CONSENTIMIENTO TÁCITO PARA EL USO EXCLUSIVO DEL PASAJE COMÚN

CAS. Nº 1377-2017 LIMA

OBLIGACIÓN DE HACER Sumilla: “La hermenéutica jurídica establece los principios elaborados por la doctrinaria y jurisprudencia, para que el intérprete pueda efectuar una adecuada interpretación de las disposiciones normativas. En este caso, la Sala Superior en su fallo hace un ejercicio de interpretación conjunta (sistemática) del artículo 40° de la Ley N° 27157 – Ley de Regularización de Edificaciones del Procedimiento para la Declaratoria de Fábrica y del Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común y del artículo 974° del Código Civil. Por lo que, la sentencia de vista cumple con la adecuada aplicación e interpretación de los preceptos normativos antes aludidos” Lima, veintisiete de junio de dos mil dieciocho.-

SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; con el acompañado; vista la causa en audiencia pública de la presente fecha; y, producida la votación conforme a ley, se procede a emitir la siguiente sentencia. – I. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso del recurso de casación interpuesto por Lidia Patricia Aguilar Rodríguez y David Ángel Pastor Mogrovejo a fojas novecientos cuarenta y nueve, contra la sentencia de vista de fojas novecientos veintitrés, de fecha doce de agosto de dos mil dieciséis, emitida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que revocó la sentencia apelada de fojas cuatrocientos ochenta y dos, de fecha dos de julio de dos mil diez, que declaró fundada la demanda; y reformándola, declaró infundada la misma. II. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: – Esta Sala Suprema Civil Transitoria mediante resolución de fecha veinte de junio del dos mil diecisiete declaró la procedencia del recurso de casación por las siguientes causales: a) Infracción normativa procesal de los artículos 12 del Texto

Único Ordenado de la ley Orgánica del Poder Judicial y 122 inciso 3 del Código Procesal Civil: La Sala Superior no motiva su sentencia –ni poca, ni mucha, ninguna- para sostener que la tutela del derecho de los recurrentes debe hacerse valer por vía judicial distinta a la acción personal. En todo caso, su pretendida motivación se limita a dos líneas contenidas en el considerando número dieciséis, referidas a los derechos reales, y que ya estaban contenidas en la sentencia que la Sala Suprema revocó por falta de motivación. Al omitir la exposición de tal motivación, la Sala Superior incumple directamente el mandato de la última sentencia suprema recaída en el proceso. – b) Infracción normativa material de los artículos 40, literal c) y 42 literales c) y d) de la Ley número 27157-Ley de Regularización de Edificaciones, del Procedimiento para la declaratoria de Fabrica y del Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común: El Reglamento Interno de Propiedad Horizontal establece una serie de derechos y obligaciones para los propietarios de las casas A y B, demandantes y demandados. Una de las obligaciones de los propietarios es que ninguno de ellos puede usar la propiedad común como si fuera exclusiva, salvo que el otro propietario le hubiese vendido su porcentaje de área común. En el caso de autos, los demandados incumplen groseramente dicha obligación al construir edificaciones en un espacio (aires del pasaje) que tiene la condición de propiedad común. III. CONSIDERANDO: PRIMERO: Debemos indicar que la “Casación” es un recurso impugnativo extraordinario cuya finalidad es la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de

Justicia[1], conforme lo previsto por el artículo 384° del Código Procesal Civil, modificado por la Ley N° 29364[2]; por tanto, resulta importante además destacar que el recurso de Casación no tiene por finalidad el reexamen del proceso, como tampoco la revaloración de los medios probatorios. En resumen los fines de la casación, según se desprende del artículo procesal citado, es la nomofilaquia[3], la predictibilidad[4], la dikelogia[5], y la Hermenéutica jurídica[6]. SEGUNDO: Que, respecto de la infracción normativa de los artículos 12 del Texto Único Ordenado de la ley Orgánica del Poder Judicial y 122 inciso 3 del Código Procesal Civil. Al respecto, habiéndose admitido a trámite el Recurso de Casación por causal de falta de motivación de las resoluciones, sobre el particular, debe señalarse que sobre el deber de motivación, el Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la Constitución, ha señalado lo siguiente: “(…) el derecho a la debida motivación de las resoluciones importa que los jueces, al resolver las causas, expresen las razones o justificaciones objetivas que los llevan a tomar una determinada decisión (…)”. El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza quejas resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o tos que se derivan del caso”. – TERCERO: El principio del debido proceso contiene el derecho a la motivación escrita de las resoluciones judiciales. Este derecho, consagrado como principio jurisdiccional en el artículo 139° inciso 5 de la Constitución Política del Perú, tiene como finalidad principal el de permitir el acceso de los justiciables al razonamiento lógico jurídico empleado por las instancias de mérito para justificar sus decisiones jurisdiccionales y así puedan ejercer adecuadamente su derecho de defensa, cuestionando de ser el caso, el contenido de la decisión asumida. CUARTO: Ello se traduce en la explicación detallada que debe realizar el Juez de los motivos que han conllevado a la decisión final. En esta fundamentación debe existir conexión lógica entre los hechos narrados por las partes (demandante y demandada), y las pruebas aportadas por ellos; coherencia y consistencia en sus razonamientos. Para que una motivación sea el fi el reflejo de una aplicación racional del ordenamiento jurídico debe necesariamente fundarse en derecho, lo que significa que la norma seleccionada debe estar en estricta correspondencia con el petitorio y los fundamentos, dispositivo legal que debe ser válido, vigente, y en caso de no ser vigente, si corresponde su aplicación o no al caso concreto[7]. QUINTO: Del contenido de la sentencia de vista, se aprecia que la decisión adoptada por el Colegiado Superior se ha ceñido a lo aportado, mostrado y debatido en el proceso, de manera que dicho fallo no puede ser cuestionado por ausencia o defecto en la motivación, en tanto se ha cumplido con analizar las pruebas ofrecidas por las partes y con precisar la norma que le permite asumir un criterio interpretativo en el que sustenta su ratio decidendi, en consecuencia, un parecer o criterio distinto al que ha quedado establecido, no puede ser causal para cuestionar la motivación; asimismo, no se advierte la existencia de vicio alguno durante el trámite del proceso que atente contra las garantías procesales constitucionales; de tal manera que pasamos analizar la infracción material denunciada. – SEXTO: Respecto a la infracción normativa de los artículos 40, literal c) y 42 literales c) y d) de la Ley número 27157; a fin de establecer si en el presente caso se ha configurado la infracción material invocada, resulta necesario precisar cuál ha sido la pretensión demandada. Así tenemos que Lidia Patricia Aguilar Rodríguez y David Ángel Pastor Mogrovejo, interponen demanda sobre obligación de hacer, solicitando se ordene a los demandados que procedan a destruir las construcciones que ilegalmente han edificado sobre los aires del pasaje de cincuenta y un punto treinta y siete metros cuadrados (51.37m2), que mantienen en copropiedad con los accionantes, el cual colinda con la entrada de sus inmuebles ubicados en los números 188 y 192 de la avenida Santa Catalina en el distrito de La Victoria, inscritos en las Partidas Electrónicas números 43486160 y 43483838, respectivamente , los cuales antes de su independización conformaban una sola unidad inmobiliaria. En ese sentido, lo que corresponde dilucidar es si se ha vulnerado el Reglamento Interno de Propiedad Horizontal que establece una serie de derechos y obligaciones, que se encuentran regulados en la Ley número 27157. SÉPTIMO: La palabra hermenéutica derivada del vocablo griego “Hermeneuo”, aludía al griego Hermes que clarificaba ante los humanos los mensajes de la divinidad, oficiando de mediador. Todo mensaje requiere ser interpretado, y entre ellos los mandatos contenidos en las normas jurídicas; pero no es fácil lograr una correcta interpretación si no se cuentan con reglas precisas y claras, metódicas y sistemáticamente establecida. De ello se ocupa la hermenéutica jurídica, que establece los principios elaborados doctrinaria y jurisprudencialmente, para que el intérprete pueda efectuar una adecuada interpretación de las disposiciones normativas. La hermenéutica brinda herramientas, guías, que van a auxiliar al juzgador para hacer su tarea de la forma más equitativa posible. OCTAVO: Ahora bien, los artículos 40, literal c y 42 literales c y d de la Ley número 27157, expresamente señala lo siguiente: Los bienes de propiedad común pueden ser, según sea el caso: (…) c) Los pasajes, pasadizos, escaleras y, en general, vías aéreas de circulación de uso común (…)”. De otro lado, el artículo 974° del Código Civil prescribe: “Cada copropietario tiene derecho a servirse del bien común, siempre que no altere su destino, ni perjudique el interés de los demás”. A su vez, el artículo 42 de la Ley número 27157, señala: El Reglamento Interno debe contener, obligatoriamente, lo siguiente: (…) c) Los derechos y obligaciones de los propietarios; d) Los porcentajes que a cada propietario corresponden en la propiedad de los bienes comunes, de acuerdo al criterio adoptado por el Reglamento Interno, a fin de atender los gastos que demanden los servicios comunes, la conservación, mantenimiento y administración de la edificación, y en las votaciones para adoptar acuerdos en las Juntas de Propietarios (…). NOVENO: La Sala Superior en su fallo no desconoce lo señalado en las normas antes citadas, por el contrario, hace un ejercicio de interpretación conjunta (sistemática) del artículo 40° de la Ley N° 27157 – Ley de Regularización de Edificaciones del Procedimiento para la Declaratoria de Fábrica y del Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común y del artículo 974° del Código Civil, donde señala la existencia de un deber para el copropietario de no alterar la naturaleza de los bienes comunes, ni de ocasionar perjuicios a los intereses de los demás copropietarios; sin embargo, debe tenerse en cuenta que dicho deber no resulta oponible al caso de autos, toda vez que como se ha descrito anteriormente, las edificaciones efectuadas sobre el primer piso de la Casa “B” y los aires del pasaje común, cuya destrucción solicitan los demandantes, resultan pre existentes a la adquisición que aquellos realizaron de la Casa “A”, no habiendo sido objeto de cuestionamiento o reclamo alguno por los anteriores propietarios de dicho inmueble, quienes además, ya habían consentido la primera edificación levantada en dicho pasaje común (construcción de loza y un baño), efectuada por el original propietario de la Casa “B”, Jorge García Gonzáles, construcciones que se edificaron antes de la adquisición realizada por el demandado; denotando que hubo un consentimiento tácito para el uso exclusivo del pasaje común por el propietario de la Casa “A”, acordado por los originales propietarios; por lo que no se advierte que tales edificaciones contravengan norma legal alguna. – DÉCIMO: En esa medida, la Sala Superior al desplegar la sentencia acatando los fundamentos antes expuestos, se advierte que no ha contravenido las normas denunciadas. En consecuencia estando a lo precisado precedentemente, y no advirtiéndose la infracción normativa alegada por la emplazada, corresponde desestimar el recurso de casación en examen; ergo, la sentencia de vista se ajusta a derecho por lo que el presente recurso deberá ser declarado infundado. – En aplicación de lo regulado por el artículo 397° del Código Procesal Civil, declararon: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Lidia Patricia Aguilar Rodríguez y David Ángel Pastor Mogrovejo a fojas novecientos cuarenta y nueve; en consecuencia, NO CASARON la de vista de fojas novecientos veintitrés, de fecha doce de agosto de dos mil dieciséis, emitida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, DISPUSIERON: la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano” bajo responsabilidad; en los seguidos por Lidia Patricia Aguilar Rodríguez y otra contra Edwin Sadi Bashi Flores y otra sobre obligación de hacer; y los devolvieron. Ponente Señora Cabello Matamala, Jueza Suprema.- S.S. ROMERO DÍAZ, CABELLO MATAMALA, ORDÓÑEZ ALCÁNTARA, DE LA BARRA BARRERA, CÉSPEDES CABALA.

C-1715545-43

[1] Así la jurisprudencia, en la actualidad se ha convertido en el instrumento, no de la ley, sino de la justicia, que supera a la ley. El trabajo de un Magistrado es como el de un labrador; “no es suficiente con dejar caer las semillas, sino que ello debe se cultivado y según sea el cultivo; el árbol y el fruto mostraran su grandeza”. Francesco Carnelluti. “Como nace el Derecho”. Ediciones Jurídicas Europa- América. Buenos Aires. 1959.

[2] Código Procesal Civil Artículo 384.- Fines de la casación.- (2) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 29364, publicada el 28 mayo 2009, cuyo texto es el siguiente: “Artículo 384 – Fines de la casación. El recurso de casación tiene por fines la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia.”

[3] La nomofilaquia apunta a uno de los fines de la casación, y proviene de la obra de Calamandrei. Alude a la finalidad de mantener la regularidad en la aplicación correcta de las normas, al margen de la justa decisión del caso, “Nomo” es un sufijo griego que significa gobierno, regla o ley (por ejemplo: autónomo), y “fi lo” o “fi la” amor o afirmación (en nuestro caso, apego incondicional a la norma). http://www.legalmania.com/rincon_envidia/uzos8.htm.

[4] La predictibilidad, es una situación de confianza, o conciencia bastante certera respecto de un resultado final, basado en la información veraz, completa y confiable de un precedente, decisión o actuación previa brindada por el Órgano Jurisdiccional o Administrativo.

[5] Es el análisis de la justicia. “Dikelogia”, es un nombre empleado ya por Althusius, que redactó, en 1617, una obra denominada Dicaelógica. En el fondo hallamos ya la dikelogia, p. ej., en la Politeia y en los Nomoide Platón. (,..)La Dokelogía pertenece, como la ética, a la axiologia. GOLDSCHIMIT, Werner. “La Ciencia de la Justicia’Aguilar, Madrid, 1958. Pág. 10.

[6] Es el análisis de la justicia. “Dikelogia”, es un nombre empleado ya por Althusius, que redactó, en 1617, una obra denominada Dicaelógica. En el fondo hallamos ya la dikelogia, p. ej., en la Politeia y en los Nomoide Platón. (,..)La Dokelogía pertenece, como la ética, a la axiologia. GOLDSCHIMIT, Werner. “La Ciencia de la Justicia’Aguilar, Madrid, 1958. Pág. 10.

[7] Cas. N.° 5505-2014/Piura de fecha 13 de mayo de 2015.