La notoriedad de la marca supera el denominado principio de inscripción registral. El literal a) del artículo 229° de la Decisión 486, establece expresamente que no se negará el carácter notorio a un signo por el simple hecho de no estar registrado o en trámite de registro en algún país. Así, queda claro que la marca notoriamente conocida no depende de registro alguno. Todo bien para la clase de derecho de marcas… y???

Bueno… veamos un momento que ocurre con la pretendida cancelación por falta de uso… de una marca notoriamente conocida. La cancelación es una vía de extinción del registro. Sin embargo, estas marcas no dependen del registro. Pueden existir aunque no exista el mismo y, en consecuencia, seguirán incólumes aunque su eventual registro desaparezca siempre que, desde luego, se mantenga la condición de notoriedad.

Consideramos, por eso, que en un procedimiento en el que se solicite la cancelación por falta de uso de una marca, el titular de la marca podrá defenderse alegando la notoriedad de su marca. Si en el procedimiento logra acreditar dicho estatus de notoriedad, la cancelación no será procedente. Insistimos, eso sí, en que previamente al pronunciamiento de la autoridad con relación a la cancelación propuesta, deberá pronunciarse sobre la notoriedad invocada.

Resulta ilustrativo, en esa línea, que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina haya recogido expresamente estos pasos de análisis en el Proceso N° 46-IP-2006, indicando que: “…deberá la Oficina Nacional o el Juez Competente, en su caso, establecer primeramente el status de notoria de la marca que se pretende cancelar por no uso, para deducir si pese al incumplimiento de la obligación de usar la marca, ésta conserva la categoría de marca notoria, ya que, aunque el uso constante es una de las formas en que se puede fundamentar dicha categoría, no es la única ya que no es menos cierto que en relación con determinadas marcas el grado de notoriedad de la misma persiste en el mercado aunque no se le use”.

Desgraciadamente, en algún procedimiento en el que se invocaba la cancelación por falta de uso de una marca, la primera instancia sostuvo la tesis de que la notoriedad no podía ser invocada en el marco de un procedimiento de cancelación argumentando que: “es pertinente indicar que la solicitud de reconocimiento de notoriedad, no corresponde solicitarla en el presente procedimiento, puesto que el presente caso versa sobre una solicitud de cancelación de registro de marca, supuesto de hecho diferente a lo solicitado; sin embargo, se deja a salvo la facultad del emplazado de hacer valer los argumentos que estime convenientes en la vía correspondiente”(Resolución No. 5347-2008/OSD-INDECOPI).

Dicha posición es, a nuestro juicio, incorrecta y genera una situación de indefensión absoluta. En primer lugar, resulta curioso que la primera instancia aluda a una “vía correspondiente”. Debe tenerse en cuenta que, bajo la tesis adoptada, el titular de la marca tendría que invocar la notoriedad en otro expediente pero que permita la declaración de notoriedad. No podría solicitar una marca e invocar la notoriedad ya que ésta no puede ser invocada en un procedimiento de solicitud de registro.

En ese escenario, la autoridad está obligando al administrado a generar otras controversias con el único fin de discutir su notoriedad. Además, esa notoriedad claramente tiene incidencia en lo que se pueda resolver con relación a la cancelación por las razones que ya comentáramos previamente. De esta forma, la primera instancia rechaza conocer de un asunto que perfectamente pudo haber evitado la procedencia de la cancelación invocada bajo el argumento de que se trata “de un supuesto de hecho diferente”.

La solución de la autoridad en el caso citado es, a nuestro criterio, inaceptable. Incluso por una cuestión de economía procedimental, resultaba adecuado que se admita la posibilidad de discutir la notoriedad alegada como argumento de defensa ante la cancelación invocada. Por nuestra parte… seguiremos buceando en la jurisprudencia de propiedad intelectual para poner en evidencia errores y horrores (siempre con ánimo constructivo, por cierto).

La normativa comunitaria andina en materia de propiedad industrial establece que, a pedido de parte, se cancelará el registro de una marca cuando no se hubiese usado en al menos uno de los países de la Comunidad Andina durante los tres años consecutivos precedentes a la fecha en que se plantee la solicitud de cancelación. Existen, por cierto, ciertas cuestiones adicionales pero esencialmente esa es la posibilidad de cancelar un registro de marca por falta de uso.

Ahora bien, la propia norma señala que no es posible plantear esta cancelación antes de que hayan transcurrido tres años contados a partir de la notificación de la resolución que agote el procedimiento de registro de la marca. Eso no tendría algo de exótico si es que esa notificación dependiera… del propio solicitante de la marca, esto es, del potencial titular de la marca cuya cancelación podría plantearse.

En efecto, en la práctica, el solicitante, una vez otorgada la marca solicitada, se debe apersonar a recoger su resolución y el certificado emitido por el Indecopi. En otras palabras, el acto de notificación depende de la voluntad del administrado. Si el titular de la marca no recoge su resolución, la notificación no se habrá producido sin perjuicio de lo cual la vigencia de la marca será incuestionable dado que ésta depende de la decisión de otorgamiento y no de la notificación.

Así, la normativa me genera el incentivo perverso de no recoger mi resolución, gozar de los beneficios derivados de la existencia de un derecho de exclusiva a mi favor (porque, insistimos, ese derecho depende del acto de otorgamiento y no de la notificación) y evitar el planteamiento de la cancelación desnaturalizándose, de esa forma, los fines que esta figura pretendía cumplir: descongestionar el registro, incentivar la puesta en el mercado efectiva o prestación efectiva de los productos o servicios, compatibilizar la realidad del mercado con la realidad registral.

Esta situación es verdaderamente increíble porque alienta una conducta no deseada: la evasión estratégica de la notificación personal. Y la alienta con un gran premio. Blindándonos de forma absoluta de la posibilidad de asumir la carga de defendernos de una solicitud de cancelación por falta de uso. Ya sabe… no necesita usar verdaderamente la marca. Simplemente, nunca recoja su resolución o, en todo caso, demórese lo más posible.

La comida peruana se ha vuelto un símbolo de identificación, no sólo de consumo local sino de exportación, el cual se ha ido reinventado con el devenir del tiempo para convertirse en un producto peruano dinámico de bandera, generador de empleo y atracción turística innegable.

En el Perú, muchos han sido los preceptos legales emitidos con la finalidad de reforzar la protección gastronómica, con independencia de los días mundiales ya instaurados (como por ejemplo, el Día Mundial del Huevo).

En efecto, mediante Resolución Suprema Nº 009-2005-AG se decidió que el 30 de mayo se celebre el “Día Nacional de la Papa”. Asimismo, mediante Resolución Ministerial Nº 708-2008-PRODUCE, se declaró el 28 de junio de cada año como el “Día Nacional del Cebiche” y mediante Resolución Ministerial Nº 0441-2010-AG, se ha declarado el tercer domingo de julio, como el “Día del Pollo a la Brasa” (el cual fue previamente reconocido por el Instituto Nacional de Cultura como Especialidad Culinaria Peruana mediante Resolución Directoral Nacional Nº 1066-INC en octubre de 2004).

De igual forma, mediante Resolución Suprema Nº 015-2010 se instauró que el primer sábado de junio de cada año se celebre el “Día del Ron Peruano” y, nos menos importante, a partir del año 2004, todos los 8 de febrero celebramos el “Día Nacional del Pisco Sour”, instaurando por Decreto Supremo N° 161-2004-PRODUCE.

Nuestro Pisco, principal Denominación de Origen, también tiene su día (cuarto domingo del mes de julio) y su historia: Por Decreto Supremo Nº 100 del 21 de septiembre de 1932, se estableció que en el Palacio de Gobierno, prefecturas, municipalidades, entre otros, en todos los actos oficiales sólo se consumirá vinos y licores nacionales. Posteriormente, mediante Decreto Supremo Nº 005-2003-PRODUCE se impuso que todas las instituciones, entidades, organismos y en general cualquier dependencia del Estado, denominaran “Pisco de Honor” a las recepciones y brindis oficiales que realicen.

Ahora bien, en las sucesivas ediciones de “Mistura”, ahora ampliamente conocida Feria Gastronómica Peruana, miles de personas se abarrotan para degustar los suculentos platillos que se ofrecen a precios considerablemente menores que en algunos restaurantes. Pero, ¿Toda esta fiesta culinaria de exportación puede ser potenciada sustancialmente con recursos suficientes para aumentar su valor agregado y convertirse en un cluster de éxito?

Debemos tener en cuenta que no toda aglomeración productiva constituye un cluster, al exigirse para esto último ciertas condiciones particulares (tales como, concentración de empresas e instituciones de una determinada localidad, condiciones geográficas, desempeñar una misma actividad o actividades relacionadas, entre otras), las cuales se traducen en rédito económico, especialización en los productos/servicios/procesos que se desarrollen conjuntamente, adquisición de insumos conjuntos, desarrollo de infraestructura así como poder acceder a capital del riesgo compartido.

En alguna oportunidad planteamos que la gastronomía podría considerarse como una obra de arte susceptible de protección a través del Derecho de Autor siempre y cuando reuniese el requisito de originalidad debido a que en los últimos tiempos se habla de una cocina creativa o de autor, la cual tiene dos equivalencias: la aparición de un artista singular que modifica lo artesanal y retórico para convertirlo en expresión culinaria y la valoración de la singularidad tradicional, es decir, la presentación de la obra final al comensal.

En tal sentido, consideramos que existe potencial suficiente para que la gastronomía peruana pueda convertirse en un cluster gastronómico. Para ello, se le debe dotar de las herramientas necesarias, financiamiento, mejorar sus procesos e insertarse en la utilización de las nuevas tecnologías (por ejemplo, los nanoalimentos o realizar estudios para la conservación de los recursos naturales renovables, entre otros), con la finalidad de conseguir una actividad de alto valor añadido para competir a escala internacional. Si no existe una adecuada protección legal y respaldo, únicamente conviviremos con permanentes desincentivos para la industria gastronómica. No queremos simplemente que todos los esfuerzos sumados sean sólo eso sino que generemos y consolidemos un clúster gastronómico para el que deben presentarse, necesariamente, ciertas condiciones en el entorno, tales como integración, infraestructura y capacitación. Estamos emprendiendo el camino pero éste… es bastante largo.