Debemos detenernos ahora en dos previsiones contempladas en los tratados sobre derechos humanos vinculadas con el principio de promoción del matrimonio. Estas están contempladas en el artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y se repiten en el artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. A saber:
a) El derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio a partir de edad núbil y con las condiciones requeridas para ello, en la medida que éstas no afecten el principio de no discriminación.
b) El consentimiento matrimonial debe ser libre y pleno.
El primer punto, alude directamente a la teoría de los impedimentos matrimoniales y el principio de promoción del matrimonio. De acuerdo con ello, en la ley, con vistas a favorecer la celebración del matrimonio, en lugar de fijar requisitos positivos de aptitud o habilidad para contraerlo, se debe partir del principio de que todas las personas están aptas para hacerlo, salvo las que se encuentren en las situaciones de excepción expresamente previstas como impedimentos matrimoniales.
La regla que nos traen los tratados sobre derechos humanos es que los impedimentos matrimoniales no deben afectar el principio de no discriminación.
El segundo punto, se refiere a la teoría del consentimiento matrimonial y el principio de promoción del matrimonio. De acuerdo con ello, la libertad en el consentimiento matrimonial supone la ausencia de vicios del consentimiento; mientras que, la plenitud del consentimiento matrimonial atañe a la prohibición de imponer modalidades o a la exclusión de efectos del matrimonio.
Desde que el consentimiento matrimonial no recae sobre el objeto de la relación jurídica matrimonial, sino exclusivamente sobre el sujeto, el principio de promoción del matrimonio exige contemplar expresamente los vicios que puedan afectarlo; de tal manera, que debe excluirse toda alegación sobre vicios de la voluntad que no sean los expresamente previstos en la ley.
En el Código Civil sólo se contemplan como vicios del consentimiento matrimonial al error en la persona (identidad física del contrayente o por ignorar algún defecto sustancial del mismo que haga insoportable la vida común) y a la intimidación, sólo con relación al contrayente que la sufre y la que ha sido dirigida contra terceras personas. El dolo no ha sido considerado por abrir las puertas a cuestiones sobre la naturaleza de las incitaciones o consejos que han precedido al matrimonio. La violencia no ha sido considerada por las solemnidades que revisten la celebración del matrimonio que hacen imposible que pueda configurarse.
Vinculados con el consentimiento matrimonial son los casos de la reserva mental (cuando no se expresan las razones internas por las que se celebra el matrimonio), la simulación (cuando, conociendo las razones internas, se celebra el matrimonio para fines distintos a los previstos en la ley) y la falta de seriedad en la declaración (cuando se lo expresa sin intención de contraerlo). En tales casos no se afecta el consentimiento matrimonial prestado porque en el matrimonio trasciende sustancialmente la declaración de la voluntad de los contrayentes ante la autoridad competente, hay plena concordancia entre la voluntad real con la declarada. Vale decir, la razones subjetivas son intrascendentes por cuanto la ley impone que el fin del matrimonio es hacer vida común. Leer más »

De acuerdo al comentario anterior, la protección de la familia que ordena el artículo 4 comienza por la debida promoción del matrimonio a la que obliga la misma disposición constitucional.
Guardando relación con el principio de la forma del matrimonio -contenido también en el párrafo final del citado artículo 4-, significa que le matrimonio que debe promoverse es el celebrado conforme a la ley civil; estableciéndose esta forma como única y obligatoria para alcanzar los efectos matrimoniales previstos en la legislación. Ello no impide que en la ley se contemple diversas manera de contraer matrimonio, por cuanto al final siempre se lo celebrará de acuerdo con la ley. Así, puede contemplarse una manera ordinaria de contraerlo frente a una extraordinaria que, sustentado en determinadas circunstancias excepcionales, justifique prescindir de algunos requisitos formales no esenciales. Tal es el caso del matrimonio celebrado en peligro de muerte, del matrimonio civil comunitario o de aquel contraído para regularizar una unión de hecho.
Sobre la forma del matrimonio, resulta pertinente señalar el carácter particular que tiene esta elemento dentro de la estructura del matrimonio como acto jurídico. Así, el artículo 234 del Código Civil destaca que el matrimonio debe formalizarse con sujeción a sus disposiciones. Sin embargo, tal carácter esencial se ve atenuado por el principio de promoción del matrimonio. En efecto, dentro de una visión del acto jurídico, aquel celebrado sin observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad, nunca existió y no puede ser objeto de confirmación. En cambio, desde que del matrimonio surge una familia, en principio el matrimonio celebrado con prescindencia de la forma establecida en el Código Civil es una matrimonio nulo, conforme señala el inciso 8 de su artículo 274; no obstante, puede ser convalidado si los contrayentes han actuado de buena fe y se subsana la omisión. Aquí se aprecia como el principio de promoción del matrimonio influye sobre el régimen legal de invalidez del matrimonio: éste se gobierna por el principio favor matrimonii a fin de propender a la conservación del vínculo y al reconocimiento de sus efectos si se contrajo de buena fe. Siendo así, este carácter particular de la forma del matrimonio permite sostener que se trata de una forma prescrita ad solemnitanten, aunque atenuada en cuanto a las consecuencias de su inobservancia.
El principio de promoción del matrimonio impregna al régimen legal de invalidez del matrimonio de características particulare que apuntan a la conservación del vínculo por medio de su convalidación no obstante haber sido celebrado con algún vicio que lo invalide; lo que diferencia este régimen del relativo a la invalidez del acto jurídico en general. Por ello, es correcto sostener que el régimen de invalidez del matrimonio es un régimen especial, al que no se puede aplicar, ni siquiere supletoriamente, las disposiciones del régimen general de invalidez del acto jurídico. Tales características son:
a) El carácter taxativo de las causales de nulidad y anulabilidad del matrimonio. Ello impide que por vía interpretativa se pueda extender el régimen de invalidez del matrimonio a supuestos de hecho no comprendidos en las causas legales.
Cabe anotar que existen dos supuestos de nulidad virtual, producto de impresiciones del legislador. El matrimonio del adoptante con el adoptado y el matrimonio del procesado, por el homicidio doloso de uno de los cónyuges, con el sobreviviente. Tales casos no han sido previstos expresamente como causales de nulidad o anulabilidad del matrimonio; no obstante que constituyen expresos impedimentos matrimoniales, conforme a los numerales 5 y 6 del artículo 242 del Código Civil. No se vaya a pensar que se tratan de matrimonios válidos por que no existe causal expresa que los invalide. Desde que la aptitud nupcial es un elemento esencial de la estructura del matrimonio como acto jurídico, conforme al artículo 234 del Código Civil, y siendo que esta disposición contiene el concepto legal de matrimonio para el sistema jurídico peruano, resulta evidente que tales matrimonios trasgreden una norma de orden público y, por tanto, son matrimonio nulos por nulidad virtual a que se refiere el artículo V del Título Preliminar del Código Civil. Lo mismo se debe concluir respecto del matrimonio celebrado por personas del mismo sexo. No obstante que no existe causal expresa de invalidez para tal supuesto y siendo que la diversidad de sexos es otro elemento esencial de la estructura del matrimonio como acto jurídico conforme al artículo 234 del Código Civil, resulta claro también que se está frente a otro supuesto de nulidad virtual.
b) La expresa reserva que hace la ley de la pretensión a favor del cónyuge o cónyuges que han actuado de buena fe; de tal manera que la pretesión de invalidez de matrimonio, sea nulidad o anulabilidad, sólo puede ser interpuesta por cualquier interesado -incluyendo al Ministerior Público- en aquellos casos en que tal reserva no exista. Esta debe ser la lectura del artículo 275 en relación con los artículo 274 y 277 del Código Civil.
En los casos de expresa reserva de la pretensión, ésta no se trasmite a los herederos; quienes sólo pueden continuar la iniciada por el causante. En los casos en que no existe tal reserva, los herederos pueden tanto ejercerla como continuar el proceso iniciado por el causante.
Precisemos que los supuestos de reserva de la pretensión son los previstos en los incisos 1, 2 y 3 del artículo 274 y todos los incisos del artículo 277 del Código Civil. Queda claro que es los demás casos del artículo 274 del Código Civil en que no existe reserva alguna.
Aquí, lo que se pretende por el principio de promoción del matrimonio, es que sea el cónyuge de buena fe quien dirima este asunto. Si quiere seguir casado, simplemente no ejerce la pretensión.
c) La previsión legal de expresos plazos de caducidad; de tal manera que, vencido el plazo, el matrimonio, sea nulo o anulable, queda convalidado.
Esto significa que si el cónyuge al que la ley le reserva la pretensión, quiere seguir casado, simplemente no ejerce la pretensión dejando transcurrir el plazo de caducidad. Vencido éste, nadie puede demandar la invalidez del matrimonio; quedando, así, convalidada la unión nupcial.
d) La contemplación expresos supuestos de hecho convalidantes de la unión matrimonial. Ya conocemos el caso de la subsanación de la omisiones en el trámite para casarse, con el propósito de convalidar el matrimonio, a que se refiere el inciso 8 del artículo 274 del Código Civil. Otro supuesto es el referido al cumplimiento de la mayoría de edad o la concepción de la mujer, que impiden anular el matrimonio celebrado por quien era menor de edad al momento de contraerlo (inciso 1 del artículo 277 del Código Civil). Igualmente, la vida común de los cónyuges es otro supuesto de hecho convalidante pues impide demandar la anulabilidad del matrimonio por quien pretende alegar la causal de haber celebrado un matrimonio no hallándose en pleno ejercicio de sus facultades mentales por una causa pasajera (inciso 4 del artículo 277 del Código Civil).
e) La producción de efectos del matrimonio invalidado, desde su celebración hasta la fecha en que la sentencia que lo invalida queda firme, como si fuese un matrimonio válido disuelto por divorcio.
Tales efectos son reconocidos sólo a favor de los hijos y del cónyuge o cónyuges que hayan actuado de buena fe (artículo 284 del Código Civil); como también a favor de los terceros que hubieran actuado de buena fe (artículo 285 del Código Civil). Leer más »