LA FACULTAD DE DECISIÓN PARA EL USO DEL DESCANSO VACACIONAL EN GERENTES Y REPRESENTANTES

LA FACULTAD DE DECISIÓN PARA EL USO DEL DESCANSO VACACIONAL EN GERENTES Y REPRESENTANTES

¿A quién corresponde probarlo?

Por: Erik Robinson David Arellano Rojas[*]

El artículo 23° del Decreto Legislativo N° 713 establece que en caso un trabajador no disfrute el descanso vacacional dentro del año siguiente en que adquiere el derecho percibirá entre otros conceptos una Indemnización por el no goce del descanso vacacional. La correspondencia de este concepto compensatorio ha sido reglamentado por el artículo 24° del Decreto Supremo N° 012-92-TR que entre sus líneas exceptúa a los gerentes y representantes de la empresa  que hayan decidido no hacer uso de su descanso vacacional.

Sin embargo, dada una labor interpretativa de los jueces sobre la mencionada disposición normativa, habían surgido múltiples interpretaciones en la Corte Suprema que habían establecido en muchos casos reglas contradictorias respecto de la percepción de esta indemnización por los gerentes y representantes de la empresa.

Así tenemos a la Casación N° 965-2001-Lima (26 de septiembre del 2001) que indicaba: “Se determina la inaplicación del artículo 24° del D.S. N° 012-92-TR, en el que se señala que los gerentes o representantes de una empresa no tienen derecho a la indemnización vacacional, prevista en el artículo 23° inciso c) del Decreto Legislativo N° 713, ya que este personal que dirige la empresa, tiene la facultad de decidir si hace o no uso del descanso vacacional, a diferencia de un trabajador que no ocupa este cargo. En consecuencia, este personal no puede beneficiarse económicamente con el pago de la indemnización vacacional por el cargo que desempeña.”

Bajo línea similar, la Casación N° 2076-2005-La Libertad (28 de abril del 2006) determinó: “[se] excluye del goce de la indemnización por vacaciones no gozadas a: i) los gerentes independientemente de su capacidad y voluntad decisoria sobre la oportunidad y la forma de su descanso anual remunerado; y ii) a los representantes de la empresa con capacidad de decidir la oportunidad, forma y modo de gozar de su descanso anual remunerado. En efecto, el legislador al utilizar la proposición ´o´ que implica una disyuntiva, nos establece claramente estos dos supuestos diferenciados, pues sólo vincula la exigencia de poder decisorio al caso de los representantes, distinto fuera el caso si nos encontráramos frente a la proposición ´y´ que al implicar conjunción determinaría que esta última exigencia objetiva se vincule tanto a los gerentes como a los representantes de la empresa.”

Hasta este punto, la Corte Suprema fundamentaba sus fallos en presunciones; pues consideraba inicialmente que la indemnización vacacional no correspondía ni a los gerentes ni representantes de empresa asumiendo que al ocupar dichos cargos era intrínseca su facultad de decisión sobre el goce o no de sus vacaciones. Sin embargo, posteriormente se atenuaría dicha presunción indicando que la exención podría alcanzar únicamente a los representantes de las empresas que hayan tenido capacidad de elección de goce del descanso pero descartando de plano a los gerentes, puesto que según interpretación literal de la norma no existía condición accesoria alguna para estos trabajadores.

No obstante, poco tiempo después y cambiando la línea de interpretación, la Casación N° 2306-2004-Lima (13 de julio del 2006) sentó la siguiente base: “(…) no podría entenderse entonces que el artículo 24° del Reglamento del Decreto Legislativo N° 713, excluye del derecho al pago de la indemnización vacacional: 1.- A los gerentes por su sola condición de tal; y 2.- A los representantes del empleador que decidieron no hacer uso del descanso vacacional; sino que esta norma debe interpretarse reconociendo que la indemnización vacacional no corresponde a los gerentes y representantes que, en ambos casos, hayan decidido no hacer uso de su descanso vacacional, salvo que no se encuentren sometidos a subordinación jerárquica”.

Con esta casación, la Corte Suprema cambió las presunciones por una posibilidad probatoria toda vez que se indicaba que tanto los gerentes como representantes podrían tener derecho a la indemnización por falta de descanso vacacional, cuando no puedan decidir por sí solos cuándo salir de vacaciones y no hayan gozado oportunamente del beneficio, abriendo de esta manera una puerta a la probanza de la “facultad de decidir hacer uso del descanso vacacional” por los gerentes o representantes de la empresa para acceder a percibir dicha indemnización, que hasta la fecha era asumida bajo una regla general de la carga de la prueba de “quien alega un hecho tiene probarlo” siendo atribuible dicha tarea al trabajador pues era el principal interesado en percibir dicho concepto en su liquidación de beneficios sociales.

Sin embargo, dado el dinamismo interpretativo sobre las instituciones del derecho laboral y procesal laboral, la Corte Suprema ha vuelto a establecer una regla interesante en la probanza de la facultad decisoria de los gerentes y representantes de su descanso vacacional. A propósito de lo mencionado, la Casación N° 2943-2015-Lima (Publicado el 01 de agosto del 2016) de manera tácita impone la carga de la prueba de esta condición al empleador indicando que: “(…) no se encuentra probado que fue el propio demandante quien decidió no hacer uso de su descanso vacacional, (…)”, coligiéndose en razón a este extracto que corresponde demostrar la facultad de decidir o no la oportunidad y forma del descanso al empleador, ya que por ausencia de probanza se desestima su pretensión en el proceso y se declara como acreedor de la indemnización al trabajador.

Esto ha traído una nueva regla para la determinación de la indemnización vacacional en el caso de gerentes y representantes de empresas, pues de partir por un sistema de presunción absoluta, para luego trasladarse a uno relativo y posteriormente a otro de probanza con regla general de la carga de la prueba, ahora esta se invierte y se torna de un carácter excepcional, el cual debe merecer un criterio técnico aplicado a esta determinación tanto en el antiguo como el nuevo sistema procesal de trabajo

1. La Carga de la prueba en el Proceso Laboral

 Según DEVIS ECHANDÍA la carga de la prueba en el proceso es definida como: “una noción procesal que contiene una regla de juicio, por medio de la cual se le indica al juez, cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse consecuencias desfavorables”[1], coligiéndose que esta institución procesal comprende al establecimiento de reglas para el juzgamiento ante la ausencia de pruebas e indirectamente a las partes en el sustento fáctico instrumental de sus pretensiones en persecución de sus intereses dentro del proceso. Así, se puede afirmar entonces que la carga de la prueba no impone obligaciones a una de las partes de probar algo – pues es derecho de cada uno hacerlo o no – sino que reconoce el interés de los mismos – según su conveniencia – en acreditar hechos que acerquen al juzgador a dar una respuesta certera sobre las pretensiones.

Por otro lado, es innegable afirmar que esta institución procesal se encuentra muy ligada a la tutela jurisdiccional efectiva en razón no solamente a su aporte en los fundamentos de hecho que conformarán la motivación judicial sino que permitirá al juez cumplir con su deber de emitir una resolución judicial; sin embargo, para llegar al actual sistema de carga de la prueba y presunciones en el proceso laboral se han presenciado todo un historial de reglas que se han ido presentando en función a la concepción del proceso mismo y de los derechos de las partes.

Así, desde la regla general de “quien alega un hecho debe probarlo” hasta “quien alega un hecho se encuentra en mejores condiciones de probarlo”, el estudio y tratamiento de la carga de la prueba pretendían imponer reglas generales a seguir en un proceso, sin embargo dado el dinamismo de las relaciones jurídicas sometidas a conflicto, muchas veces la aplicación estricta de estas reglas generaba indefensión a una de las partes, pues en ciertos casos el empleador tiene el dominio la prueba, siendo muy difícil el acceso a las pruebas por el trabajador o viceversa, generando con ello el establecimiento de reglas de excepción a fin de evitar indefensión y por tanto un aseguramiento del Debido Proceso; ello en doctrina se conoce como: la inversión de la carga de la prueba.

De este modo y siguiendo la línea de PRIORI POSADA, en el derecho procesal del trabajo, la carga de la prueba cumple la misma función subsidiaria que cumple en cualquier proceso: sirve de regla de juicio residual al juez al momento de expedir sentencia. Esta regla solo será aplicable en los casos en los que llegado el momento de dictar sentencia, el Juez no cuente con medios de prueba suficientes respecto de algún hecho. En esos casos, el Juez aplicará la regla de carga de la prueba, solo respecto de ese hecho.[2]

2. Carga de la prueba según la Ley Procesal de Trabajo (LPT)

El artículo 27° de la Ley 28806, regula la carga de la prueba en base a una regla general de “corresponde a las partes probar sus afirmaciones”, reconociendo con ello el interés de las partes en probar el sustento fáctico de sus pretensiones, sin embargo también se han establecido reglas particulares basadas en presunciones y en la inversión de la carga de la prueba.

Para el interés del tema, llama la atención lo reflejado en el inciso 2 del artículo precitado que distribuye al empleador la probanza del “(…) cumplimiento de las obligaciones contenidas en las normas legales, los convenios colectivos, la costumbre, el reglamento interno y el contrato individual de trabajo”, desprendiéndose que corresponde al empleador la demostración del pago de los adeudos y otras condiciones impuestas por norma legal o interna; o adquiridas por acuerdo convencional individual y/o colectivo; sin embargo deja de lado a los supuestos de excepción o inexigibilidad de dicha obligación.

Aplicado a los descansos remunerados anuales o vacaciones, el artículo 23° del Decreto Legislativo 713° establece una serie de obligaciones al empleador como sanción ante su incumplimiento por la falta de otorgamiento oportuno de los descansos vacacionales, así entonces dentro de estas obligaciones se encuentra comprendida la Indemnización como compensación del daño al trabajador por no haber gozado su derecho. Es decir como primer punto de partida tenemos que existe una obligación por norma legal para el empleador de indemnizar al trabajador en caso no se le haya otorgado el descanso.

Sin embargo, por otro lado tenemos al artículo 24° del reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 012-92-TR que exceptúa o hace inexigible esta obligación para el empleador en el supuesto de los gerentes o representantes de la empresa que hayan decidido no hacer uso de su descanso vacacional, invitando con ello a la probanza de dicha inexigibilidad, pues si un trabajador situado en dichos cargos solicita el pago de su indemnización será necesario entonces demostrar hasta que limite llegaba su poder de decisión para escoger hacer uso o no de su descanso vacacional, y así en consecuencia determinar la correspondencia de este concepto. Teniendo con esto nuestro segundo punto, que si bien existe una obligación del empleador por norma legal, es la misma norma quien hace inexigible dicha obligación para un determinado supuesto.

De estas dos aristas de: obligación – inexigibilidad, como bien señalamos anteriormente la LPT únicamente hace alusión al cumplimiento (pago) de la obligación, dejando de lado el supuesto que nos interesa de exigibilidad que no puede equipararse a la demostración de un pago o extinción de la obligación que significan la existencia de una efectiva prestación de la obligación, pero, ¿habrá entonces alguna regla procesal que distribuya la regla de la carga de la prueba en el caso de inexigibilidad de obligaciones?

En nuestra legislación, el artículo 1229°  del Código Civil hace mención a que “La prueba del pago incumbe a quien pretende haberlo efectuado” asignando la carga de la prueba de forma general a quien se encuentre calificado como deudor (empleador) en el proceso, sin embargo dicha regla se encuentra referida solo a los supuestos de pago (cumplimiento) mas no al supuesto de inexigibilidad que no implica una prestación como el supuesto de pago o alguna forma de extinción de la obligación.

Por tanto, al no ser posible aplicar la regla específica de la carga de la prueba contenida en el inciso 2 del artículo 23° de la LPT, correspondería aplicar la regla general de la carga de la prueba por el cual “corresponde a las partes probar sus afirmaciones”, siendo por tanto pertinente que el trabajador sustente no tener facultad de decisión de hacer uso de su descanso y el empleador probar que si tiene dicha facultad, sin embargo dado que es una situación habitualmente difícil de comprobar, surge la interrogante ¿Qué regla deberá aplicar el Juez en caso no haya medios probatorios claves que demuestren dicha situación? pues en este caso entraría a colación la institución procesal de las “cargas probatorias dinámicas” que permiten al juez ajustar la distribución de la carga probatoria a un sentido lógico jurídico en función a la observancia de quién tiene mayor dominio de la prueba, según el caso concreto; de ahí que resulta imprescindible que ambas partes otorguen todos los medios probatorios conducentes a demostrar “la facultad de decisión”.

3. Carga de la prueba según la Nueva Ley Procesal del Trabajo

A diferencia de su predecesor, la institución procesal de la carga de la prueba se encuentra mejor desarrollada en la Ley 29497, así el numeral 23.1 del artículo 23 de esta norma establece con mayor abundamiento la siguiente regla: “La carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos, sujetos a las siguientes reglas especiales de distribución de la carga probatoria, sin perjuicio de que por ley se dispongan otras adicionales.”, pues en ella se reconocen incluso las excepciones a las reglas generales de la carga de la prueba favoreciendo una equidad en la probanza de los hechos por cualquiera de las partes y sobre todo a una mayor posibilidad de encontrar mayor sustento fáctico para la motivación de la resolución judicial que resuelva el conflicto.

Dentro de las reglas especiales de la carga de la prueba, cabe destacar lo concentrado en el literal a) del numeral 23.4 en el artículo 23° de la norma en referencia distribuye la carga de la prueba al empleador para demostrar: “El pago, el cumplimiento de las normas legales, el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, su extinción o inexigibilidad.”, pues a diferencia de la LPT esta regla de excepción abarca de forma precisa el campo probatorio que corresponde al empleador, ampliando la demostración de hechos en relación a la extinción o inexigibilidad del cumplimiento de sus obligaciones y evitando mayores problemas en la distribución de las reglas de la carga de la prueba en estos casos.

De esta manera, no solamente se restringe la regla de la carga de la prueba para los supuestos de cumplimiento o extinción de las obligaciones laborales, sino que también extiende los supuestos de inexigibilidad que deberán ser probados por el empleador frente a una pretensión del trabajador, sin embargo ello no quita el carácter residual de la aplicación de la carga de la prueba, pues dicha regla será aplicable en los casos que el juez a pesar de haber actuado todos los medios probatorios no tenga certeza sobre “la facultad de decisión” de uso de los descansos vacacionales.

Por otro lado, cabe señalar que lo esbozado en este artículo no pretende generar convicción en la asunción de una presunción a favor del trabajador o en contra del empleador, pues como bien mencionamos el derecho de probar se encuentra ligado no solo a la tutela jurisdiccional efectiva en la dimensión del deber del juez sino también ligado al debido proceso en reconocimiento para ambas partes, quienes para este caso el trabajador deberán demostrar que no tuvo facultad de decisión mientras que el empleador deberá demostrar que si lo tuvo.

Así en supuesto que tras la valoración comunal de estos medios de prueba no se tenga certeza sobre la correspondencia o no de la indemnización vacacional para el trabajador, recién corresponderá la aplicación de las reglas de la carga de la prueba como fase previa a un juzgamiento, dada su naturaleza residual.

Finalmente, cabe destacar como recomendación que a fin de evitar complicaciones en un futuro proceso judicial en que se discuta la exigibilidad del pago de la indemnización por el no goce vacacional; los empleadores determinen de forma concreta y expresa – sea por ejm: en el contrato de trabajo, estatuto de la sociedad o reglamento interno de trabajo – el grado de decisión, la oportunidad, la forma y el modo que puedan tener sus gerentes o representantes para hacer uso de su descanso vacacional.

[*]Estudiante del XII Ciclo de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional José Faustino Sánchez Carrión, con mención en primeros puestos. Ex miembro del Equipo de Investigaciones del Centro de Estudios e Investigación en Ciencias Jurídicas y Derechos Humanos – CEIJU Derechos Humanos, Ex Resolutor de Segunda Instancia Administrativa en la Dirección Regional de Trabajo y Promoción del Empleo del Gobierno Regional de Lima, Miembro activo del Programa Nacional de Enseñanza Legal para la Inclusión Social (PRONELIS) y Socio del Estudio Fernández Abogados & Asociados. (www.estudiofernandez.pe) Correo electrónico: earellano@estudiofernandez.pe

[1] DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo I. Bogotá, 2000; p. 406.

[2] Para mayor abundamiento se recomienda el artículo: “La carga de la prueba en el proceso laboral” de Giovanni F. PRIORI POSADA y Roberto PÉREZ-PRIETO DE LAS CASAS en Revista IUS ET VERITAS, N° 45, Diciembre 2012; véase en: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/viewFile/12007/12575