A diferencia de lo dispuesto por la Constitución de 1979 que sentaba el principio como de protección del matrimonio, por lo que se sostenía que la familia que se protegía era la de base matrimonial, la Constitución de 1993 ha precisado que el principio es de promoción del matrimonio; lo cual, confirma lo indicado respecto a que en el sistema constitucional la familia es una sola, sin considerar su origen legal o de hecho.
¿Qué implica promover el matrimonio? Importa el fomentar la celebración del matrimonio y el propiciar la conservación del vínculo si fuera celebrado con algún vicio susceptible de convalidación.
Este principio guarda relación con el de la forma de matrimonio, contenido en el párrafo final del artículo 4, y significa que el matrimonio que debe promoverse es el celebrado conforme a la ley civil; estableciendo esta forma como única y obligatoria para alcanzar los efectos matrimoniales previstos en la ley.
De otra parte, debe distinguirse este principio del referido a las causas de separación y de disolución del matrimonio, tratado igualmente en el último párrafo del artículo 4, no pudiéndose sostener que la promoción del matrimonio trasciende en su indisolubilidad, toda vez que se expresa y reconoce la disolución del vínculo matrimonial por las causas que establezca la ley.
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De lo expuesto en el artículo anterior, queda claro que el deber de protección exige al Estado adoptar las medidas necesarias para el mejoramiento de la situación material y moral de la familia, así como impide a los poderes públicos homologar de cualquier forma con la familia a relaciones incompatibles y aun netamente contrarias a ella y a sus funciones esenciales.
Por cierto que toda amplia regulación del matrimonio y la específica de la unión de hecho propiamente dicha que efectúe el legislador solo se justifica en razón del deber de pública protección de la familia que la Constitución ha reconocido que recae sobre los poderes públicos.
La familia resulta también particularmente reconocida y protegida desde la perspectiva general del Derecho Laboral, en la que el artículo 24 de la Constitución declara el derecho a que la remuneración laboral sea suficiente para satisfacer no solo las necesidades individuales del trabajador sino también las de su familia, como desde la más específica del régimen de Seguridad Social, en el que los vínculos familiares siempre han sido fundamento de algunas de sus prestaciones más importantes, como reconocimiento a la importancia de la familia de cada trabajador directamente afiliado.
Otras medidas de protección de la familia pueden tener y tienen carácter fiscal o toman la forma de prestaciones y ayudas de diversa índole, aunque con frecuencia integradas en actuaciones de asistencia social que toman en especial consideración -o deben hacerlo- la realidad familiar. Si bien debe advertirse, desde luego, sobre la conveniencia de diferenciar lo que sea asistencia social y lo que sea apoyo y protección a la familiar, para que, cuando sea necesario intergar una y otra línea de actuación, se haga adecuadamente y no se produzca el efecto -nada hipotético- de que medidas de tipo social puedan realmente desproteger, marginar o perjudicar a la familia.
No se puede olvidar, finalmente, que la debida protección familiar deberá articularse sin lesión de ningún otro derecho fundamental o principio constitucional. Ello ocurre principalmente en relación con el principio de igualdad, y siendo así, debe tenerse presente que, como ya se ha explicado, la simple diferencia de trato entre la familia y las relaciones familiares con respecto a las que propiamente no lo son, no podría estimarse contrario por sí mismo a la igualdad sin desconocer el mandato del artículo 4 de la Constitución, y hasta la naturaleza misma de las cosas. Leer más »

Con las disculpas por retomar recién los comentarios, debido a problemas de salud, continuaremos por la senda trazada. Esta vez nos referiremos al principio de protección de la familia.
Cuando en el artículo 4 de la Constitución de 1993 se precisa que la comunidad y el Estado protegen a la familia, resulta evidente que en el texto constitucional no se reconoce un derecho subjetivo de la familia a ser protegida. Por el contrario, la familia se presenta en la Constitución como tarea de la política social y económica de los podere públicos, es decir, como fin de estado. La Constitución quiere proceder a trazar una barrera de protección alrededor de la familia. Los materiales de esa barrera serán jurídicos, económicos y sociales. La familia aparece así como instancia, cuya protección habrá de ser tarea de los poderes públicos.
La definición de cuales son las tareas que los poderes públicos deben desplegar para la efectiva protección, exige determinar, conocer cuál es el modelo de familia previsto en la Constitución. Despejar esta incógnita jurídica se requiere para conocer los límites y las garantías de esta protección constitucional y a quienes abraza, o a quienes, por el contrario, deja fuera de este amparo jurídico.
Precisamente, en artículos anteriores estimamos haber precisado el modelo de familia de la Constitución de 1993 y las implicancias de esa determinación. Por ello, hoy se puede señalar que la familia que la Constitución ordena proteger es aquella iniciada o basada en el matrimonio y en la convivencia more uxorio; con lo que no cabe diferenciar entre familia matrimonial y familia extramatrimonial, pues la familia es una sola sin importar su base de constitución.
Siendo así, la tarea de los poderes públicos hacia la protección de la familia podrá, en determinadas circunstancias, tener corolarios o consecuencias que rebasen los derechos fundamentales establecidos por la normativa internacional, dando lugar a la obligación de reconocer derechos que no están plasmados en terminos genéricos en tales documentos, pero que pueden surgir en virtud de una amenaza concreta a la existencia de la unidad o el bienestar de la familia. Tal el caso, por ejemplo, de las leyes de migración que exigen a los extranjeros casados con nacionales a solicitar residencia para establecerse en el país, pudiendo ser sujetos de deportación sin orden judicial. Justamente en atención al principio de protección de la familia, el Comité de Derechos Humanos en el caso Aumeeruddy-Cziffa c. Mauricio precisó que el reconocer la exigencia de un permiso de residencia para el cónyuge de un nacional y sobre todo la negación de dicho permiso, constituye una medida arbitraria carente de motivos adecuados y fundados para considerarla una medida justificada.
Bajo la misma línea que se expone, nuestro Tribunal Constitucional ha recurrido al principio de protección de la familia para promover su bienestar. Así, por ejemplo, en la STC 0050-2004-AI ha señalado que “dado que en el común de los casos, la viuda es, a su vez, madre de los hijos sobrevivientes, tiene el deber de destinar parte de su pensión a velar por el sustento de sus hijos (artículo 6 de la Constitución). Por este motivo, la interpretación que optimiza en mayor grado el reconocimiento de la familia como institución fundamental de la sociedad (artículo 4 de la Constitución), es aquella conforme a la cual en los supuestos en que concurra una pensión de viudez con pensiones de orfandad, son éstas y no aquella, las que… deben reducirse proporcionalmente hasta que la suma de los porcentajes no supere el 100% de la pensión del causante”.
Igualmente, en la STC 4635-2004-PA cuando se refiere a la limitación de la jornada máxima de trabajo minero como forma de protección de la familia. “De este modo, satisfechas las condiciones que tienen como razón de ser la inexcusable protección del trabajador, se permitirá que los trabajadores que tienen a sus familias alejadas de los centros mineros retornen en mejores condiciones a sus hogares, con lo cual también se disminuirán los problemas del trabajo en soledad”. Por ello, el Tribunal Constitucional concluyó que la jornada laboral cuestionada es incompatible con el principio de protección de la familia.

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El artículo 233 del Código Civil de 1984 establece que “la regulación jurídica de la familia tiene por finalidad contribuir a su consolidación y fortalecimiento, en armonía con los principios y normas proclamados en la Constitución Política del Perú”. Siendo así, interesa conocer cuáles son esos principios constitucionales relativos a la familia.
Antes, cabe recordar que la Constitución es una norma jurídica y sus preceptos gozan de eficacia jurídica. Y no solo están dotados de un mero carácter programático, aunque este también les puede ser predicable, sino que su efectividad se extiende también a la normativa: general vinculatoriedad y aplicabilidad inmediata.
Es claro que por la supremacía de la Constitución sobre todas las normas ordinarias, aquella se erige en canon hermenéutico de las demás normas del ordenamiento jurídico, que no podrán ser entendidas ni correctamente aplicadas en contra de la Carta Fundamental, sino de manera acorde a sus esenciales contenidos.
La determinación de sus esenciales contenidos dispone considerar la aplicación directa de sus preceptos y principios a los supuestos de hecho subsumibles en ellos, ya sea de forma inmediata -como fuente en sí, de carácter eminente-, ya sea de modo supletorio, en la medida que contiene principios generales del Derecho.
Conviene no olvidar nunca que la Constitución, lejos de ser un mero catálogo de principios de no inmediata vinculación y de no inmediato cumplimiento hasta que sean objeto de desarrollo por vía legal, es una norma jurídica, la norma suprema de nuestro ordenamiento y, en cuanto tal, tanto los ciudadanos como los poderes públicos todos, y por consiguiente también los jueces y magistrados integrantes del Poder Judicial, están sujetos a ella.
Por eso, hoy la expresión “la ley regulará” que contiene diversas disposiciones constitucionales no significa otra cosa que la necesidad de la interpositio legislatoris no para reconocer, sino como las propias palabras indican, para “regular” el derecho en términos que permitan su plena aplicación y eficacia. Pero de ello no se deriva que el derecho esté por entero subordinado a la actuación del legislador. El que sea un derecho que para su desarrollo y plena eficacia requiera la interpositio legislatoris no significa que sea exigible tan solo cuando el legislador lo haya desarrollado, de modo que su reconocimiento constitucional no tendría otra consecuencia que establecer un mandato dirigido al legislador sin virtualidad para amparar por sí mismo pretensiones individuales.
Los principios constitucionales y los derechos y libertades fundamentales vinculan a todos los poderes públicos y son origen inmediato de derechos y obligaciones y no meros principios programáticos. En ese sentido, cuando se opera con esa reserva de configuación legal, el mandato constitucional puede no tener, hasta que la regulación se produzca, más que un mínimo contenido, pero ese mínimo contenido ha de ser protegido. La llama “reserva de ley” no implica, pues, un límite a la aplicabilidad inmediata constitucional; significa tan solo la exigencia formal de ley para la regulación de determinadas materias.
Los principios relativos a la familia contenidos en la Constitución de 1993, son los siguientes:
a) El principio de protección de la familia.
b) El principio de promoción del matrimonio.
c) El principio de reconocimiento integral de las uniones de hecho.
d) El principio de protección especial de la niñez, adolescencia, maternidad y ancianidad.
e) El principio de igualdad de los hijos frente a sus padres.
Veamos cada uno de ellos en los siguientes comentarios. Leer más »

Como se ha visto, el modelo de familia constitucionalmente garantizado responde a una estructura relacional, abstracta y general, apropiada para generar nuevas vidas humanas. Cualquier relación interpersonal no derivada inmediata o mediatamente de la generación o que, por razones naturales, no constituya una estructura relacional de suyo y en abstracto o de modo general apropiada para generar nuevas vidas humanas en forma natural, no tiene encaje constitucional en el modelo de familia que la Constitución obliga a proteger, no solo ni principalmente social y económicamente, sino también y sobre todo jurídicamente.
Sin embargo, debe advertirse que el actual modelo de familia constitucionalmente garantizado es producto de un proceso en el que inicialmente se la presentaba como una realidad convivencial fundada en el matrimonio, indisoluble y heterosexual, encerrada en la seriedad de la finalidad reproductora; condenando al exilio legal a cualquier otra forma de constitución de una familia.
Los hechos desbordaron esa hermética actitud de desconsiderar una realidad que ha ido in crecendo. Así, se abrió paso a la equiparación de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales; se acudió a principios de derecho de obligaciones para evitar el enriquecimiento indebido entre conviventes por los bienes adquiridos durante la unión more uxorio hasta llegar a reconocer en las parejas heterosexuales estables, libres de impedimento matrimonial, un hogar de hecho que genera una comunidad de bienes a la que se aplican las disposiciones de la sociedad de gananciales, en lo que fuere pertinente.
Ahora, se aprecia que la Constitución extendió su manto de protección a la convivencia heterosexual sin matriomonio y esa consagración se ha trasladado en el resto de legislación ordinaria -aunque ello no ha ocurrido en el Código Civil- que regula no sólo efectos patrimoniales sino también personales.
Este proceso evidencia que la estructura familiar se revuelve sobre sus más sólidos cimientos con la aparición de nuevas fórmulas convivenciales. La sexualidad y la afectividad fluyen y se sobreponen a aquellos esquemas ordenados con una interesada racionalidad y reclaman su espacio de libertad jurídicamente reconocido. No quieren insertarse en un esquema organizado. Se niegan a admitir como única finalidad del sexo la procreación, a que el matrimonio y la unión de hecho heterosexual sean las relaciones exclusivas para su práctica, a la predeterminación de los roles en la conducta sexual y, aún más allá, se atreven a negar que la unión del hombre y la mujer, necesaria para la fecundación, lo sea también para ordenar la sociedad en familias.
Hoy, se comprueba que el aludido proceso continua, no ha parado. Se afirma que el matrimonio y la convivencia more uxorio heterosexual ya no identifican la familia, sino un tipo concreto de familia en cuanto significa un opción entre otras posibles; que el fin esencial de las uniones que constituyen el modelo constitucional de familia ya no se identifica con la procreación; y, que la heterosexualidad no es exigencia para la convivencia paramatrimonial.
La recepción de tales criterios no parece ajena a nuestro ordenamiento jurídico si se recuerda que en el artículo 15 del Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador”, se reconoce que “toda persona tiene derecho a constituir familiar, el que ejercerá de acuerdo con las disposiciones de la correspondiente legislación interna”; apreciándose que, el derecho a constituir está expresamente referido a la persona con prescindencia de su orientación sexual, elemento de no diferenciación admitido en el inciso 1 del artículo 37 del Código Procesal Constitucional.
La institucionalización de la convivencia homosexual como otro modo de generar una familia es parte de ese proceso. Llegado ese momento, los elementos del nuevo modelo constitucional de familia quedarán referidos a un tipo de convivencia duradera, exclusiva y excluyente, en la que sea indiferente el sexo de los convivientes y que se sustente en una comunidad de vida, de afectos, de responsabilidades; diferenciándose, la convivencia heterosexual de la homosexual, por la aptitud para la procreación. Leer más »

En el comentario anterior, nos preguntamos si existe alguna diferencia sustancial entre el modelo de familia de la Constitución de 1993 y el concepto jurídico de familia del Código Civil de 1984.
De la propia normatividad se puede inferir la noción jurídica de familia empleada en el Código Civil de 1984: aquella comunidad iniciada o basada en la asociación permanente de un hombre y una mujer, de origen matrimonial, destinada a la realización de los actos humanos propios de la generación; que está integrada por personas que se hallan unidas por un afecto natural derivado de la relación de pareja, de la filiación y, en última instancia, del parentesco consanguíneo y de afinidad, que las induce a ayudarse y auxiliarse mutuamente y que, bajo la autoridad directiva o las atribuciones de poder concedidas a uno o más de ellas, adjuntan sus esfuerzos para lograr el sustento propio y el desarrollo económico del grupo.
Como ya se sabe, tal concepción es producto del desarrollo legislativo de los postulados de la Constitución de 1979.
Sin embargo, en la Constitución de 1993 la familia puede tener su origen en un matrimonio como también en una unión de hecho; destacando que, en esta institución social, permanente y natural, las personas están ligadas por vínculos jurídicos emergentes de la relación intersexual y de la filiación. Hay pues, una diferencia sustancial.
De ello, se advierte que la Constitución de 1993 se adhiere a la corriente de protección integral de la convivencia more uxorio; lo que impone que, en la legislación civil, se regulen no solo las consecuencias patrimoniales, sino también personales, hereditarias y la relación de los convivientes entre sí y ante los hijos.
Siendo así, el concepto jurídico de familia queda redelimitado por la Constitución de 1993 como aquella comunidad iniciada o basada en el matrimonio o la unión de hecho de un hombre y una mujer, destinada a la realización de los actos humanos propios de la generación; que está integrada por personas que se hallan unidas por un afecto natural derivado de la relación de pareja, de la filiación y, en última instancia, del parentesco consanguíneo y de afinidad, que las induce a ayudarse y auxiliarse mutuamente y que, bajo la autoridad directiva o las atribuciones de poder concedidas a uno o más de ellas, adjuntan sus esfuerzos para lograr el sustento propio y el desarrollo económico del grupo.
Pero, ¿tiene algún tipo de eficacia jurídica el modelo de familia de la Constitución de 1993 frente a las disposiciones del Código Civil de 1984?
Desde que la Constitución es una norma jurídica y sus preceptos gozan de eficacia jurídica, se aprecia claramente su aplicación inmediata en el ordenamiento jurídico y, con mayor razón, frente a la legislación preconstitucional como es el caso del Código Civil de 1984.
El reconocimiento de esta eficacia jurídica directa e inmediata del modelo de familia de la Constitución de 1993 obliga a la relectura de las disposiciones del Código Civil de 1984. El control difuso de la constitucionalidad cooperará a la consecución de esta finalidad en los procesos en los que deba redefinirse el concepto jurídico de familia. Leer más »

Para todos es conocido referirse a la familia como “el instituto natural y fundamental de la sociedad”. Es más, tal referencia está contenida en el artículo 4 de la Constitución de 1993. Pero ¿qué significa ello?
La referencia a la familia como el “instituto natural” resulta de la propia esencia del hombre: la familia no fue creada por la voluntad del hombre, ella viene ya exigida desde sus orígenes.
Ahora, de la afirmación de que la familia es una sociedad natural y que, por ello, está regida por principios que emanan de la naturaleza del hombre, no puede concluirse que la procreación y la unión de los sexos por forzoso automatismo se dará siempre de acuerdo con las normas del derecho natural. El mismo derecho natural impele al legislador a organizar y regular jurídicamente a la familia para proteger y garantizar su estructura fundamental y determinar todos aquellos aspectos concretos que no vienen definidos por los principios naturales. Por ello, la referencia a la familia como “instituto fundamental”.
Pero, el legislador establece el concepto jurídico de familia, que no necesariamente coincidirá con el concepto de otras áreas del conocimiento humano, como la biología, la psicología o sociología; no obstante que, para ello, pueda tomar en cuenta los conocimientos que esas otras ciencias le ofrecen, pero los integra denro de un concepto jurídico.
De otro lado, el legislador precisará el concepto jurídico de familia en la ley positiva, lo que no significa que sea un asunto de tratamiento exclusivo en el Código Civil. La muy especial importancia de la familia para el interés general, explica su relevancia constitucional y la muy amplia atención que le dispensa en concreto la Constitución de 1993.
Esta especificación, advierte que el concepto jurídico de familia no puede ser inferido de las disposiciones del Código Civil sin referirlas a la Constitución.
No obstante, ni el Código Civil ni la Constitución contienen una definición expresa de familia. Por consiguiente, a falta de un enunciado explícito sobre la familia, la definición debe ser inferida de las normas que tratan sobre ella; esto es, examinando el sentido con que se emplea la palabra familia y el alcance con que se consideran las relaciones familiares en la norma jurídica.
No se puede continuar, sin destacar la importancia práctica de determinar la definición jurídica de familia. Recuerdo que, encontrándome en el Cuzco para partir a la ciudad de Abancay con el propósito de realizar un curso de capacitación para los magistrados de ese Distrito Judicial sobre temas de violencia familiar por encargo de la Academia de la Magistratura, un lustrabotas me prestó el diario “El Popular”. Era la edición del 25 de abril de 2006. Inmediatamente, un titular captó mi atención: “Maricatú abolla a su zambo” página 3. Ya en esta página, el título era: “Adorna a su zambo y encima lo abolla”. La noticia estaba referida a la golpiza que propinó un “estilista gay” a su pareja, un fornido moreno de 1.80 de estatura, porque “le hizo problemas al sorprenderlo con un nuevo amor”. Ello ocurrió como consecuencia del viaje que tuvo que realizar el fornido moreno para visitar a su madre, pidiéndole al “estilista gay”, con quien vivía en un departamento, que lo respetara y no propiciara escándalos en el vecindario. Al retornar de su viaje, el fornido moreno ingresó sigilosamente a su vivienda para darle una sorpresa a su amor, encontrando al “estilista gay” en acarameladas caricias con otro sujeto. De inmediato, el fornido moreno arremetió contra el “estilista gay”, quien, lejos amilanarse, saco fuerzas de flaqueza y atacó a puñetasos a su agresor en complicidad con su nueva pareja, hasta dejar tendido y ensangrentado al fornido moreno.
Ya en la ciudad de Abancay y en pleno curso, un magistrado -que también había leído esta noticia- me abordó preguntándome si en ese caso el fornido moreno podía solicitar “medidas de protección inmediata” a que se refiere el artículo 10 de la Ley de Protección frente a la Violencia Familiar. Yo le requerí me expresara su opinión. El magistrado me respondió que, en su parecer, si correspondía otorgar tales medidas por cuanto se trataría de un caso de violencia familiar previsto en el inciso h) del artículo 2 de la Ley de Protección frente a la Violencia Familiar. Esta disposición señala lo siguiente: “A los efectos de la presente Ley, se entenderá por violencia familiar, cualquier acción u omisión que cause daño físico o psicológico, maltrato sin lesión, inclusive la amenaza o coacción graves y/o reiteradas, así como la violencia sexual, que se produzcan entre: h) Quienes habitan en el mismo hogar, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales”. El razonamiento era claro: como el fornido moreno y el “estilista gay” vivían bajo el mismo techo, habitaban el mismo hogar, sin que medie relaciones contractuales o laborales, entonces es un caso de violencia familiar y debe otorgarse la medidas de protección inmediata a la víctima, el fornido moreno. Luego, le respondí al magistrado que la respuesta pasa por definir si entre el fornido moreno y el “estilista gay” existe una familia, hay una relación familiar, pues la mencionada Ley es un mecanismo de protección de esta institución. Si la respuesta es positiva, entonces le corresponde otorgar los mecanismos de protección previstos en la ley. Si la respuesta es negativa, entonces se trata de un asunto de compentencia penal, por la lesiones cometidas, y debe ser resuelto en esa instancia.
Por ello, para lograr la determinación del concepto jurídico de familia será menester examinar el sentido con que se emplea la palabra familia y el alcance con que se consideran los vínculos jurídicos familiares en el Código Civil de 1984. Sin embargo y respondiendo su desarrollo a los postulados de la Constitución de 1979, no parece difícil concluir que en la regulación positiva se alude a la familia tradicional, fundada en el matrimonio y la filiación; desde que en la citada Carta magna, la unión de hecho mereció un tratamiento estrictamente patrimonial.
Siendo así, se impone la siguiente pregunta: ¿Existe alguna diferencia sustancial entre el modelo de familia de la Constitución de 1993 y el concepto de familia del Código Civil de 1984? De ello daremos cuenta en el siguiente artículo. Leer más »

En el artículo anterior habíamos señalado que todo intento de “ensanchar” lo familiar a vínculos no relacionados con la generación y las obligaciones que de ella intrínsecamente derivan, debe considerarse incompatible con el deber de protección que impone el artículo 4 de la Constitución.
Ello es así, por cuanto la familia que el artículo 4 de la Constitución obliga a proteger es una realidad específica, con perfiles básicos suficientemente determinados, un determinado modelo de familia y no cualquier género de asociación, reunión o convivencia; pues para eso basta y sobra la intensa protección que la Constitución garantiza a los derechos de reunión y asociación y al libre desarrollo de la personalidad.
La Constitución no obliga a proteger del mismo modo todo cuanto pueda darse en la espontaneidad social, lo que realmente significaría no proteger nada. Al ordenar que solo la familia goce de la adecuada y suficiente protección, prohíbe a contrario que se dispense similar protección a estructuras distintas que traten de realizar más o menos, total o parcialmente, sus mismas o análogas funciones. Claramente la protección de la familia implica un mandato de diferenciación.
A partir de ello, se deben excluir obviamente la legitimidad de cualquier tratamiento legal o jurídico de la familia que lo desconecte completamente de sus presupuestos institucionales básicos. Podrán darse la uniones monoparentales, constituidas por un solo padre, ya sea que se trate de un progenitor soltero, divorciado o viudo; los enlaces reconstituidos, formados por solteros, divorciados o viudos con hijos que deciden unirse ya sea en matrimonio o fuera de él; las uniones de personas que, sin poder procrear, confluyen como una unión de asistencia, compáñía, afecto y socorro mutuo. Igualmente, se dan en el Derecho Civil vigente, algunas ampliaciones analógicas de la institución tendentes precisamente a proporcionar una familia a quien, por causas naturales o por irregular práctica de la generación, carece en rigor de ella o la que tiene no puede cumplir sus funciones esenciales adecuadamente, lo que obviamente será de particular aplicación a los menores (sería el caso de la adopción). Pero tales ampliaciones solo podrán justificarse sobre la base precisamente del mantenimiento de la estructura esencial de toda familia, que deriva precisamente de las condiciones en que se produce la generación humana y el consiguiente proceso de crianza, atención y educación por parte de los progenitores, cónyuges o convivientes.
Ahora, pero ¿por qué hay que proteger a la familia? No será posible encontra una explicación sin tener en cuenta la especial trascendencia biológica, psicológica, humana y social de tal institución. Si pensamos que la familia se enraiza en el hecho capital de la generación humana, en la necesidad de atención personal que requiere todo nuevo ser humano hasta llegar a ser adulto, no es difícil situar precisamente ahí la clave del carácter tanto natural como fundamental que tiene para el hombre y el conjunto de la sociedad. Pero ocurre, sin embargo, que la experiencia demuestra que, por muy diversas causas, la realización efectiva de lo que debería ser la familia para que cumpla sus funciones esenciales resulta permanentemente amenazado por actitudes y confrontaciones de gran densidad emocional y complejidad psicológica. De ahí la debilidad congénita de la familia y la necesidad de su protección social, económica y jurídica.
No se puede olvidar que la debida protección de la familia debe articularse sin lesión de ningún otro derecho fundamental o principio constitucional. Ello ocurre principalmente en relación con el principio de igualdad, y siendo así, debe tenerse presente que, como ya hemos explicado, la simple diferencia de trato entre la familia y las relaciones familiares con respecto a las que propiamente no lo son, no podría estimarse contrario por sí mismo a la igualdad sin desconocerse el mandato del artículo 4 de la Constitución, hasta la naturaleza misma de las cosas.
Precisamente, el principio de igualdad fue considerado por el Tribunal Constitucional en la STC 09332-2006-PA para advertir la estructura y organización de la familia reconstituida, en la que, por el principio de protección, tiene que reconocerse identidad familiar autónoma a las relaciones entre padrastros o madrastras y los hijastros/as. “Es por ello que realizar una comparación entre el hijo afin y los hijos debilita la institución familiar, lo cual atenta contra lo dispuesto en el artículo 4 de la Constitución, según el cual la comunidad y el Estado protegen a la familia” (fundamento jurídico 14).
De lo explicado hasta aquí, se puede inferir ya el concepto de familia para el sistema jurídico peruano. De ello daremos cuenta en el siguiente comentario.
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En la nota anterior, indicamos que la Constitución de 1993 contempla los elementos básicos que permiten identificar el modelo constitucional de familia.
A nuestro entender, esos elementos básicos son dos:
a) La idea de la generación humana; y,
b) La convivencia de parejas heterosexuales.
El primer elemento se aprecia de la lectura conjunta de los artículos 4 y 6 de la Constitución de 1993. La familia está intrínseca y esencialmente determinada por el hecho de la generación humana y las consiguientes relaciones de paternidad, maternidad, filiación, a las que expresamente se refiere esté último precepto; manifestándose, además, bien significativamente, una especial preocupación por los niños y adolescentes, la madre y el anciano, dando a entender que la familia se ocupa o ha de ocuparse muy particularmente de ellos.
El segundo elementose se observa de la lectura conjunta de los artículos 4, 5 y 6 de la Constitución de 1993. De ellos, se concluye que la estructura relacional propiamente constitutiva del matrimonio y de la unión de hecho está esencialmente vinculada a la posibilidad de generación. La expresa referencia, en los tratados internacionales de derechos humanos, a que el derecho a contraer matrimonio corresponde al hombre y a la mujer, así como la mención constitucional a que la unión de hecho es la unión de un hombre y una mujer, evidencia que la convivencia de parejas heterosexuales es el vínculo fundante de la familia y la prolongación o ampliación de los vínculos familiares.
De esto se tiene que la noción constitucional de familia no alude a una simple unión de convivencia más o menos estable, por muy basada en el afecto o el compromiso de mutua ayuda que pueda estarlo. No se refiere a simples relaciones de afecto o amistad y apoyo mutuo, aunque ciertamente las implique derivadamente, como consecuencia natural de los vínculos de parentesco que le son propios y exclusivos.
Todo intento de “ensanchar” lo familiar a vínculos no relacionados con la generación y las obligaciones que de ella intrínsecamente derivan, principalmente para los progenitores (aunque puede prolongarse esas obligaciones con diversa intensidad por los vínculos de parentesco), debe considerarse inconstitucional, incompatible con el deber de protección de la familia que impone el artículo 4; sin perjuicio de las extensiones analógicas a que luego aludiremos, que siempre habrán de mantener esta relación esencial al menos con lo que son las obligaciones subsiguientes a la generación. De ello daremos cuenta en el siguiente comentario. Leer más »

Al final del artículo anterior me referí a la necesidad de determinar la concordancia entre los principios de promoción del matrimonio y de reconocimiento integral de las uniones de hecho, contenidas en la Constitución de 1993.
Para comprender este tema, resultan útiles remitirnos a las STC 03605-2005-AA y 09708-2006-PA.
Ambas están referidas a la vulneración del derecho a la seguridad social y a obtener una pensión por la negativa de otorgar una pensión de “viudez” a favor de una conviviente supérstite dentro de los alcances del D.Ley 20530, norma legal que únicamente reconoce tal pensión a favor del cónyuge supérstite.
En la primera sentencia, el Tribunal Constitucional declara infundada la demanda de amparo por considerar que la pensión de viudez está reconocido sólo al cónyuge supérstite. Para ello, en primer lugar declara que “la Constitución (de 1993) ordena la promoción del matrimonio… y destaca como ideal que toda familia esté conformada matrimonialmente” (fundamento juridico 3). Luego, señala que “para entender correctamente las normas constitucionales también es importante remitir a los instrumentos internacionales, tal como lo expresa la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la propia Constitución (de 1993)”. De acuerdo con ello, cita en su resolución el artículo 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; apreciándose que, ambos tratados de derechos humanos, reconocen “el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tiene edad para ello”. Después, destaca que “la norma constitucional (se refiere al artículo 5 de la Constitución de 1993) reconoce la relación concubinaria para efectos sólo de naturaleza patrimonial, al asemejárselo con el régimen de la sociedad de gananciales propia del matrimonio, mas no incluye dentro de él efectos de carácter personal, como son el derecho alimentario y el de carácter pensionario durante la vigencia de la relación y el hereditario entre concubinos” (fundamento jurídico 8). En atención a ello, concluye que “hay que entender que no se puede tratar por igual al matrimonio y a las uniones de hecho, pues al ser situaciones disímiles deben ser tratadas desigualmente. Si no se puede obligar a nadie a casarse, tampoco se puede obligar a tener los efectos previsionales propios del matrimonio. Y lo que la Norma Fundamental quiere es favorecer el matrimonio, al ser este presentado como una institución constitucional. Es cierto que la Constitución tutela a la familia y sus integrantes en los distintos estados de necesidad en los que pudiera encontrarse. Tal es el sentido del artículo 4 de la Constitución (de 1993). Pero ello no puede trasladarse de manera automática a la figura de las uniones de hecho” (fundamento jurídico 5).
En la segunda sentencia, el Tribunal Constitucional declara fundada la demanda por considerar que la pensión de viudez también puede ser reconocida al conviviente supérstite. Para ello, en primer lugar declara que “de conformidad con el artículo 5 de la Constitución de 1993 la unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable. El artículo 326 del Código Civil, que constituye dentro del sistema jurídico nacional la norma de desarrollo y que hace operativa la Constitución vigente, que contiene la misma disposición constitucional vigente, determina que la unión de hecho debe estar destinada a cumplir deberes semejantes a los del matrimonio. Es decir, de varón y mujer como pareja teniendo entre ellos consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales, obligados al sostenimiento del hogar que han formado con la obligación mutua a la alimentación, la fidelidad, la asistencia y que haya durado cuando menos dos años” (fundamento jurídico 1). A partir de ello, destaca que “tanto la norma del artículo 5 de la Constitución como el artículo 326 del Código Civil, el reconocimiento de Unión de Hecho da lugar a la comunidad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales, pero además la pareja se comporta como cónyuges asumiendo finalidades, obligaciones y deberes semejantes a los del matrimonio” (fundamento jurídico 6). Siendo así, concluye que la declaración jurisdiccional de reconocimiento “de la unión de hecho sustituye a la partida de matrimonio; en tal razón le corresponde la pensión de viudez, además de considerar que las pensiones tienen la calidad de bienes que integran la sociedad de gananciales porque sirven para el sustento de la familia y al fallecimiento del causante se reconoce a la viuda una pensión” (fundamento jurídico 6).
Si recordamos lo expuesto en el comentario anterior, resulta evidente que el Tribunal Constitucional en la STC 03605-2005-AA realiza una interpretación de las disposiciones relativa a la familia desde la perspectiva de la Constitución de 1979, sin advertir los cambios que se incorporaron con la Constitución de 1993. Hay que preguntarse, en este punto, porqué el constituyente de 1993 desvinculó familia de matrimonio. Para responder esta pregunta es necesario considerar los tratados internacionales de derechos humanos que el constituyente tuvo a la vista. Además de los citados por el Tribunal Constitucional en la sentencia bajo comentario, el Perú había ratificado en el año 1988 el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador). En su artículo 15.1 precisa que “Toda persona tiene derecho a constituir familia, el que ejercerá de acuerdo con las disposiciones de la correspondiente legislación interna”. El principio de interpretación dinámica de los derechos humanos advierte de la evolución a la que asistimos: de considerar que sólo por contraer matrimonio se funda una familia, se pasa a apreciar que ésta puede ser fundada no sólo por contraer matrimonio. Esta disposición de rango constitucional es, pues, la que determinó contemplar en la Constitución de 1993 la desvinculación de familia y matrimonio. Por ello, hoy ya no se puede razonar desde la perspectiva de la Constitución de 1979 y, por lo mismo, las disposiciones del Código Civil de 1984 deben ser releídas desde la perspectiva de la Constitución de 1993.
Se debe coincidir con lo resuelto por el Tribunal Constitucional en la STC 09708-2006-PA, sobretodo cuando destaca que, en atención a lo previsto en el artículo 5 de la Constitución de 1993, la unión de hecho es productora de efectos tantos personales como patrimoniales; aunque, para nuestro gusto, hubiese sido ideal que afirmara con claridad que de la unión de hecho surge una familia que merece la misma protección que la que surge de un matrimonio, si bien ello está implícito.
Llegados a este punto debemos responder ¿cómo determinar la concordancia entre los principios de promoción del matrimonio y de reconocimiento integral de las uniones de hecho, contenidas en la Constitución de 1993?
La formulamos de la siguiente manera:
a) La familia que la Constitución ordena proteger es la que nace tanto del matrimonio como de la unión de hecho. En ese sentido, a la familia que nace de ambos institutos se le debe reconocer los efectos personales como patrimoniales que respondan al mandato de protección constitucional.
b) El matrimonio debe ser promovido por mandato constitucional. A partir de ello, debe considerarse al matrimonio como la principal fuente de la que surge una familia. Pero no significa que sea la única fuente.
c) La unión de hecho por reconocimiento constitucional es productora tanto de efectos personales como patrimoniales y, por ello, es la otra fuente de la que surge una familia.
d) Sin embargo, desde que el matrimonio debe ser promovido se advierte que se encuentra en una mayor consideración respecto de la unión de hecho, dentro de la jerarquías de valores constitucionales. A partir de ello, es claro que no pueden ser iguales los mecanismos que se prevean en la ley para acceder a los efectos personales como patrimoniales que respondan al mandato de protección constitucional. Para que se entienda este punto, propongo el siguiente ejemplo: El derecho sucesorio tiene como uno de sus fundamentos el de la protección de la familia. Pues, si ello es así, debe reconocerse derecho sucesorio entre sí tanto a los cónyuges como a los convivientes. Pero la manera de acceder a este derecho no puede ser el mismo. Así, si hoy contraigo matrimonio y mañana muere mi cónyuge, por el hecho de ser tal y con la simple prueba de la partida de mantrimonio tengo mi vocación hereditaria y accedo inmediatamente a ese derecho. En cambio, si hoy inicio una convivencia y mañana muere mi conviviente, no podré acceder al derecho sucesorio porque la Constitución exige que la unión de hecho sea estable; esto supone que por lo menos de haber durado 2 años continuos, además de obtener el reconocimiento judicial de existencia. He ahí la diferencia en los mecanismos previstos en la ley, a los que me refería.
La admisión de que, desde la Constitución de 1993, la familia surja tanto del matrimonio y de la unión de hecho, nos lleva directamente a considerar los elementos del modelo de familia constitucionalmente garantizado; lo que abordaremos en el siguiente comentario

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