Al final del artículo anterior me referí a la necesidad de determinar la concordancia entre los principios de promoción del matrimonio y de reconocimiento integral de las uniones de hecho, contenidas en la Constitución de 1993.
Para comprender este tema, resultan útiles remitirnos a las STC 03605-2005-AA y 09708-2006-PA.
Ambas están referidas a la vulneración del derecho a la seguridad social y a obtener una pensión por la negativa de otorgar una pensión de “viudez” a favor de una conviviente supérstite dentro de los alcances del D.Ley 20530, norma legal que únicamente reconoce tal pensión a favor del cónyuge supérstite.
En la primera sentencia, el Tribunal Constitucional declara infundada la demanda de amparo por considerar que la pensión de viudez está reconocido sólo al cónyuge supérstite. Para ello, en primer lugar declara que “la Constitución (de 1993) ordena la promoción del matrimonio… y destaca como ideal que toda familia esté conformada matrimonialmente” (fundamento juridico 3). Luego, señala que “para entender correctamente las normas constitucionales también es importante remitir a los instrumentos internacionales, tal como lo expresa la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la propia Constitución (de 1993)”. De acuerdo con ello, cita en su resolución el artículo 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; apreciándose que, ambos tratados de derechos humanos, reconocen “el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tiene edad para ello”. Después, destaca que “la norma constitucional (se refiere al artículo 5 de la Constitución de 1993) reconoce la relación concubinaria para efectos sólo de naturaleza patrimonial, al asemejárselo con el régimen de la sociedad de gananciales propia del matrimonio, mas no incluye dentro de él efectos de carácter personal, como son el derecho alimentario y el de carácter pensionario durante la vigencia de la relación y el hereditario entre concubinos” (fundamento jurídico 8). En atención a ello, concluye que “hay que entender que no se puede tratar por igual al matrimonio y a las uniones de hecho, pues al ser situaciones disímiles deben ser tratadas desigualmente. Si no se puede obligar a nadie a casarse, tampoco se puede obligar a tener los efectos previsionales propios del matrimonio. Y lo que la Norma Fundamental quiere es favorecer el matrimonio, al ser este presentado como una institución constitucional. Es cierto que la Constitución tutela a la familia y sus integrantes en los distintos estados de necesidad en los que pudiera encontrarse. Tal es el sentido del artículo 4 de la Constitución (de 1993). Pero ello no puede trasladarse de manera automática a la figura de las uniones de hecho” (fundamento jurídico 5).
En la segunda sentencia, el Tribunal Constitucional declara fundada la demanda por considerar que la pensión de viudez también puede ser reconocida al conviviente supérstite. Para ello, en primer lugar declara que “de conformidad con el artículo 5 de la Constitución de 1993 la unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable. El artículo 326 del Código Civil, que constituye dentro del sistema jurídico nacional la norma de desarrollo y que hace operativa la Constitución vigente, que contiene la misma disposición constitucional vigente, determina que la unión de hecho debe estar destinada a cumplir deberes semejantes a los del matrimonio. Es decir, de varón y mujer como pareja teniendo entre ellos consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales, obligados al sostenimiento del hogar que han formado con la obligación mutua a la alimentación, la fidelidad, la asistencia y que haya durado cuando menos dos años” (fundamento jurídico 1). A partir de ello, destaca que “tanto la norma del artículo 5 de la Constitución como el artículo 326 del Código Civil, el reconocimiento de Unión de Hecho da lugar a la comunidad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales, pero además la pareja se comporta como cónyuges asumiendo finalidades, obligaciones y deberes semejantes a los del matrimonio” (fundamento jurídico 6). Siendo así, concluye que la declaración jurisdiccional de reconocimiento “de la unión de hecho sustituye a la partida de matrimonio; en tal razón le corresponde la pensión de viudez, además de considerar que las pensiones tienen la calidad de bienes que integran la sociedad de gananciales porque sirven para el sustento de la familia y al fallecimiento del causante se reconoce a la viuda una pensión” (fundamento jurídico 6).
Si recordamos lo expuesto en el comentario anterior, resulta evidente que el Tribunal Constitucional en la STC 03605-2005-AA realiza una interpretación de las disposiciones relativa a la familia desde la perspectiva de la Constitución de 1979, sin advertir los cambios que se incorporaron con la Constitución de 1993. Hay que preguntarse, en este punto, porqué el constituyente de 1993 desvinculó familia de matrimonio. Para responder esta pregunta es necesario considerar los tratados internacionales de derechos humanos que el constituyente tuvo a la vista. Además de los citados por el Tribunal Constitucional en la sentencia bajo comentario, el Perú había ratificado en el año 1988 el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador). En su artículo 15.1 precisa que “Toda persona tiene derecho a constituir familia, el que ejercerá de acuerdo con las disposiciones de la correspondiente legislación interna”. El principio de interpretación dinámica de los derechos humanos advierte de la evolución a la que asistimos: de considerar que sólo por contraer matrimonio se funda una familia, se pasa a apreciar que ésta puede ser fundada no sólo por contraer matrimonio. Esta disposición de rango constitucional es, pues, la que determinó contemplar en la Constitución de 1993 la desvinculación de familia y matrimonio. Por ello, hoy ya no se puede razonar desde la perspectiva de la Constitución de 1979 y, por lo mismo, las disposiciones del Código Civil de 1984 deben ser releídas desde la perspectiva de la Constitución de 1993.
Se debe coincidir con lo resuelto por el Tribunal Constitucional en la STC 09708-2006-PA, sobretodo cuando destaca que, en atención a lo previsto en el artículo 5 de la Constitución de 1993, la unión de hecho es productora de efectos tantos personales como patrimoniales; aunque, para nuestro gusto, hubiese sido ideal que afirmara con claridad que de la unión de hecho surge una familia que merece la misma protección que la que surge de un matrimonio, si bien ello está implícito.
Llegados a este punto debemos responder ¿cómo determinar la concordancia entre los principios de promoción del matrimonio y de reconocimiento integral de las uniones de hecho, contenidas en la Constitución de 1993?
La formulamos de la siguiente manera:
a) La familia que la Constitución ordena proteger es la que nace tanto del matrimonio como de la unión de hecho. En ese sentido, a la familia que nace de ambos institutos se le debe reconocer los efectos personales como patrimoniales que respondan al mandato de protección constitucional.
b) El matrimonio debe ser promovido por mandato constitucional. A partir de ello, debe considerarse al matrimonio como la principal fuente de la que surge una familia. Pero no significa que sea la única fuente.
c) La unión de hecho por reconocimiento constitucional es productora tanto de efectos personales como patrimoniales y, por ello, es la otra fuente de la que surge una familia.
d) Sin embargo, desde que el matrimonio debe ser promovido se advierte que se encuentra en una mayor consideración respecto de la unión de hecho, dentro de la jerarquías de valores constitucionales. A partir de ello, es claro que no pueden ser iguales los mecanismos que se prevean en la ley para acceder a los efectos personales como patrimoniales que respondan al mandato de protección constitucional. Para que se entienda este punto, propongo el siguiente ejemplo: El derecho sucesorio tiene como uno de sus fundamentos el de la protección de la familia. Pues, si ello es así, debe reconocerse derecho sucesorio entre sí tanto a los cónyuges como a los convivientes. Pero la manera de acceder a este derecho no puede ser el mismo. Así, si hoy contraigo matrimonio y mañana muere mi cónyuge, por el hecho de ser tal y con la simple prueba de la partida de mantrimonio tengo mi vocación hereditaria y accedo inmediatamente a ese derecho. En cambio, si hoy inicio una convivencia y mañana muere mi conviviente, no podré acceder al derecho sucesorio porque la Constitución exige que la unión de hecho sea estable; esto supone que por lo menos de haber durado 2 años continuos, además de obtener el reconocimiento judicial de existencia. He ahí la diferencia en los mecanismos previstos en la ley, a los que me refería.
La admisión de que, desde la Constitución de 1993, la familia surja tanto del matrimonio y de la unión de hecho, nos lleva directamente a considerar los elementos del modelo de familia constitucionalmente garantizado; lo que abordaremos en el siguiente comentario