Para la debida atención de la pregunta planteada, resulta necesario distinguir previamente los conceptos de jurisdicción voluntaria y jurisdicción contenciosa; precisando, luego, las características de la jurisdicción no contenciosa, así como su finalidad y los asuntos que se someten a esta vía procedimental. Realizado ello, se definirá la naturaleza jurídica del procedimiento regulado en la Ley 29227 y su reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 009-2008-JUS y, en particular, el que se sigue en la vía municipal.

1.1 JURISDICCIÓN VOLUNTARIA Y JURISDICCIÓN CONTENCIOSA: DISTINCIÓN.

La principal nota que distingue a la jurisdicción voluntaria de la contenciosa se encuentra recogida en los artículos III del Título Preliminar y 2 del Código Procesal Civil.

Las disposiciones procesales citadas precisan que por el derecho de acción todo sujeto, en ejercicio de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y en forma directa o a través de representante legal o apoderado, puede recurrir al órgano jurisdiccional pidiendo la solución a un conflicto de intereses intersubjetivo o a una incertidumbre jurídica; siendo la finalidad concreta del proceso resolver tales cuestiones y su finalidad abstracta lograr la paz social en justicia.

En atención a ello, la jurisdicción voluntaria está destinada a resolver una incertidumbre jurídica; mientras que la jurisdicción contenciosa está dirigida a solucionar un conflicto de intereses intersubjetivo.

Debe destacarse que la jurisdicción es una función que por su naturaleza es unitaria y que consiste, siempre, en la potestad del Estado de actuar, por intermedio de sus órganos jurisdiccionales, sobre los conflictos de intereses -haya o no litigio- para componerlos, declarando cuál es la voluntad de la ley, con relación a un caso concreto, y haciendo cumplir esa voluntad, mediante el reconocimiento y ejecución del derecho subjetivo de las partes.

A partir de ello, se ha sostenido que resulta prácticamente imposible hallar un criterio que permita establecer con certeza qué actos pertenecen a la denominada jurisdicción voluntaria y cuáles corresponden a la jurisdicción contenciosa1; sin embargo, la tesis dominante es que la diferenciación se la encuentra sobre la base del derecho vigente2.

Siendo así y a partir de la nota de distinción indicada precedentemente, en nuestro ordenamiento jurídico procesal civil se comprueban las siguientes diferencias entre la jurisdicción contenciosa y la voluntaria:

1.La jurisdicción contenciosa se ejerce inter nolentes o adversus volentes, esto es, entre personas que tienen que acudir a juicio contra su voluntad por no hallarse de acuerdo sobre sus pretensiones respectivas, mientras que la voluntaria se ejerce inter volentes o provolentibus, es decir, entre personas que se hallan de acuerdo sobre el acto que se ejecuta o a solicitud de una sola persona a quien importa la práctica de algún acto, en cuya contradicción no aparece interés de tercero.

Coincidentemente, se precisa que “en la jurisdicción contenciosa se requiere la intervención de dos partes, una a favor de la cual se debe hacer el pronunciamiento y otra frente o contra la cual se dicta, porque todo conflicto supone dos intereses diversos, pertenecientes a dos sujetos distintos. En la jurisdicción voluntaria, en cambio, no interviene sino una sola parte, porque la relación procesal tiene lugar en interés único del recurrente o recurrentes”3.

Se reitera que la jurisdicción contenciosa entraña siempre una actividad con relación a un conflicto de intereses; la voluntaria no supone esta oposición, sino la necesidad de documentar, tutelar o garantir una especial situación jurídica.

La diferencia radica en que los actos de jurisdicción voluntaria tienden a establecer un acto jurídico nuevo o, por lo menos, a desarrollar relaciones jurídicas existentes. Es importante la posición que ocupan las partes en la relación jurídico procesal, ya que en la jurisdicción contenciosa el órgano público actúa para la composición de un conflicto, al paso que, en la voluntaria, actúa para tutelar un interés público o colectivo, ya sea la certeza de las relaciones jurídicas, la defensa de ciertas personas o de las instituciones familiares, o bien la autenticidad de determinados actos.

Adviértase que, si bien la jurisdicción contenciosa se la caracteriza primordialmente por la existencia del contradictorio, o sea, la disputa de partes sobre determinado asunto, cuya resolución se persigue mediante la actividad de los órganos estatales, también en ella puede no existir contradictorio, como sucede en los casos de sumisión del demandado o de los juicios seguidos en rebeldía. De lo que se concluye que “para que exista litigio no es necesaria una lucha de opiniones; basta que exista un conflicto o disputa entre dos esferas individuales, una de las cuales exige algo a costa de la otra o sea que hay litis siempre que se pretenda la sumisión de un interés ajeno al propio”4.

2.La jurisdicción contenciosa se verifica con conocimiento legítimo de causa, y la voluntaria con solo conocimiento meramente informativo. Esto es, en el primer caso el juez procede de acuerdo con el resultado de una investigación personal; en tanto que en el segundo, lo hace sólo a base de los informes de los interesados5.

En los asuntos contenciosos el juez tiene la obligación de intervenir siempre que se requiera su actuación por las partes en forma legal y en asuntos de su competencia. Por ello, el conocimiento de causa se le suministra al Juez por los medios de prueba que la ley procesal reconoce y en la forma en que ella también lo determina.

En los asunto de jurisdicción voluntaria, para que el tribunal pueda intervenir válidamente, es menester que la ley haya establecido expresamente dicha intervención, y para esos determinados asuntos. Por ello, el conocimiento de causa se le proporciona al juez mediante informaciones sumarias preexistentes6.

3.La jurisdicción contenciosa se ejerce pronunciando un fallo con arreglo a lo que resulta de lo expuesto y probado por las partes; mientras que en la jurisdicción voluntaria el pronunciamiento sólo tiene por objeto dar autenticidad a un acto o certificar el cumplimiento de un requisito de forma7.

A partir de ello, se afirma que la sentencia “en la contenciosa lo normal es que tenga el valor de cosa juzgada, si decide en el fondo, al paso que en la voluntaria jamás constituye cosa juzgada”8.

En la jurisdicción contenciosa la sentencia produce el efecto de cosa juzgada, de cuyo principio se deducen tres reglas que dominan el proceso: a) las partes no pueden someter nuevamente a resolución judicial una cuestión ya resuelta; b) las partes no pueden poner en cuestión la validez del procedimiento en que se hubiera dictado el fallo; c) el juez no puede modificar su sentencia. Por el contrario, en la jurisdicción voluntaria el pronunciamiento no tiene el efecto de cosa juzgada, y el acto puede ser revisado nuevamente.

“Las resoluciones que recaen en los asuntos de jurisdicción contenciosa producen, por regla general, la acción y la excepción de cosa juzgada, o sea, acción para exigir su cumplimiento y excepción para evitar que se vuelva a discutir el mismo asunto y entre las mismas partes; en cambio, en las resoluciones recaídas en asuntos no contenciosos o voluntarios, para ver si gozan o no de la autoridad de la cosa juzgada, es necesario distinguir previamente entre resoluciones afirmativas y negativas. Estas últimas no producen nunca cosa juzgada, y las primeras, en cambio, si una vez cumplidas”9.

1.2 NATURALEZA JURÍDICA Y CARACTERÍSTICAS DE LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA O NO CONTENCIOSA.

Sobre la naturaleza jurídica de la jurisdicción voluntaria o no contenciosa, existen actualmente tres orientaciones distintas: la de aquellos que consideran que debe conservarse dentro del campo del proceso10; los que estiman que se trata de una actividad administrativa efectuada por órganos judiciales11; y, finalmente los que opinan que se integra por procedimientos autónomos12.

Las diferencias existentes entre jurisdicción contenciosa y la voluntaria en la estructura de nuestro Código Procesal Civil, evidencian que esta última es una función intermedia entre la jurisdicción y la administración, de naturaleza especial sui generis, que por razones de conveniencia se atribuye a los jueces, para una mejor tutela de los derechos. Se trata de una actividad autónoma del Estado, caracterizada por la circunstancia de actuarse una función pública sobre relaciones o intereses jurídicos privados.

A partir de ello, los rasgos más característicos de la jurisdicción voluntaria o no contenciosa son:

a)En la jurisdicción voluntaria no hay controversia concreta, sino únicamente un interés a tutelar. De allí que no haya partes, porque no hay conflicto; hay, en cambio, peticiones y motivos de intervención13.

La cuestión de la participación en el proceso no contencioso está regulada con mucha más elasticidad. Además del requirente, participantes son todos los interesados, es decir, las personas cuyos derechos puedan verse afectados por el resultado.

Si bien, en el proceso no contencioso, el principio de la bilateralidad no es obligatorio; es posible que en ellos puede haber un adversario, por ejemplo: un tercero que se oponga a la promoción del asunto según dicho procedimiento. Empero, tal tercero no es demandado; aunque la práctica judicial lo califica a veces de “contradictor al requerimiento”.

b)El juez se limita a fiscalizar o controlar el cumplimiento de las condiciones legales para que resulte determinada situación jurídica. A diferencia de la jurisdicción contenciosa, en la voluntaria el juez no emite “una declaración de certeza sobre el objeto del litigio (apreciación y fijación de los hechos + subsunción jurídica + declaración del derecho de las partes)”14.

En la jurisdicción voluntaria, el juez no está ligado por los hechos alegados por los participantes, sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias esenciales de hechos para la decisión a tomar y recibir todas las pruebas que a ellos se refieran.

“En gran medida, el juez actúa de oficio. No solamente da de oficio curso a la instancia y vigila el desarrollo regular del procedimiento, sino que debe intentar de oficio aclarar todas las circunstancias del asunto y todos los informes esenciales para la decisión a tomar acerca del requerimiento”15.

1.3 FINALIDAD Y ACTOS O ASUNTOS DE LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA O NO CONTENCIOSA.

La finalidad de la jurisdicción voluntaria o no contenciosa es la de proteger ciertos intereses, dar fuerza y eficacia jurídica a determinados actos, completar la capacidad imperfecta de sus autores y testimoniar solemnemente la existencia legal de esos mismos actos.

“El fin que el Estado persigue en la jurisdicción voluntaria es proteger y asegurar los derechos de los particulares (por el ejercicio de las funciones de documentación, inspección, de la registral y otras), vigilar la conclusión de los negocios jurídicos, autorizarlos y darles forma e intervenir en la creación y en el ejercicio y liquidación de derechos y relaciones jurídicas. En su gestión, el juez no sólo aplica principios jurídicos, sino razones de oportunidad y conveniencia y todo lo que exigen las necesidades prácticas”16.

De esta manera, los actos o asuntos de la jurisdicción no contenciosa se clasifican en:

a)Actos constitutivos.- Su importancia y función es diversa, según tengan carácter necesario -como, la adopción; la autorización para disponer derechos de incapaces; la declaración de desaparición, ausencia o muerte presunta; patrimonio familiar- o simplemente supletorio de lo que normalmente hubieran podido realizar los interesados -como, el inventario; la administración judicial de bienes; el ofrecimiento de pago y consignación-.

b)Actos homologadores.- Dentro de este grupo están comprendidos la inscripción de partidas, la comprobación de testamento, la sucesión intestada y el reconocimiento de resoluciones judiciales y laudos expedidos en el extranjero. Su nota característica es que están referidos a hechos preexistentes que son simplemente declarados por el juez.

c)Actos de mera documentación.- En estos actos la función del juez es plenamente fungible, pudiendo ser perfectamente sustituida por cualquier otro funcionario público. De acuerdo con la Ley 26662 -Ley de competencia notarial en asuntos no contenciosos- se comprenden a la rectificación de partidas, la adopción de personas capaces, el patrimonio familiar, los inventarios, la comprobación de testamentos y la sucesión intestada.

1.4 LA NATURALEZA JURIDICA DEL PROCEDIMIENTO REGULADO EN LA LEY 29227 Y SU REGLAMENTO APROBADO POR DECRETO SUPREMO N° 009-2008-JUS: PROCESO NO CONTENCISO.

El Tribunal Constitucional ha precisado que la función jurisdiccional “es la potestad y/o poder que otorga el Estado a determinadas instituciones para “decir”, resolver o aplicar el derecho que corresponde en un conflicto de intereses con el carácter especial que sus decisiones son irrevisables; es decir, tienen la calidad de cosa juzgada”17. Esta definición permite señalar que son los asuntos de la jurisdicción contenciosa los que están reservados a la función jurisdiccional y que, por tanto, no puedan ser de conocimiento de otros órganos no conformantes del Poder Judicial; lo contrario, constituye la vulneración del principio de exclusividad de la función jurisdiccional, a que se refiere el artículo 139, inciso 1, de la Constitución.

La Ley 29227 considera a la separación convencional y divorcio ulterior como un asunto de la jurisdicción no contenciosa y otorga competencia para ello al Notario y al Alcalde. Esta determinación, ¿es contraria al principio de exclusividad de la función jurisdiccional que corresponde al Poder Judicial? La respuesta es negativa, por cuanto en este caso no existe conflicto de intereses y, por tanto, no se trata de un asunto reservado a la función jurisdiccional. Ello es así, por cuanto la separación convencional y divorcio ulterior se sustenta en el consentimiento de los cónyuges; quienes expresan su conformidad con promover el decaimiento y disolución de su vínculo matrimonial. En ese sentido, es correcta la definición realizada en la Ley 29227.

Se debe agregar que, en la separación convencional y divorcio ulterior, los cónyuges no tienen la obligación de exponer ni probar las razones de su decisión. Vale decir que, sin la obligación de acreditar los motivos del fracaso matrimonial, mediante la separación convencional y sin ulteriores pruebas, se puede obtener el divorcio. De acuerdo con ello, se trata de un acto de mera documentación en el que la función del juez es plenamente fungible, pudiendo ser perfectamente sustituida por cualquier otro funcionario público. De esta manera, los interesados pueden elegir, de manera alternativa a la vía judicial, la vía no contenciosa notarial o municipal para el proceso de separación convencional y divorcio ulterior.

Lo señalado precedentemente se ve corroborado cuando, en el diseño de la Ley 29227, se comprueba que para llegar a la vía no contenciosa notarial o municipal, los cónyuges deben haber resuelto anteladamente -sea en la vía judicial o de la conciliación extrajudicial- lo relativo a su patrimonio y a sus hijos. Ello permite advertir que ni el Notario ni el Alcalde se pronunciarán sobres estos aspectos; limitándose a declarar la separación convencional y, luego de dos meses, el divorcio ulterior.

1.5 LA PARTICULAR NATURALEZA JURIDICA DEL PROCEDIMIENTO QUE SE SIGUE EN LA VÍA MUNICIPAL CONFORME A LA LEY 29227 Y SU REGLAMENTO APROBADO POR DECRETO SUPREMO N° 009-2008- JUS: PROCESO ESPECIAL ADMINISTRATIVO MUNICIPAL.

El artículo 3 de la Ley 29227 señala expresamente que el procedimiento no contencioso de separación convencional y divorcio ulterior que se sigue en las municipalidades y notarías es uno de naturaleza especial. Así, dispone que “son competentes para llevar a cabo el procedimiento especial establecido en la presente Ley, los alcaldes distritales y provinciales, así como los notarios de la jurisdicción del último domicilio conyugal o de donde se celebró el matrimonio” (el subrayado es nuestro).

Interesa, para efectos de la absolución de la consulta, determinar las características del “procedimiento especial” que se sigue en las Municipalidades.

Las Municipalidades son entidades que integran la Administración Pública y, como tal, están sometidas a las previsiones de la Ley 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General-, ley que tiene por finalidad establecer el marco jurídico aplicable para que la actuación de la Administración Pública sirva a la protección del interés general, garantizando los derechos e intereses de los administrados y con sujeción al ordenamiento constitucional y jurídico en general.

De acuerdo con el artículo II.2 del Título Preliminar de la Ley 27444, “los procedimientos especiales creados y regulados como tales por ley expresa, atendiendo a la singularidad de la materia, se rigen supletoriamente por [la Ley del Procedimiento Administrativo General] en aquellos aspectos no previstos y en los que no son tratados expresamente de modo distinto”.

En tal virtud, la existencia de procedimientos especiales se funda o bien en la peculiar característica de la materia administrativa en que van a ser aplicados o bien en la singular finalidad perseguida a través suyo, que determinan la necesidad de diferenciarse de las pautas ordinarias del procedimiento administrativo. Por cierto que, ”tal concepto en nada se opone a que para diciplinar las figuras e instituciones al interior de los procedimientos especiales se procure, en cuanto sea posible, adaptarlas dentro del espíritu y cánones de las normas generales”18.

Conforme a la disposición legal citada, en nuestro sistema jurídico, el primer elemento tipificante de los procedimientos especiales es la singularidad de la materia tratada, y, el segundo, la jerarquía normativa de su origen, por la cual tales regímenes especializados únicamente pueden sustentarse a partir de una norma con rango legal.

Atendiendo a los conceptos precedentes, la singularidad de la materia relativa a la separación convencional y divorcio ulterior y su creación por la Ley 29227, así como la asignación de competencia a las Municipalidades para dicho asunto, determinan considerar a aquel procedimiento no contencioso como un procedimiento especial de carácter administrativo municipal.

Esta definición se ve corroborada con las expresas previsiones de la Única Disposición Complementaria de la Ley 29227, cuando dispone que “las municipalidades adecuarán sus Textos Únicos de Procedimientos Administrativos – TUPA para el cobro de las tasas correspondientes al procedimiento de separación convencional y divorcio ulterior”, y del artículo 8 del Decreto Supremo N° 009-2008-JUS, cuando precisa que “en el caso de los procedimientos seguidos en las municipalidades, la solicitud referida en el párrafo que antecede [se refiere a la solicitud de separación convencional y divorcio ulterior] se sujetará a lo dispuesto por el artículo 113 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General” (lo agregado es nuestro).

Por tanto, el procedimiento de separación convencional y divorcio ulterior que se sigue en las Municipalidades es un procedimiento especial de carácter administrativo municipal. Esto es, un procedimiento de evaluación previa; al que, por la singularidad de la materia, no cabe referir consecuencias por el silencia administrativo.

Este procedimiento especial administrativo municipal se rige supletoriamente por la Ley del Procedimiento Administrativo General en aquellos aspectos no previstos y en los que no son tratados expresamente de modo distinto, de conformidad con el artículo II.2 del Título Preliminar de la Ley 27444.

Precisamente, un aspecto no previsto en la Ley 29227 -y, por tanto, no tratado expresamente de modo distinto- es el referido a la delegación de la competencia asignada al Alcalde para llevar a cabo el procedimiento no contencioso de la separación convencional y divorcio ulterior.

Al respecto, el artículo 65 de la Ley 27444 señala que el ejercicio de la competencia es una obligación directa del órgano administrativo que la tenga atribuida como propia, salvo el cambio de competencia por motivos de delegación o avocación. De acuerdo con ello, la competencia es una potestad que compete asumir a quien la tiene atribuida como propia, sea por norma expresa o de modo presunto. En el caso del procedimiento no contencioso de la separación convencional y divorcio ulterior en la vía municipal, la Ley 29227 expresamente atribuye la competencia al Alcalde.

No obstante, dicha competencia administrativa puede ser transferida a través de las técnicas de la delegación y de la avocación. Estos supuestos de transferencias pueden hacerse a un órgano que se encuentre con el que originalmente la tiene atribuida en la relación jerárquica inferior o superior. En la línea jerárquica inferior, la competencia se transfiere por decisión del superior mediante la delegación. A la inversa, la competencia se transfiere por decisión del superior que atrae competencia en un caso concreto, mediante la avocación. Para la absolución de la consulta, interesa analizar la delegación de competencia.

Los artículos 67, 68 y 70 de la Ley 27444 fijan los requisitos para la delegación de competencia. De acuerdo con las disposiciones legales citadas, la delegación es una técnica de transferencia de competencias en virtud de la cual un órgano denominado delegante se desprende de una parte de la competencia que tiene atribuida y la transfiere a otro órgano -delegatario- al cual esa competencia no le había sido asignada. Por ello, se dota al órgano receptor de facultades decisivas que serán ejercidas en exclusiva, en tanto no sean revocadas o avocadas por el superior.

Las características de esta delegación son las siguientes:

a) Ponderación de causas por el delegante. La posibilidad de delegar facultades no es discrecional para la autoridad, ya que para otorgarla ha de fundamentarla en razones de índole económica, social, territorial y técnica, que la hagan aconsejable. Ello constituye la motivación de la delegación.

b) Taxatividad de las facultades delegadas. La transferencia de competencia es una figura prevista en función del servicio público y no de la situación particular de los administrados. Por ello, la delegación debe referirse a una serie de actos o procedimientos. Sin embargo, no son delegables las atribuciones esenciales del órgano que justifican su existencia, las atribuciones para emitir normas generales, para resolver recursos administrativos en los órganos que hayan dictado los actos objeto de recurso y las atribuciones a su vez recibidas por delegación.

c) Temporalidad de la delegación. La delegación es esencialmente temporal y no definitiva o permanente. Si bien la delegación no siempre se establece hasta una fecha fija o durante un lapso determinado, siempre será revocable o cancelable mediante la avocación, por el superior.

d) Constancia de la delegación en el acto administrativo dictado por el delegado. La autoridad delegada debe permanentemente exteriorizar a los administrados que actúa en vía de delegación y no por competencia propia. Por ello, la decisión de transferir la competencia debe ser notificada a los interesados en los expedientes en curso con anterioridad a esta decisión.

La técnica de la delegación, si bien transfiere al delegado la titularidad de ejercicio de las facultades y atribuciones precisas objeto de la delegación, mantiene en poder del delegante la potestad de revertir la delegación cuando lo considere conveniente, y, fundamentalmente, la potestad de dirección, coordinación y control interno del ejercicio de la facultad delegada.

Como ya se indicó, en la Ley 29227 no está prevista la delegación de la competencia asignada al Alcalde para llevar a cabo el procedimiento no contencioso de la separación convencional y divorcio ulterior. Sin embargo y de conformidad con el artículo II.2 del Título Preliminar de la Ley 27444, ¿procede aplicar supletoriamente las disposiciones de la Ley del Procedimiento Administrativo General relativas a la delegación de competencia? La respuesta es positiva. Primero, porque dicha transferencia se justifica en razones de índole económica y técnica que la hacen aconsejable, en la medida que se descongestiona la carga del Alcalde y se transfiere dicha competencia a otra autoridad de menor jerarquía que ha sido capacitada en la materia y mantiene mayor cercanía con los interesados. Segundo, porque está referido a un procedimiento relativo a un servicio público que no califica como un asunto de competencia indelegable. En efecto, el procedimiento no contencioso de la separación convencional y divorcio ulterior no forma parte de las atribuciones esenciales del órgano que justifican su existencia. Por el contrario y de acuerdo con el inciso 20 del artículo 20 de la Ley Orgánica de Municipalidades -Ley 27972-, el Alcalde está facultado a delegar sus atribuciones administrativas en el Gerente Municipal. Igualmente, con la delegación de la competencia para conocer el procedimiento no contencioso de la separación convencional y divorcio ulterior, no se transfiere atribuciones para emitir normas generales, como son las Ordenanzas Municipales y los Decretos de Alcaldía, ni para resolver recursos administrativos en los órganos que hayan dictado los actos objeto de recurso; como tampoco se delegan atribuciones a su vez recibidas por delegación

Evidentemente, la resolución de alcaldía que dispone la delegación de competencia debe resaltar el carácter temporal de la transferencia y exigir que la autoridad delegada exprese que actúa vía delegación e informe de ello a los administrados; sin perjuicio, del deber de vigilancia de la autoridad delegante.