De acuerdo al orden propuesto, correspondería tratar el principio de protección especial de la infancia, adolescencia, maternidad y ancianidad.
Sin embargo, un punto olvidado es el referido a la trascendencia del principio de promoción del matrimonio en el régimen de sociedad de gananciales.
Nuevamente recordamos que la regulación de nuestro Código Civil de 1984 responde a los postulados de la Constitución de 1979. Según esta Carta Magna, el principio era de protección de la familia matrimonial.
Resulta evidente que el régimen patrimonial del matrimonio debe regular los intereses pecuniarios de los cónyuges entre sí y con respecto a terceros. Sus normas deben resolver con justicia las relaciones patrimoniales entre los cónyuges y cuidando el interés de los hijos, de la familia, de los terceros y del mercado. No obstante, la revisión de las disposiciones sobre sociedad de gananciales contenidas en el Libro III del Código Civil nos evidencia que éstas han tenido una especial preponderancia en regular con mucho detalle las relaciones patrimoniales de los cónyuge. Puede concluirse que, por efecto del principio de protección de la familia matrimonial, el legislador estimó que le mandato constitucional suponía cautelar lo más posible el patrimonio familiar, sustento económico de la familia, de la acción de terceros. ¿Cómo lo hizo? La revisión, por ejemplo, de los artículos 307 y 308 del Código Civil nos lo demuestra.
En el artículo 307 del Código Civil se establece: “Las deudas de cada cónyuge anteriores a la vigencia del régimen de gananciales son pagadas con sus bienes propios, a menos que hayan sido contraídas en beneficio del futuro hogar, en cuyo caso se pagan con bienes sociales a falta de bienes propios del deudor”. De acuerdo con ella, la responsabilidad subsidiaria del patrimonio social se hará efectiva, si:
a) Se acredita la falencia del activo propio del cónyuge deudor. Como la obligación pesa directamente sobre el que lo contrajo y es principio universal que el acreedor tiene como garantía el patrimonio del deudor, se prescribe la previa comprobación de la falencia de aquél, la que una vez demostrada funcionará la mencionada responsabilidad subsidiaria.
b) Se comprueba que la deuda se contrajo en beneficio del futuro hogar. Esta disposición no desvirtúa el régimen de separación de deudas personales que hace gravitar el pago sobre los bienes propios, porque es condición que la deuda aproveche a la comunidad, y si esto se acredita habrá quedado establecida la responsabilidad subsidiaria de los bienes sociales.
La pregunta es, ¿a quien corresponde la carga de probar estos extremos? La respuesta es evidente: al tercero acreedor. Éste deberá asumir una carga probatoria destinada a evidenciar la intimidad familiar de los cónyuges, quienes tratarán de evitarlo. Resulta claro que, de no acreditarse tales extremos, no será procedente que los bienes sociales respondan por las obligaciones personales del otro cónyuge.
El mismo comentario debe hacerse al artículo 308 del Código Civil cuando establece que “los bienes propios de uno de los cónyuges, no responden de las deudas personales del otro, a menos que se pruebe que se contrajeron en provecho de la familia”.
Debe agregarse que las normas del régimen de sociedad de gananciales no se refieren a los derechos y acciones que tienen los acreedores como efecto de las obligaciones. Ni tendría por que hacerlo, por cuanto las disposiciones del Derecho de Familia no constituyen un compartimiento estanco al cual no pueda referirse las reglas generales del Derecho de Obligaciones. Es evidente, pues, que el sistema jurídico constituye un conjunto interrelacionado y complementario; por lo que es procedente remitirse a una parte de él para resolver un asunto no regulado en otro.
Pero, a pesar de ello, el principio de protección de la familia matrimonial de la Constitución de 1979 otra vez extiende su manto cuando se trata de embargar bienes sociales por deudas personales de uno de los cónyuges. La referencia a los artículos 307 y 308 del Código Civil advierten ello: sólo si se acreditan los extremos para que funciones la responsabilidad subsidiaria de los bienes sociales, éstos podrán ser embargados por la deudas personales de uno de los cónyuges.
De otra parte, por el principio contenido en el artículo 309 del Código Civil (“La responsabilidad extracontractual de uno de los cónyuges no perjudica al otro en sus bienes propios ni en la parte de los de la sociedad que le correspondería en caso de liquidación”) y siempre que se acredite el provecho o beneficio dela deuda personal para la familia, se determina la garantía general patrimonial de los acreedores por las deudas personales de uno de los cónyuges: por éstas responden sus bienes propios y la parte de los de la sociedad que le corresponderían en caso de liquidación. A partir de ello, es evidente que el acreedor podría dirigirse contra los bienes propios del cónyuge deudor e inclusive embargarlos y ejecutarlos: el patrimonio responsable se forma inicialmente con sus bienes propios. Si éstos no fuesen suficientes, el acreedor tiene la posibilidad subsidiaria de dirigirse contra la parte de los bienes sociales que le corresponderá a su deudor en caso de liquidación de la sociedad de gananciales.
Sin embargo y respecto de la parte de los bienes sociales que le corresponderá al deudor en caso de liquidación de la sociedad de gananciales, aparecen dos posiciones encontradas: una, que niega toda posibilidad de embargo sobre tales bienes; y, otra, que acepta su admisión, sin posibilidad de ejecutarlo. En cualquier caso, el acreedor no verá hacer efectivo el cobro sino hasta que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales. Otra vez la pregunta: pero, ¿porqué el sistema jurídico es así? Otra vez la respuesta: por el principio de protección de la familia matrimonial de la Constitución de 1979 que influyó en el Código Civil de 1984.
Creemos que no debemos insistir en lo evidente: por efecto del principio de protección de la familia matrimonial, el legislador estimó que le mandato constitucional suponía cautelar lo más posible el patrimonio familiar, sustento económico de la familia, de la acción de terceros. Empero, como ya se ha señalado, resulta evidente que el régimen patrimonial del matrimonio debe regular los intereses pecuniarios de los cónyuges entre sí y con respecto a terceros. Sus normas deben resolver con justicia las relaciones patrimoniales entre los cónyuges y cuidando el interés de los hijos, de la familia, de los terceros y del mercado.
Hoy, en la Constitución de 1993 aparecen otras consideraciones no previstas en la Constitución de 1979: principalmente, los principios de protección de la familia y de promoción del matrimonio (artículo 4), de garantía de los contratos (artículo 62) y de protección del consumidor (artículo 65). Ahora, se impone una nueva realizar una nueva ponderación en la que realmente se aprecie el respeto a la libertad de contratar y a los mecanismos de protección previsto en el contrato o contemplados en la ley frente al incumplimiento contractual; se considere que los cónyuges participan en el mercado como agentes económicos y que, la intervención -generalmente- de las familias es en la condición de usuarios o consumidores finales, merecen la protección que dispensa la Constitución, sin descuidar además la atención que merece cautelar el patrimonio conyugal sustento económico de la familia.
Dentro de este nuevo esquema, la sustitución de la sociedad de gananciales por el régimen patrimonial de separación de patrimonios se impone como la mejor solución ante el incumplimiento contractual del cónyuge deudor.