1. La disolución o fenecimiento de la sociedad de gananciales supone el término del régimen patrimonial y se produce en los casos taxativamente señalados en la ley (artículo 318 del Código Civil). Éstos se derivan de la disolución del vínculo matrimonial, como ocurre con la invalidación del matrimonio, el divorcio y la muerte de uno de los cónyuges; como también de supuestos en que, manteniéndose el vínculo matrimonial, se produce la interrupción de la vida común, como acontece con la separación de cuerpos y la declaración de ausencia de uno de los cónyuges. A ellos hay que agregar el cambio que puede experimentar el régimen patrimonial por el de separación de patrimonio, ya sea que lo convengan los cónyuges, lo establezca el juez o se imponga por ministerio de la ley, como es el caso de la insolvencia.

2. Para las relaciones entre los cónyuges se considera que el fenecimiento de la sociedad de gananciales se produce en la fecha de la muerte o de la declaración de ausencia; en la de notificación con la demanda de invalidez del matrimonio, de divorcio, de separación de cuerpos o de sustitución judicial del régimen; y en la fecha de la escritura pública, cuando la separación de patrimonios se establece de común acuerdo (artículo 319, primer párrafo).

Respecto a terceros, el régimen de sociedad de gananciales se considera fenecido en la fecha de la inscripción correspondiente en el registro personal (artículo 319, segundo párrafo).

3. De acuerdo con lo expuesto, entre los cónyuges el fenecimiento del régimen de sociedad de gananciales se produce en la fecha de la escritura pública cuando el cambio de régimen patrimonial fue establecido convencionalmente.

Ello significa que, a partir de la fecha de la escritura pública, los cónyuges regulan sus relaciones patrimoniales conforme a las reglas del régimen de separación de patrimonios. Siendo así, desde ese momento los consortes recuperan su autonomía

patrimonial.

4. De otro lado, producido el fenecimiento del régimen de sociedad de gananciales, debe procederse a su liquidación; lo que exige unas operaciones: a) inventario del patrimonio compuesto por su activo y pasivo;  b) pago de las cargas y deudas sociales; c) entrega a cada cónyuge de los bienes propios que quedaran; d) división y adjudicación a título de gananciales del haber partible entre los cónyuges o, en su caso, sus herederos.

Al respecto, el segundo párrafo del artículo 323 del Código Civil establece que “los gananciales se dividen por mitad entre ambos cónyuges o sus respectivos herederos”.

5. ¿Pueden los cónyuges acordar que la repartición de los gananciales se realice por valores diferentes a la previsión legal de la división por mitad de los gananciales?

La respuesta es positiva. Basta con recordar que, a partir de la fecha de la escritura pública de sustitución de régimen patrimonial de sociedad de gananciales, los cónyuges regulan sus relaciones patrimoniales conforme a las reglas del régimen de separación de patrimonios. Siendo así, desde ese momento los consortes recuperan su plena autonomía patrimonial para negociar entre sí los gananciales, transar y hasta hacer renuncia de los mismos, sin que el orden público se encuentre comprometido por el ejercicio de esta libertad de concertación.

En efecto, los consortes pueden disponer con absoluta libertad y reglar sus cuestiones patrimoniales como mejor satisfaga sus intereses, desde que la institución (régimen de sociedad de gananciales) que la ley quiere substraer al poder dispositivo de los cónyuges, ya no existe; sólo resta un conjunto de bienes que entre ellos se deben repartir. En ese sentido, nada se opone a que uno de los esposos reciba una porción menor como consecuencia del acuerdo de voluntades, porque la división por mitades no es de orden público cuando ya se ha producido el fenecimiento de la sociedad de gananciales.

La disposición contenida en el segundo párrafo del artículo 323 del Código Civil, que establece la división por mitad de los gananciales, no es de orden público pues sólo es de aplicación a las personas casadas bajo el régimen de sociedad de gananciales. Por tanto, los cónyuges pueden acordar que la repartición de los gananciales se realice por valores diferentes a la previsión legal e inclusive renunciar a sus ganaciales a favor del otro. De no mediar dicho acuerdo, debe estarse a la repartición por mitades.

Por las consideracione precedentes, se viene a cambiar el criterio expuesto en “Regímenes patrimoniales del matrimonio y de las uniones de hecho, en la doctrina y en la jurisprudencia” (Lima, Gaceta Jurídica, 2002. página 350).