, esencialmente, privados). Las multas son recursos propios y sostienen el trabajo de la autoridad. Desde luego, si se hacen inspecciones constantes y las sanciones son amonestaciones (algo así como la llamada de atención de una madre al hijo que no quiere tomar su sopa), tendremos el problema de recursos al que aludía la cita de la Oficina de Comercio.

Finalmente, para fiscalizar tenemos que saber por lo que luchamos. La capacitación es necesaria (a todo nivel, incluyendo a los practicantes). El Indecopi cuenta con funcionarios muy dedicados, algunos de los cuales reciben cursos en el extranjero. Pero tampoco sorprendería que existan problemas con la administración de la capacitación entre funcionarios. Y debe prestarse atención, también, al clima de trabajo de quienes están llamados a realizar tareas en pro de la propiedad intelectual. Todos estos temas influyen en la construcción de una cultura de enforcement de los derechos de propiedad intelectual. Si no prestamos atención a los aspectos aparentemente menores, podríamos vivir condenados a tener derechos no solo inexplicables sino inaplicables. Si no tenemos clara nuestra misión, no debería sorprendernos que una palabra tan importante haya sido, conceptualmente, condenada al olvido.

Un programa televisivo en el que diversas parejas se dedican al baile con el fin de resultar vencedores en la competencia. Uno en el que diversas personas son encerradas en una casa sin mayor contacto con el exterior en el marco de otra competencia televisiva. Ahora piense en una competencia en el que diversas personas cantan y en la que una resultará vencedora. Piense en un concurso en el que se hacen diversas preguntas y el que logra avanzar en el mismo contestando correctamente gana un importante premio.

¿Nos encontramos ante ideas generales, lugares comunes o ante verdaderas expresiones originales de ideas? Y esa pregunta es relevante en la medida que de la respuesta dependerá la tutela que el derecho de autor confiera (o no) a ese formato televisivo. Si el formato televisivo es equiparable a una idea, éste no será protegido de forma independiente por las normas de derecho de autor. Si nos encontramos, en cambio, ante una expresión original nos encontraremos ante una verdadera obra protegida por el derecho de autor con independencia de otros derechos que puedan ser identificados.

La originalidad cumple dos funciones relevantes en el derecho de autor: por un lado, permite distinguir qué cosa constituye obra y qué no (con lo cual se logra la identificación de aquello protegido y aquello excluido de tutela); por otro lado, permite determinar el alcance del derecho existente en la medida que solo aquellos aspectos que gocen de originalidad serán merecedores de la protección correspondiente. En este último sentido, si X copia numerosos elementos no originales de Y, no será posible sostener una denuncia en contra del responsable de X. La afectación del derecho de autor se configura cuando se afectan expresiones originales.

En los diversos ordenamientos jurídicos se entiende que las ideas no son protegibles por el derecho de autor. Lo que se protege es la expresión original de una idea o ideas mas no la idea en sí misma. El propio artículo 9° del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) establece en su segundo párrafo que “la protección del derecho de autor abarcará las expresiones pero no las ideas, procedimientos, métodos de operación o conceptos matemáticos en sí”.

Los formatos televisivos vienen dados por el conjunto de elementos característicos de los programas televisivos tales como el eje argumentativo del mismo, la ambientación y coreografía, la musicalización y edición del programa y el propio desenvolvimiento en cámara del mismo. Cuando nos referimos al formato no aludimos a un guión determinado (el cual puede no existir como por ejemplo cuando nos encontramos ante un denominado reality). El guión alude al diálogo empleado en el programa mientras que el formato abarca la estructura general del mismo (que podría implicar la existencia de un diálogo en un momento y de una forma determinada en el marco del programa).

Debe distinguirse entre el paper format (la descripción escrita de la mecánica de un programa televisivo) y el program format (que es la estructura en sí del programa). Naturalmente, el paper format, en tanto goce de originalidad, es una obra protegible por el derecho de autor como obra literaria. Sin embargo, lo que nos interesa discutir es si es posible reconocer protección al program format en sí mismo o, en términos negativos, si es posible impedir que nuevos programas apliquen el formato ya empleado de forma no autorizada. En otras palabras, es claro que el paper format del programa American Idol o Gran Hermano o cualquier otro podría ser susceptible de protección. Lo que nos interesa es determinar si podría producirse un programa televisivo que aplique el mismo formato o uno sustancialmente similar, esto es, si es posible el reconocimiento de un derecho de exclusiva sobre el denominado “formato programa”.

También puede distinguirse entre formatos simples y formatos elaborados. Los formatos simples consisten en una simple unión de elementos sin la elaboración -impronta del autor- suficiente como para merecer tutela por el derecho de autor. Un buen ejemplo se produce en los programas de entrevistas. En los formatos elaborados, en cambio, se presenta cierta complejidad en el detalle y disposición de elementos caracterizantes de la selección que da vida al programa. Nosotros consideramos que es perfectamente posible que el formato sea protegido por el derecho de autor al poseer la nota de originalidad exigida por ley. De la misma forma, es posible que un formato determinado no merezca dicha protección. En cualquier caso, otorgar o denegar la protección a priori y en abstracto nos parece desacertado.

La cuestión sobre la protección de los formatos televisivos ya ha ocupado la atención jurisprudencial y doctrinaria en otras latitudes. En Perú, no conocemos desarrollo sobre el particular. En todo caso, es evidente que los formatos televisivos se han constituido en un negocio millonario y exitoso no solamente para sus titulares sino para los auspiciadores que han encontrado en los programas difundidos en una forma efectiva de hacer publicidad a través de marketing vivencial que pueda generar una mayor conexión entre una marca dada y el espectador. Estas y otras cuestiones seguirán siendo debatidas por lo que esperamos que este trabajo sirva para despertar la curiosidad del lector sobre un debate inconcluso.

Desde la lectura de los dos primeros artículos de la Ley Nº 23733, Ley Universitaria, se advierte la estrecha relación entre la universidad y la tarea de fomento y desarrollo de las investigaciones en los diversos campos del conocimiento. En efecto, el artículo primero adelanta, entre otras cosas, que las universidades se dedican al estudio y a la investigación. Por su parte, el artículo segundo en su literal b) destaca entre los fines de las universidades, su tarea de realizar investigaciones en humanidades, ciencia y tecnología, fomentando la creación intelectual y artística.

Las universidades pueden jugar un rol muy importante en el desarrollo de nuevas innovaciones ya sea por cuenta propia como, especialmente, en el marco de asociaciones con sectores industriales específicos. La alianza universidad-empresa privada puede servir para generar proyectos interesantes que cuenten con el soporte económico y humano necesario para arribar a importantes avances tecnológicos. La participación de las universidades, como adelantaron Hall, Link y Scott, puede ser más importante en proyectos que involucran nuevos sectores de la ciencia y tecnología por la tarea de prevención de contingencias futuras y por la tarea facilitadora y comunicativa que desempeña entre los actores del proyecto . No obstante, es claro que el rol de las universidades es crucial en todos los campos de la ciencia y tecnología.

Algunos países ya han prestado interés a los esquemas cooperativos universidad-empresa. Por ejemplo, en Malasia, el gobierno habría dispuesto que el total de las 17 universidades públicas establezcan una unidad de investigación, desarrollo y comercialización a fin de gestionar los fondos destinados a investigación y desarrollo . En otros casos, los países deben optar por esquemas que generen incentivos para que las universidades logren alianzas orientadas a la innovación y desarrollo por medio de mecanismos como beneficios de orden tributario, entre otros. No se trata de visualizar esta estrategia como un costo sino como una inversión para la generación de tecnología productiva para el país.

A nivel país, será importante que las universidades se identifiquen con las problemáticas locales a fin de orientar la investigación y desarrollo hacia sectores especialmente sensibles sin descuidar el imprescindible rol de generar ingresos que puedan ser compartidos por los diversos actores: universidad, inversionistas privados, sector público, los investigadores, el personal de apoyo (por ejemplo, el cuerpo estudiantil), entre otros. La gestión de la propiedad intelectual en las universidades necesita de la elaboración de un manual o reglamento de gestión de la propiedad intelectual en la que puedan desarrollarse, siempre en el marco de la legislación vigente, cuestiones relacionadas a la titularidad de los bienes intelectuales, la forma de repartición de beneficios, el órgano interno encargado de la gestión de los activos intelectuales, procedimiento de resolución de conflictos, entre otros.

La cuestión del órgano interno de gestión de la propiedad intelectual dentro de la universidad es importante porque será en éste donde deberán cumplirse importantes tareas: (i) de formación y capacitación desde los estudios universitarios y brindando posibilidades de pasantías o prácticas dentro del sector; (ii) de difusión interna y externa; (iii) de asesoramiento, mediante programas de apoyo a emprendedores; y, (iv) de tramitación, ya sea en el proceso de búsqueda de información relevante o en el seguimiento de los procedimientos de registro y defensa de los derechos de propiedad intelectual .

En lo que se refiere a las invenciones –esto es, desarrollos orientados a la resolución de un problema técnico- el régimen de patentes vigente en nuestro país contiene disposiciones de importancia. El artículo 36º del Decreto Legislativo Nº 1075, que complementa la regulación comunitaria andina en materia de propiedad industrial, establece tres supuestos diferentes en lo que se refiere a las invenciones desarrolladas bajo un determinado régimen laboral. Estos supuestos pueden ser conceptuados como: (i) supuestos de invenciones de encargo; (ii) supuestos de invenciones de experiencia; y, (iii) supuestos de invenciones libres.

En lo que se refiere al supuesto de invenciones de encargo, la normativa establece que las invenciones “(…) realizadas por el trabajador durante el curso de un contrato o relación de trabajo o de servicios que tenga por objeto total o parcialmente la realización de actividades inventivas, pertenecerán al empleador”. Se trata de un supuesto de titularidad originaria del empleador. No se requiere acto de disposición por parte del trabajador. La invención pertenecerá al empleador por mandato expreso de la ley sin que ello recorte el derecho del inventor de ser mencionado como tal en el título de la patente, de conformidad con el artículo 24° de la Decisión 486 (la normativa comunitaria a la que ya hicimos referencia).

Por otro lado, las invenciones de experiencia se refieren a aquellas que el trabajador obtiene no en el marco de las funciones encomendadas por el empleador sino en virtud al desarrollo de su actividad profesional empleando para dicha obtención, medios o información proporcionados por el empleador. Así, no nos encontramos ante una actividad inventiva realizada en cumplimiento del objeto de la contratación del trabajador sino de la invención que, no habiendo sido encomendada, se logra como resultado de emplear los medios o información del empleador en el desarrollo de la actividad profesional del trabajador (que obviamente no será la actividad inventiva porque si así fuera se trataría de una invención de encargo).

Finalmente, las invenciones libre son aquellas que pertenecerán siempre al trabajador al no ser catalogadas como de encargo o de experiencia. Particularmente importante para nosotros es señalar que el artículo 37º del ya citado Decreto Legislativo Nº 1075, establece que el régimen de invenciones laborales que hemos desarrollado antes resulta aplicable a las universidades, institutos y otros centros educativos y de investigación respecto de las invenciones realizadas por sus profesores o investigadores, salvo que exista una disposición contraria en el estatuto o reglamento interno de dichas entidades. En ese sentido, es posible que las entidades mencionadas se aparten del régimen descrito mediante una autorregulación especial y expresa en sus estatutos o reglamento interno correspondiente.

La norma agrega que cuando una empresa contrate a alguna entidad para la realización de investigaciones que involucren actividades inventivas, se aplicará el régimen establecido (es decir, el régimen laboral con sus diferentes supuestos al que el artículo 37º remite en su primer párrafo) a la empresa contratante respecto de las invenciones realizadas por los profesores o investigadores de la institución contratada. En ese caso, sin embargo, cuando se trate de los supuestos de invenciones de encargo o de experiencia, la “compensación adecuada” que corresponda, de ser el caso, deberá ser abonada directamente por la empresa al profesor o investigador que hubiera realizado el invento independientemente de las contraprestaciones pactadas con la institución contratada.

El escenario funcionaría de la siguiente forma: si la empresa A contrata a la universidad B, por ejemplo, para que realice determinada actividad inventiva (universidad que encargará a alguna o algunas personas naturales el desempeño de las funciones inventivas), la invención resultante será de titularidad de la empresa A (no de la universidad ni de los investigadores). No obstante, e interpretando las disposiciones del artículo 36º al escenario bajo comentario, cuando corresponda una compensación (ya sea porque en las invenciones de encargo el valor económico o importancia excede los objetivos implícitos o explícitos del encargo dado a la entidad educativa o de investigación o cuando la empresa asuma la titularidad o se reserve un derecho de utilizar la invención cuando la misma se haya obtenido mediante el empleo de medios o información dada por la empresa contratante), la misma deberá ser abonada directamente a los profesores o investigadores que correspondan y no a la entidad contratada, sin perjuicio de la contraprestación pactada que la empresa deberá abonar a la entidad por la realización de las tareas encomendadas (hayan sido propiamente las de investigación u otras en las que, no obstante, se hayan empleado medios o información de la empresa ).

Nos parece interesante que la normativa complementaria nacional haya previsto un régimen propuesto para el caso de invenciones desarrolladas en las universidades. No obstante, en la medida que todas las posibilidades no se encuentran cubiertas, será importante atender a las disposiciones que consagre el manual o reglamento interno de gestión de la propiedad intelectual y, de ser el caso, los términos de los contratos especialmente desarrollados para cada proyecto. Nuestro país está llamado a la modernidad y ésta se logra, entre otras cosas, fomentando la investigación y generando incentivos para la instauración de parques tecnológicos.

Existe cierto debate con respecto a la problemática de los carros importados. Como es sabido, estos carros suelen ser sometidos a un procedimiento de cambio del lugar del timón. La cuestión de los llamados “vehículos de timón cambiado” nos invita a pensar un momento en las implicancias legales, específicamente marcarias, de este procedimiento de modificación o alteración del vehículo.

Exploremos entonces cuáles son los posibles efectos de ello desde una perspectiva marcaria. Como es conocido, la titularidad de un registro de marca (por ejemplo, Volvo, Nissan, Toyota o cualquier otra que tenga en mente) faculta a su titular a impedir que terceros no autorizados realicen determinados actos: (i) aplicar la marca o un signo semejante sobre productos para los que se ha registrado la marca, o servicios vinculados a esos productos, o sobre embalajes o acondicionamientos de tales productos; (ii) suprimir o modificar la marca con fines comerciales; y, en general, (iii) usar en el comercio la marca o un signo similar con respecto a cualquier producto de forma que se pueda causar confusión con el titular del registro. Esas facultades se encuentran contenidas en el artículo 155 de la Decisión 486.

Una limitación al ejercicio de ese derecho de exclusiva es el supuesto contenido en el artículo 158 de la Decisión 486 y que establece que el derecho sobre la marca no confiere la facultad de impedir que un tercero realice actos de comercio respecto de un producto protegido, cuando éste haya introducido en el comercio de cualquier país por parte del propio titular o cualquier otra persona con consentimiento del titular o económicamente vinculada a éste. Esta excepción, sin embargo, se aplica cuando los productos o sus envases o embalajes no hubiesen sufrido ninguna modificación, alteración o deterioro.

En aplicación de ello, en principio, si el titular de la marca o un representante o distribuidor de éste o, sencillamente, un propietario en otro país que adquirió legítimamente un vehículo, lo vende y luego el comprador lo importa hacia Perú, ese comprador no puede verse impedido de realizar sucesivos actos de comercio en nuestro país con respecto al carro dado que el derecho del titular se agotó al poner lícitamente el producto en el mercado. De acuerdo a la redacción de nuestra normativa comunitaria, en el Perú es aplicable el principio de agotamiento internacional del derecho de marca, esto es, que la limitación mencionada resulta aplicable cuando la puesta en el comercio se haya producido en cualquier lugar (en contraposición con los supuestos de agotamiento nacional o agotamiento suscrito a espacios regionales o comunitarios específicos).

Ahora bien, como ya se ha señalado, esta limitación a las facultades del titular de la marca (al ius prohibendi, para los fanáticos de los “latinazgos”) encuentra un límite en la imposibilidad de que se realicen modificaciones o alteraciones del producto distinguido. Cuando las características del producto identificado por la marca hayan sido alteradas de alguna forma, se reactivará la facultad del titular de la marca de impedir que se realicen actos de comercio con respecto a ese producto alterado o modificado.

Más allá del debate que uno puede tener con respecto a los fundamentos para impedir la importación de vehículos con timón cambiado o a los que luego se les aplica el procedimiento de cambio de timón, pareciera que debe estar claro que la modificación del timón del vehículo representa un cambio o alteración del producto en sí mismo que, por tanto, reactiva el derecho del titular de la marca a impedir que determinados actos se produzcan con referencia a productos que llevan su marca o un signo similar a ésta. Debe notarse, asimismo, que la redacción de la normativa no deja espacio a interpretaciones sobre si la modificación debe ser “sustancial” o no. La norma se refiere a “ninguna modificación, alteración o deterioro”.

En suma, los titulares de marcas, bajo la tesis comentada, se encuentran facultados a interponer acciones por infracción a sus derechos contra quienes realicen actos de comercio en nuestro país con respecto a sus productos (vehículos), incluso cuando éstos hayan sido puestos en el comercio por el propio titular, su representante o persona autorizada, siempre que los productos se hayan visto modificados de alguna forma. Es más, en aplicación del literal d) del artículo 155 de la Decisión 486, el uso de la marca del titular en el mismo producto que tal marca distingue (automóviles, por ejemplo), hace que se presuma el riesgo de confusión que la normativa pretende evitar. Esta acción, a mi entender, sería una forma menos controvertida de impedir que determinados actos de comercio se realicen con sus vehículos importados al país, en tanto éstos se hayan visto modificados de cualquier forma.

Así que ya sabe a dónde nos lleva el cambio de timón… usted podría estar sentado en una verdadera evidencia de una infracción marcaria.