Cuestiones conflictivas de la nulidad procesal. Aspectos en el procedimiento penal.

Cuestiones conflictivas de la nulidad procesal. Aspectos en el procedimiento penal.

VII CONGRESO NACIONAL
DE DERECHO PROCESAL GARANTISTA

Cuestiones conflictivas de la nulidad procesal. Aspectos en el procedimiento penal.

Por Gabriel Hernán Di Giulio

1- NULIDAD PROCESAL. EXPLICACION PREVIA. 2-OBJETO DEL TRABAJO.
3- PERJUICIO COMO PRESUPUESTO Y COMO EFECTO. EL DEBER DE UN ANALISIS PROSPECTIVO. 4- ACTO Y MEDIO REGISTRO. 5- EXCLUSIONES PROBATORIAS. REPOSICION AL ESTADO ANTERIOR. 6-LA CONVALIDACION EN GENERAL Y EL SANEAMIENTO EN PARTICULAR. CONFUSIONES. 7- CONCLUSIONES.

1-
NULIDAD PROCESAL. EXPLICACION PREVIA.

La nulidad procesal es una sanción procesal . La afirmación que acabamos de exponer tiene dos importantes consecuencias que exceden en mucho lo semántico. Nos hacen entrar en el mundo de lo óntico. Por un lado, la doble adjetivación “procesal” de la nulidad y de la sanción. Por el otro, la conceptualización de la nulidad como sanción.
No podemos en este trabajo, por su brevedad y por la naturaleza y cualidades de su exposición oral, detenernos profundamente en estas ricas y estructurales cuestiones . Pero no es posible que dejemos de transitarlas sucintamente, si se quiere como marco teórico conceptual de la explicación, en aras de un trabajo serio y adecuado. En otras palabras, ubicarnos a la altura del tema, de las circunstancias.
La nulidad que trataremos es la procesal y no la de orden civil. La primera exige de un estatuto propio, por cuanto los actos procedimentales poseen dos características que los particularizan en y dentro del género “acto jurídico”. La primera es la naturaleza dinámica. El entrelazamiento de los actos que, por añadidura, están descritos “a priori” por las normas procesales, de modo consecuencial y no disyuntivo . A poco que analizan los posibles efectos de la nulidad se advierte lo trascendental de entender lo anterior. Un acto procedimental regular y válido, aisladamente considerado, puede ser pasible de anulación por resultar consecuencia directa (hacia el futuro) o presentar una conexión vital (presente o pasado) con otro acto que es declarado nulo. Y este fenómeno se explica científicamente a partir del dinamismo procesal. Piénsese en la doctrina del fruto del árbol envenenado y se entenderá claramente por qué el Código Civil no es adecuado para regular las nulidades de actos procedimentales y por qué estas nulidades deben ser adjetivadas como nulidades procesales.
El otro aspecto esencial es la naturaleza multi-imperativa (en el sentido de imperativos jurídicos) de la norma procesal -prácticamente inadvertida- y, consecuentemente, de que las más cercanas Teorías Generales del Derecho han dejado fuera la norma procesal . Inicialmente no se comprendió del todo que en el ámbito de la serie procedimental el obrar de las partes, en general, no está compelido por un deber (en el sentido de que el demandado no tiene el deber de contestar la demanda, o el imputado de declarar, u ofrecer prueba o impugnar, etc.). Ante semejante aserto y realidad ¿cómo insistir con “dado A deber ser S” o “dado A deber ser B; no dado B debe ser S”o “dado A es B”; o “dado A será B”, etc.). Aquí aparece el concepto de carga como imperativo del propio interés. Como potestad. La potestad no es prohibición, permisión ni imposición. Es posibilidad.
Pareciera entonces adecuada la formulación simple “dado A puede ser B” o más integral “dado A es B o no B; dado B es B’ o no B’; etc.). Hete aquí un gran avance en la ciencia procesal. Ahora, algunos juristas de renombre han anclado en ello a la nulidad, y a partir de allí criticado el carácter de sanción .
Sin embargo, hemos sostenido ya con anterioridad que esta visión de “carga” o de norma potestativa no es suficiente para describir la norma procesal, y menos para establecer en ello la exclusividad de la nulidad procesal. La carga es una particularidad no excluyente. Los actos procedimentales y las normas procesales están ceñidas de deberes (prohibiciones/permisiones) que son perfectamente objeto de las proposiciones lógicas tradicionales. Un mismo acto procedimental, por su complejidad dinámica hilvana cargas y deberes, por supuesto con relación a distintos sujetos. Si bien el demandado no tiene el deber de contestar la demanda, el juez tiene el deber de proveerla, desestimarla “in limine” o “señalar defectos en la propuesta”. Si bien el imputado no tiene el deber de ofrecer prueba o impugnar, el juez tiene el deber de admitir o desestimar la propuesta y conceder o rechazar los recursos.
Nos vasta, en este trabajo, con entender esa complejidad para con la nulidad procesal, de modo que no creamos que la misma se construye a partir del
mundo de lo potestativo excluyentemente.
El último aspecto preliminar es el atinente a la sanción . Nos parece exacta la inclusión de la nulidad procesal, analizando su naturaleza jurídica, dentro del ámbito de las sanciones procesales. Debemos partir de la crítica a las críticas que se le han efectuado a esta terminología. En éstas últimas, no se ha dado ninguna explicación concluyente, para no definir a la nulidad como sanción. Sólo se han expuesto argumentos contestatarios con delimitaciones lingüísticas. Tal el de negar la posibilidad de sanción a los actos procedimentales por manifiestarse en el ámbito de las potestades. O el de criticar la terminología por contener ingredientes de retribución, cuando la nulidad es neutra .
Aun cuando el justo límite de la nulidad, como venimos defendiendo a viva voz , impone que no implique un remedio defensivo desconectado de un perjuicio concreto y, al mismo tiempo, no sea un elemento de uso oficioso para subsanar algún déficit de quien ha incurrido en la irregularidad, so pretexto de haberse afectado garantías constitucionales del contrario (a quien se lo afectará con la declaración de nulidad), y en ello podríamos coincidir que, en abstracto, la nulidad es neutra, lo cierto es que en lo particular, frente a la irregularidad acaecida, se tornan revitalizados dos aspectos absolutamente de interés para ambas partes, o incluso para el Estado en la medida de su intervención en el proceso o pesquisa previa. Por un lado, el interés de quien ha incurrido en la irregularidad de que la misma no se transforme en nulidad (salvo, claro está, cuando indebidamente aspire a un pronunciamiento que mediante la nulidad posibilite la obtención de su fin reeditando los actos mal habidos). Por otro lado, toda nulidad (cuestión fundamentalmente de derecho) parte de una irregularidad (cuestión fundamentalmente de hecho) por inobservancia de alguno de los elementos estructurales del acto procedimental que, de ordinario , tiene el fin de tutelar un derecho palpable, ostensible o, más aún, una GARANTIA CONSTITUCIONAL. Evidentemente la parte contraria también está interesada. Ergo, la nulidad no es lo que podríamos llamar algo neutro.
Por último, y reiterando que esto es una síntesis apretada, concebir la nulidad como una “consecuencia” indicaría: que toda irregularidad derive en nulidad, lo cual no es correcto. Que la “consecuencia” es la nulidad y no que la nulidad tiene “consecuencias” que hay que analizar y no siempre son las mismas (desde afectar el acto; sólo el medio que lo registra; ambos; extenderse a otros actos pasados, contemporáneos o posteriores; retrogradar etapas de la serie; impedir efectos operados del derecho sustantivo –como la interrupción de la prescripción-; reponer, si es posible, el estado anterior de cosas; etc.). Asimismo, la crítica a la calidad de sanción no puede explicar el presupuesto de “protección” que parte del principio procesal de moralidad.
Coadyuvando con lo precedente, y ya desde otro ángulo, no se puede soslayar que la presunción de legitimidad de los actos del Estado (en el caso procedimentales o de normación), sumada la imposición de regularidad que emerge de las normas (patrón legal), de cuya télesis se extrae que sus requisitos deben ser cumplidos y no mera potestad de observancia, delimitan sensiblemente la naturaleza de la nulidad.
En el plano del instar (v.gr. de la acción procesal), la potestad es una característica diferencial para con el ordenamiento estático. Así, podemos recurrir o no. Nadie lo impone. Del mismo modo que podemos contestar la demanda o no hacerlo. Ahora, ejercida la instancia mediante un acto procedimental que la materializa, mirando ya el acto como realidad y no como posibilidad , la norma procesal exige su regularidad, la impone. Si se recurre tiene que hacerse -para su habilidad- en cierto tiempo, frente a determinado órgano, de cierta manera, etcétera, etcétera. Lo que acabamos de explicar no está inmerso en el mundo de lo potestativo, sino de lo imperativo.

Como no podemos negar –ni queremos- que esta sanción no es una pena ni puede ser concebida como tal , es menester adjetivarla de procesal.

La nulidad procesal es una sanción procesal.

2-
OBJETO DEL TRABAJO.

Muchos aspectos se pueden tratar. Sus causas. Los presupuestos: afirmación, especificidad, trascendencia, petición de parte, etc. Sus efectos.
En este ámbito habremos de exponer algunas de las cuestiones más urticantes y problemáticas de la nulidad procesal, manteniendo un criterio rector que es común denominador: la nulidad ha de procurar fulminar los actos procedimentales cuyas irregularidades han merecido reproche por quien se ha visto afectado, precisamente porque el elemento del mismo vulnerado estaba predispuesto para salvaguardarle un derecho o incluso una garantía constitucional.

3-
PERJUICIO COMO PRESUPUESTO Y COMO EFECTO.
EL DEBER DE UN ANALISIS PROSPECTIVO.

El problema que ponemos “sobre la mesa” podría ser expuesto de la siguiente manera: “el perjuicio que conlleva a la nulidad (perjuicio causa) y el perjuicio que acarrea la nulidad (perjuicio efecto)”.
La exigencia de “perjuicio” o “interés afectado” es un presupuesto que especialmente diluye la posibilidad de incurrir en nulidad por nulidad misma. En Francia se la conocía con la frase “pas de nullité sans grief” y fue un elemento importantísimo del Código Italiano de 1913. La jurisprudencia, día a día va receptando con mayor franqueza este vital presupuesto . Del mismo modo la legislación.
Sin embargo, queremos avanzar un peldaño más en el análisis.
Toda declaración de nulidad producirá efectos sumamente relevantes en la serie procedimental (sobre actos, etapas o sobre ésta misma) y respecto de los sujetos de la relación procesal, del mismo modo que un cuerpo, explica la Teoría Física actual de la Gravedad , provoca una interferencia en el mundo circunstante, en sus dimensiones de tiempo y espacio. Tan simple como esto.
Entonces el tribunal tiene el deber de analizar retrospectivamente el interés afectado (perjuicio causa) y prospectivamente el fin propuesto mediante la nulidad que se propone declarar, a partir del análisis de sus efectos, de modo tal que la declaración misma no ocasione una afectación al interés de la parte cuya garantía se ha vulnerado.
Este ejercicio lógico debería estar explicado en todas las obras sobre nulidades procesales.
Pongamos un ejemplo que, por vía del absurdo, evidencia la necesidad de su empleo para que el régimen de nulidades se encuentre en su justo límite. Aquí vamos: “Un tribunal de juicio, en oportunidad de deliberar, concluido el debate, advierte que el imputado no ha sido intimado en la audiencia de declaración (o indagatoria, según el caso) de un hecho por el que se solicita condena. Entonces decide que por haberse afectado la inviolabilidad de la defensa en juicio (a favor del reo), corresponde anular el procedimiento desde el momento en que se pretendió incluir ese hecho vulnerándose la congruencia y, con ese norte, retrograda el procedimiento a la etapa de investigación para que se le tome nueva declaración”. ¿Qué se propone el tribunal?.
Si la nulidad sirve para subsanar un déficit del Ministerio Público Fiscal y permitir un pronunciamiento “con moño rojo” ¿seremos ingenuos al pensar que lo que el tribunal se propuso, nulidad mediante, fue procurar una condena adecuada? .
Las garantías no pueden operar en contra de su beneficiario. Entonces cómo explicar que una nulidad acaecida por un perjuicio (causa) del imputado conlleva un perjuicio (efecto) para el imputado (¿!).
La relación, en consecuencia, entre afectación y nulidad no puede ni debe ser limitada al presupuesto de la sanción, sino extendida, mediante el ejercicio prospectivo, a sus efectos.

4-
ACTO Y MEDIO REGISTRO .

Es inviable cualquier sistema de nulidades que no parta de la diferenciación entre un acto y su medio-registro (que es también un acto).
Hemos sostenido “El juego de palabras ´acto y acta´ permite analizar una problemática muy común que en reiteradas oportunidades ha llevado a errores de valoración. Una cosa es el ´acto´, en sí un hecho humano desarrollado en un tiempo y espacio determinado, y otra cosa es aquello que lo registra: el ´acta´, ´documento´, ´instrumento´, etc. Si bien el dispositivo de registro también es en sí mismo un ´acto´ su esencia no es la de ser ´acto´ sino, para decirlo de algún modo, registro de un acto, que le es extraño, exógeno. Si se advierte esta distinción, se podrá convenir que el ´acto´ de una declaración testimonial es el momento –en tiempo y espacio real- en el que el testigo está prestando declaración, y que el medio-registro es pues el acta que lo documenta. Existe entonces una relación de continente – contenido. A partir de allí, aparece una clara diferenciación de regulación…”.
La nulidad del medio-registro (v.gr. del acta), como regla no afecta al acto o actos documentados. Estos mantienen su validez y pueden ser reproducidos por otros medios.
Existen dos excepciones. Cuando el medio-registro está predispuesto bajo sanción de nulidad del acto, en cuyo caso su nulidad se extiende al acto, y cuando la forma está predispuesta “ad solemnitatem”.

5-
EXCLUSIONES PROBATORIAS. REPOSICION AL ESTADO ANTERIOR.

Las exclusiones probatorias (“exclusionary rule” o “supresion doctrine”) son nulidades virtuales, en las que actos de obtención de evidencias han tenido lugar mediante la afectación de garantías constitucionales. Su extensión a otros actos que se le son consecuencia se conoce con el nombre de “Doctrina del fruto del árbol venenoso” (fruit of the poisonous tree” o “fruit doctrine”) .
La cuestión que presentamos es la siguiente. ¿Declarada una nulidad por afectación de garantías constitucionales, mediando exclusión probatoria, debe reponerse el estado anterior de cosas?.
Sobre el particular hemos sostenido “Toda regla de exclusión o, eventualmente, de extensión por vía de la doctrina del fruto del árbol venenoso, debe ser limitada al aspecto probatorio, como principio. Esto es, decretada una invalidez, los actos viciados no podrán servir, bajo ningún aspecto, como elemento de cargo (nada impediría que operaran si favorecen al afectado y éste así lo pretende). Limitados de este modo los alcances queda inconclusa la siguiente cuestión ¿debe reponerse el estado anterior de las cosas, de ser esto posible?. Aquí es donde aparece la mayor problemática. Si la reposición al estado anterior, en virtud de la nulidad decretada, restableciera un estado antijurídico, la misma no resultará jurídicamente posible, porque los jueces no pueden coadyuvar, siquiera indirectamente, a la concreción de la antijuridicidad. Piénsese en un allanamiento ilegal a través del cual se rescató a la persona secuestrada o se encontró un cadáver o se hallaron bienes sustraídos. ¿Habría que devolver la persona secuestrada, el cadáver, o los bienes a quien los tenía?. Claro que no. Esta solución, además de ser lógica y materialmente constitucional, no afecta en modo alguno a las reglas de la exclusión y del fruto del árbol venenoso, porque como anticipamos, el ámbito de sus aplicaciones es el de la validez probatoria. En los casos anteriores, no obstante la no reposición al estado de cosas anterior, los actos ilegales y sus consecuencias, no pueden constituir pruebas de cargo. En los demás supuestos, es decir en aquellos donde la reposición no restablezca una situación de antijuridicidad, deberá tenderse a la recomposición del estado anterior”.

6-
LA CONVALIDACION EN GENERAL Y EL SANEAMIENTO EN PARTICULAR. CONFUSIONES.

En este punto habremos de descender a las normas. Lo exigen los artículos 205 y 206 del Código Procesal Penal de la provincia de Buenos Aires a partir de la reforma de la Ley 13.260 con vigencia en diciembre de 2004.
El legislador, quizás por error, quizás por descuido, malinterpretó el fenómeno de la convalidación y efectuó una mixtura complicada.
El primero de los artículos mencionados regula la preclusión. Los distintos supuestos que existen para deducir la nulidad. Hay que complementarlo con el art. 338 inc. 2 del cuerpo legal en tratamiento, que admite un planteo de nulidad de un acto de la Investigación Penal Preparatoria en la etapa preliminar del juicio si no ha sido ya cuestionado y resuelto.
El art. 206 pretende introducir el saneamiento. En esta norma el codificador “confunde “saneamiento” con “convalidación”, cuando… la convalidación es el género, que incluye especies como el saneamiento (que implica acción), preclusión (que denota omisión), etcétera…” .
El lapso de preclusión para deducir una nulidad de un acto de la I.P.P. es durante ésta o en la oportunidad del art. 338 inc. 2 C.P.P.
El plazo de saneamiento de una irregularidad es de 24 horas de realizado o conocido.
Hasta aquí ninguna anormalidad. Empero, continúa el texto del art. 206 C.P.P. “Los actos viciados de nulidad quedarán subsanados cuando: 1) Las partes no hayan solicitado en término su saneamiento…”. ¡Si quedan subsanados no puede articularse la nulidad!. Luego, ¿para qué se regula un plazo de preclusión mucho más amplio? (¿?).
Como sostuvimos en nuestro trabajo “Podríamos intentar esbozar una interpretación que armonice ambas normas (esto es, generalmente, lo más saludable en la función judicial y doctrinal), de modo que la contradicción sea sólo aparente. La única que se nos ocurre postularía que el término de 24 horas acota aún más los plazos generales del art. 205. Vale decir: incurrido en una irregularidad de un acto de la investigación debe instarse su saneamiento o nulidad dentro de la misma o (excluyente) en la etapa preliminar del proceso (art. 338, inc. 2), pero en todo caso, dentro de las 24 horas de conocida. ¡Verdaderamente un dislate!. Además de no resultar prácticamente viable coordinar ambos términos (todo terminaría con el agotamiento de las 24 horas), la conclusión ensayada daría por sentado, no ya el error del legislador (que es más honesto), sino la existencia de una perífrasis normativa agravada por la colisión de sus elementos, inconciliables desde un análisis normal, tanto gramatical como técnico. Nos parece, entonces, lo contrario. El inciso primero del art. 206 reformado contiene un error al expresar “saneamiento”. El régimen preclusivo del art. 205 se mantiene incólume, no sólo por la necesaria lógica jurídica a la que venimos refiriendo, tanto como a la técnica legislativa y a la limitación contenida en el art. 206 a sólo algunas de las especies del género “convalidación”, sino también por la pauta de interpretación general que impone el art. 3 del CPP-Buenos Aires, a favor de las garantías y derechos del imputado, extensibles obviamente a la parte contraria (Fiscalía), por el principio procesal de igualdad. En conclusión, hemos articulado dos términos preclusivos distintos. Uno para requerir el saneamiento de un acto (convalidación positiva), que es de 24 horas y está regulado deficientemente en el art. 206. El otro, para deducir la nulidad, se rige por el art. 205 (y, 338 inc. 2) y constituye una forma de convalidación negativa, desde que el transcurso del tiempo sin accionar conlleva la validación de la irregularidad”.

7-
CONCLUSIONES.

Los temas presentados son una pequeña muestra de la complejidad procesal de la nulidad. Un minúsculo submundo que no se ha caracterizado precisamente por su comprensión.
Debemos insistentemente recurrir a las fuentes. A las causas y a los propósitos. A las preguntas que la filosofía nos ha legado: ¿qué?, ¿por qué?, ¿para qué?…
Sólo así habremos procurado entender una parte de nuestra área de conocimiento, concienzudamente y con honestidad intelectual.
Es un deber que nos declaman las próximas generaciones.
¿Quiénes están dispuestos a rehusarlo?. Nosotros no.

APUNTES DE CLASES SOBRE LA NULIDAD PROCESAL

APUNTES DE CLASES SOBRE LA NULIDAD PROCESAL
VÍCTOR SOLAR PAVEZ
http://weblogs.inf.udp.cl/vsolar/files/2008/11/la-nulidad-procesal.pdf
Requisitos de existencia y de validez de los actos jurídicos procesales.
Hemos señalado anteriormente que los AJP son sólo una especie de actos
jurídicos, por lo que a su respecto rigen las mismas normas que la ley
establece para los actos jurídicos en general; sin embargo, dada la especial
naturaleza de este tipo de actos, existen algunas diferencias que es
necesario puntualizar.
Sabemos que los requisitos de existencia de los actos jurídicos son la
voluntad, el objeto, la causa y las solemnidades y que los requisitos de
validez son la voluntad exenta de vicios, la capacidad, el objeto lícito y la
causa lícita.
A continuación examinaremos en forma conjunta los requisitos de existencia
y de validez en relación con los AJP:
A) La voluntad o consentimiento exento de vicios
(1)La voluntad:
Es la actitud o disposición moral de querer algo. En los actos jurídicos
bilaterales para referirse a la voluntad se utiliza la palabra consentimiento.
Como sabemos, esta voluntad debe manifestarse en forma expresa o tácita,
existiendo además casos en los cuales se considera el silencio como
manifestación de voluntad.
Expresa: lo normal es que en los actos procesales la voluntad se manifieste
de modo expreso. En los AJP la exteriorización expresa de la voluntad debe
manifestarse a través del cumplimiento de las formalidades legales. Así, la
regla general será que se manifieste a través de un escrito que, a su vez,
debe reunir ciertas formalidades, como por ejemplo la demanda que debe
reunir los requisitos del art. 254 del CPC.
Tácita: la voluntad se manifiesta de este modo llevando a cabo alguna
conducta que suponga esa voluntad, como por ejemplo si el demandado al
contestar no controvierte los hechos de la demanda, tácitamente los está
aceptando;
El silencio: cuando alguna de las partes no realiza un acto procesal
determinado, su silencio normalmente no podrá ser estimado como
manifestación tácita de voluntad, salvo en lo que se refiere a estimar que
existe voluntad de no realizar ese acto; por ejemplo, si el demandado no
contesta la demanda dentro de plazo legal, por ese solo hecho no puede
estimarse que esté aceptando el contenido de dicha demanda, sino que sólo
puede concluirse que es su voluntad la de no contestar la demanda.
Para que el silencio produzca el efecto de ser considerado manifestación de
voluntad es necesario apercibir a la parte con considerar su silencio como
aquiescencia; así, por ejemplo, cuando se presentan documentos privados
emanados de la parte contraria, ellos se agregan al expediente bajo
apercibimiento de tenerlos por reconocidos si no son objetados dentro de
sexto día.
(2) Vicios de la voluntad:
a) El error: este es reconocido expresamente por la legislación tratándose de
la confesión, toda vez que se permite la retractación de la misma cuando se
pruebe que ella se prestó por error de hecho.
El error puede igualmente emanar del tribunal y puede ser tanto de hecho
como de derecho. Para corregir estos errores la ley establece los recursos
procesales, sin perjuicio de permitir en ciertos casos que el propio tribunal
rectifique sus errores.
b)La fuerza: el CPC alude a ella al tratar de la retractación de la confesión,
permitiendo igualmente que la parte se retracte cuando prueba que la prestó
por apremio; por otra parte, el art. 810 del CPC permite la revisión de las
sentencias firmes cuando ellas han sido obtenidas mediante violencia.
c) El dolo: a este vicio alude el art. 810 del CPC al tratar del recurso de
revisión, expresando la posibilidad de revisar una sentencia firme si ella se
ha obtenido mediante dolo o fraude.
(3) La capacidad:
A ella ya nos referimos al tratar de los presupuestos procesales de validez,
por lo que nos remitimos a lo señalado en esa oportunidad.
(4) El objeto lícito:
Todo AJP debe tener un objeto, un beneficio jurídico que se pretende
obtener a través del mismo objeto que debe ser lícito; por ejemplo, el
compromiso no puede referirse a materias de arbitraje prohibido.
(5) La causa lícita:
La causa es el motivo que induce a realizar el AJP, la que debe ser lícita.
Todos los AJP tienen una causa y la ley, en general, supone su existencia y
en algunos casos la exige además en forma expresa; así, al deducirse un
recurso de apelación, la parte que lo interpone debe haber sufrido algún
agraviado que pretende que sea corregido.
El que la causa sea lícita significa que ella no debe obedecer a fines
dolosos.
(6) Las solemnidades:
Los AJP son eminentemente formalistas y ello, en atención a que se ha
buscado rodear la función jurisdiccional de las máximas garantías a fin de
impartir Justicia a través del debido proceso. Estas formalidades son las
normas de procedimiento, las que no sólo comprenden la forma de
exteriorización de los AJP, sino que también el lugar y tiempo en que deben
realizarse.
La ineficacia de los actos jurídicos procesales.
Dada la naturaleza de los AJP, las normas relativas a la ineficacia de los
mismos guardan diferencias de importancia con las de los actos jurídicos
sustanciales.
a) La INEXISTENCIA:
Al tratar de los presupuestos procesales de existencia señalamos que ellos
son el tribunal, la presencia física de las partes y la existencia del conflicto
de relevancia jurídica.
Tratándose de los AJP individualmente considerados, si no se reúnen los
presupuestos procesales generales, no cabe sino concluir que no existirá
proceso y, por ende actos procesales.
En lo que se refiere a la ausencia de requisitos de existencia de AJP
individuales, no rigen las mismas reglas que en materia de actos jurídicos
sustanciales, debiendo destacar las siguientes diferencias:
-Si no existe exteriorización de la voluntad, no habrá AJP;
-Si no existe objeto: aquí es necesario distinguir si se trata del AJP con el
que se pretende iniciar el proceso (demanda) o de otro. En el primer caso el
acto carecerá de la aptitud legal de dar inicio a un proceso; en los demás
casos, ellos no producirán efectos en el proceso, como por ejemplo la
notificación de una resolución inexistente.
-Si no existe causa, los autores estiman que no hay vicio procesal;
-Si no se cumplen las solemnidades, la sanción que establece la ley es la
nulidad del AJP correspondiente.
b) La NULIDAD PROCESAL:
En esta materia las normas procesales guardan diferencias sustanciales con
las de los actos jurídicos sustanciales, no siendo aplicables las normas
relativas a estos últimos.
Como características de la nulidad procesal se señalan las siguientes:
1- Es autónoma de la nulidad sustantiva en su naturaleza, consecuencias y
configuración jurídica. Es una sanción que ataca sólo los AJP, rigiéndose
por disposiciones y principios especiales;
2- Es una sola, ya que no existe nulidad absoluta y relativa, sino que
simplemente nulidad.
3.- No opera de pleno derecho.-
4.- Por regla general a petición de parte.-
5.- In limine litis.- Esto es, sólo opera dentro del limite del procedimiento,
y mientras el procedimiento este vigente. Excepción ART. 80.-
6.- No puede renunciarse anticipadamente.-
7.- No admite clasificaciones.-
8.- Para que pueda existir es necesario que haya algún vicio que esté
expresamente sancionado por la ley con la nulidad, existiendo causales
genéricas y específicas:
Causales genéricas:
Se encuentran señaladas en el art. 83 del CPC que dispone que la nulidad
procesal podrá ser declarada en todos aquellos casos en que exista un vicio
que irrogue a alguna de las partes un perjuicio sólo reparable con la
declaración de nulidad; es decir, si el vicio puede repararse en otra forma,
no habrá nulidad.
Causales específicas:
Están indicadas en diferentes disposiciones de los códigos de
procedimiento, especialmente en los arts. 768 del CPC al tratar del recurso
de casación en la forma y en los arts. 79 y 80 que señalan la nulidad por
fuerza mayor o por falta de emplazamiento. Por su parte, los artículos 373 y
374 del Código Procesal Penal señalan específicamente las causales del
recurso de nulidad.
Conforme a lo dicho, podemos señalar que al llevar a cabo algún AJP puede
que la voluntad de la parte se encuentre viciada, por ejemplo por haber
incurrido en error, pero no podrá solicitar posteriormente la nulidad fundada
en ese error si la ley no lo establece como causal.
8.- Debe ser declarada para que opere una nulidad procesal, es necesario
que exista una resolución que así, lo disponga y mientras ella no sea
dictada, estos AJP producirán todos sus efectos.
La resolución que declare esta nulidad deberá dictarse en el
procedimiento que corresponda, según la oportunidad y forma en que ella
ha sido solicitada. Así, puede pedirse por vía incidental dentro del proceso o
por vía de los recursos de casación y de revisión.
9.- Sólo se aplica a los actos realizados en el proceso, es decir, no rige
para los actos extra procesales que producen efectos en el proceso.
10.- No hay nulidad sin perjuicio (principio de protección), la ley consagra
las formalidades a fin de asegurar a las partes del conflicto que éste será
resuelto, en la mejor forma posible; es decir, que el conflicto sea resuelto en
la forma más ajustada a la justicia. Por ello la omisión de formalidades que
no han influido en el proceso, es decir, si no ha causado perjuicio a las
partes, no procede que sea declarada la nulidad. Así, si una demanda no ha
sido notificada conforme a la ley y no obstante ello el demandado la contesta
oportunamente, resulta improcedente solicitar la nulidad de dicha
notificación, en atención a que, no obstante el vicio, la parte tomó oportuno
conocimiento de la demanda entablada en su contra y pudo contestarla.
Este principio lo consagra la ley procesal al tratar del incidente de nulidad y
al referirse al recurso de casación.
11.- La nulidad procesal puede sanearse o convalidarse, esta característica
es exclusiva de la nulidad y no se extiende a la inexistencia ni a la
oponibilidad de ciertos actos.
Esta convalidación puede llevarse a cabo:
a) Por adquirir la resolución que deniega la nulidad el carácter de
ejecutoriada; es decir, por no proceder recursos procesales en su contra;
b) Por la preclusión: es decir, por haber transcurrido el plazo o la
oportunidad para solicitarla. Así los incidentes de nulidad deben ser
promovidos tan pronto como la parte tome conocimiento del vicio, salvo que
la causal invocada sea la incompetencia absoluta.
c) Por la convalidación del acto nulo: ella puede ser expresa o tácita ya sea
por señalarlo expresamente la parte o por realizar algún otro AJP que
suponga el conocimiento de dicha parte de la nulidad del acto anterior;
12.- No puede ser solicitada por quien realizó el acto nulo, así lo señala
expresamente la ley;
13.- Puede hacerse valer a través de diferentes medios, puede ser en
forma directa, a través del incidente de nulidad procesal o del recurso de
casación o indirectamente al interponer otro tipo de recursos; así, la parte
podrá pedir reconsideración al mismo juez respecto de alguna resolución
que se estima nula y también podrá apelar y recurrir de queja ante el tribunal
superior en los que haga valer la existencia del vicio de nulidad para que
éste así lo declare.
14.- Puede ser declarada de oficio por el tribunal o a petición de parte,
existen ciertas causales de nulidad que, atendida la circunstancia de que
afectan el interés público, como la incompetencia absoluta o la implicancia,
pueden ser declaradas de oficio por el juez, sin perjuicio de que también
éste pueda disponerlo a petición de parte;
Existen casos en los que la nulidad sólo puede ser declarada a petición de
parte, por tratarse de un vicio que sólo afecta intereses particulares, como
por ejemplo los que dan lugar a las excepciones dilatorias. En este caso se
habla de formas de anulabilidad.
14.- Puede referirse a un solo AJP o extenderse a varios, en este caso se
distingue entre nulidad propia y nulidad extensiva o derivada.
La nulidad propia es la que recae sobre el acto viciado en forma directa; por
ejemplo una notificación determinada;
La nulidad derivada o extensiva es la que afecta a otros AJP que no son
nulos en si mismos, pero que han sucedido en el tiempo al acto viciado; así,
por ejemplo, si se declara nula la notificación de una demanda en un
proceso que se ha seguido en rebeldía del demandado, serán igualmente
nulos todos los actos posteriores, en forma tal que al declarar el juez la
nulidad deberá ordenar que el proceso se retrotraiga al estado de notificar
validamente la demanda.
ES UNA SANCIÓN
Es una sanción establecida por la ley en virtud de la cual se priva a un acto
o a todo el proceso, de sus efectos normales cuando no se han guardado
las formas prescritas por la ley.-
PRINCIPIOS QUE INFORMAN LA NULIDAD PROCESAL
1.- ESPECIFICIDAD.-
No hay nulidad sin ley específica.- En Chile la regla es la inversa. Cualquier
vicio acarrea la nulidad procesal, salvo que la ley en forma expresa, la
excluya.-
2.- EXTENSIÓN.-
La nulidad de un acto del proceso, comunica sus efectos de ineficacia a
todas las actuaciones que sean una consecuencia directa del acto anulado.
De tal forma, que subsistirán aquellos AJP que no tengan conexión y
consecuencia directa (inciso final art. 83 CPC).
3.- TRASCENDENCIA.-
La nulidad procesal sólo puede ser declarada cuando la irregularidad
respectiva causa un agravio que es reparable sólo con la nulidad del acto
viciado.- (inciso primero art. 83 CPC).
4.- CONVALIDACIÓN.-
La nulidad procesal sólo puede ser alegada y declarada durante la etapa
procesal correspondiente y en todo caso en limine litis.-
5.- FINALIDAD.-
Cuando la finalidad perseguida por una actuación se ha logrado, no puede
anularse la actuación.
ALEGACIÓN DE LA NULIDAD PROCESAL.
Por regla general, la nulidad procesal debe ser alegada por las partes y
sólo excepcionalmente puede ser declarada de oficio por el juez. Art. 83
inc.1. CPC.
Pero para que las partes puedan alegar la nulidad procesal, es necesario
que tengan interés en su declaración, y este interés lo tiene aquella de las
partes que HA SUFRIDO UN AGRAVIO con el vicio de que se trata,
susceptible de ser enmendado sólo por medio de la declaración de nulidad.
Art. 83. CPC.
Puede ocurrir, no obstante, que alguna de las partes sufra un agravio con
determinada irregularidad y no pueda alegar la nulidad procesal. Lo
anterior ocurre cuando esa parte es la que ha ocasionado el vicio o
concurrido a su materialización. Esto es así, porque nadie puede
aprovecharse de su propio dolo o negligencia. Art. 83.
MEDIOS PARA ALEGAR Y DECLARAR LA NULIDAD PROCESAL.
Estos medios se clasifican en:
A.- Medios directos;
B.- Medios indirectos.
A.- DIRECTOS
a.- La facultad de los tribunales para declarar de oficio la nulidad procesal.
b.- El incidente de nulidad procesal.
c.- El recurso de casación en la forma.
d.- Las excepciones dilatorias.
B.- INDIRECTOS.
a.- La reposición;
b.- La apelación;
c.- El recurso de queja;
d.- El recurso de revisión.
CONDICIONANTES DE LA ELECCIÓN.
La elección de un medio directo o indirecto para obtener la declaración de
nulidad procesal NO QUEDA AL ARBITRIO DE LAS PARTES, sino que
está determinada por la naturaleza del acto viciado, por la oportunidad en
que se solicita la declaración de nulidad en incluso por el mandato expreso
de la ley.
DECLARACIÓN DE NULIDAD DE OFICIO.
Es la facultad concedida al juez para corregir de oficio lo errores que
observe en la tramitación del procedimiento, podría asimismo tomar las
medidas que tiendan a evitar la nulidad de los actos del procedimiento.
No podría, sin embargo, subsanar las actuaciones viciadas en razón de
haberse realizado éstas fuera del plazo fatal establecido por la ley.-
Entre ellos se cuentan:
a.- La incompetencia absoluta del tribunal;
b.- La capacidad de las partes;
c.- El emplazamiento de primera y segunda instancia.
Los actos que no tienen el carácter de esenciales, miran preferentemente
al interés particular de los litigantes y su nulidad sólo puede ser declarada a
petición de parte.
Además, los tribunales tienen ciertas limitaciones para ejercer esta
facultad oficiosa, a cuando el respectivo acto sea esencial.
1.- El desasimiento del tribunal, puesto que producido este, lesiona la
competencia del juez;
2.- La facultad sólo puede usarse mientras dure la tramitación, es decir, in
limine litis;
3.- El tribunal no puede anular actos ya saneados, porque en este caso la
actuación viciada se ha convalidado.
4.- Los hechos o antecedentes que sirven de base para declarar la nulidad
procesal, deben constar en el proceso.
Declarada la nulidad por el juez, éste debe indicar que diligencias deben
practicarse para que el proceso siga su curso normal.
EL INCIDENTE DE NULIDAD PROCESAL
Es aquella cuestión accesoria que las partes pueden promover durante la
tramitación del proceso acerca de la falta de validez de la relación procesal
o de determinados actos del procedimiento.-
Los incidentes de nulidad procesal no tienen señalado por ley una
tramitación especial, por lo que se tramitan como un incidente ordinario y
este incidente por regla general es de previo y especial pronunciamiento.
OPORTUNIDAD PARA PLANTEAR ESTE INCIDENTE.
De acuerdo con los arts. 84 y 83 deben distinguirse dos situaciones:
1.- Si se trata de la incompetencia absoluta, ella puede alegarse en
cualquier estado del juicio, mientras la sentencia no tenga fin.
2.- Si el vicio consiste en otro defecto, se distinguen dos situaciones:
A.- Si el vicio se origina en un hecho anterior al juicio o coexistente con su
iniciación deben subdistinguirse dos situaciones:
a.- El vicio es de aquellos que anulan TODO EL PROCESO.
En este caso la nulidad debe alegarse ANTES de hacer cualquier
gestión principal en el juicio, siempre que la parte respectiva haya tenido
conocimiento de tal vicio.
Si no lo tenía, puede alegarse la nulidad dentro del plazo de 5 días
contados desde que aparezca o se acredite que tuvo conocimiento
del hecho.
b.- Si el vicio NO ES DE AQUELLOS QUE ANULAN TODO EL
PROCESO, debe alegarse como excepción dilatoria.
B.- Si el vicio se origina en un hecho acaecido durante la tramitación del
proceso, la nulidad debe ser alegada dentro del plazo de 5 días contados
desde que la parte respectiva haya tenido conocimiento del vicio si aparece
del proceso o se acredite en él.
INCIDENTES DE NULIDAD POR DEFECTOS EN EL EMPLAZAMIENTO.
CASO DEL ART.8º DEL CPC
De acuerdo con las reglas generales si el litigante legalmente emplazado
no comparece al juicio, éste se tramita en su rebeldía, y le afectan sus
resultados. Pero, puede ocurrir que el emplazamiento del rebelde haya sido
sólo aparente y en verdad desconozca la existencia del juicio por no haber
llegado a sus manos por un hecho que no le es imputable, las copias a que
se refieren los art.4O y 44 del CPC, o por no ser ellas exactas en su parte
sustancial.
Producto de esta situación, el art.8O, faculta al rebelde para pedir la
nulidad de todo lo obrado DENTRO DEL PLAZO DE 5 DÍAS, contados
desde que aparezca o se acredite que tuvo conocimiento personal del
pleito.
Si el rebelde toma conocimiento de la existencia del juicio durante su
tramitación, deber plantear el correspondiente incidente de nulidad
procesal o el vicio que corresponda en las oportunidades respectivas y se
habría respetado íntegramente el principio in limine litis.
Pero el problema podría surgir cuando el conocimiento acerca de la
existencia del juicio se adquiere después que éste haya concluido por
sentencia de término. En este evento, y por no haber sentencia
ejecutoriada, el rebelde puede plantear el respectivo incidente de nulidad
procesal porque así se lo permiten el art.182 inciso final y 234 inciso final
del CPC. Esto se permite porque en tal situación la firmeza del fallo es
sólo aparente, pero no real.
CASO DEL ART. 79 DEL CPC.
Este art. se refiere al caso del litigante que ha sido notificado legalmente,
pero respecto del cual el juicio se ha seguido en su rebeldía debido a que
ha estado en la imposibilidad de concurrir a él por fuerza mayor, es decir
motivos insuperables.
El art.79 le confiere al litigante rebelde el derecho a pedir la nulidad de todo
lo obrado en su rebeldía, DENTRO DEL PLAZO DE 3 DÍAS, contados
desde que cesa el impedimento y pudo hacerse valer ante el respectivo
tribunal el derecho a pedir la nulidad.
DIFERENCIAS ENTRE LOS CASOS DE LOS ARTÍCULOS 79 Y 8O.
1.- El art.8O se refiere sólo AL DEMANDADO, porque es a éste a quien
deben entregársele las copias a que se refieren los artículos 4O a 44.
El art. 79 en cambio se refiere TANTO AL DEMANDANTE COMO AL
DEMANDADO, puesto que habla de litigante.
2.- Estas dos situaciones tienen de común el hecho de que los respectivos
incidentes NO SUSPENDEN EL CURSO DE LA CAUSA PRINCIPAL, y se
tramitan en cuaderno separado. Art.81.CPC.
RENOVACIÓN DE LOS ACTOS ANULADOS
El acto anulado se considera como no realizado y de ello surge el
problema de decidir si este acto anulado puede renovarse, es decir,
realizarse de nuevo, ahora en forma valida.
Hay que distinguir:
1.- Actos anulados que no están sujetos en su realización a un plazo fatal.
Si pueden ser renovados.
2.- Actos anulados que están sujetos en su realización a un plazo fatal
que ya venció. No pueden ser renovados.
c) La PRECLUSIÓN:
Como ya hemos dichos antes, la preclusión consiste en la extinción del
derecho a llevar a cabo un AJP por haber transcurrido la oportunidad
señalada por la ley al efecto, por haberse efectuado alguna actuación
incompatible con ese AJP y, por haberse llevado a cabo dicho acto.
Se contempla la preclusión como causa de ineficacia de los AJP, cuando
dichos actos se llevan a cabo una vez que ha operado la preclusión. Así,
será ineficaz una contestación de la demanda efectuada después de
vencido el término de emplazamiento.
d) La INOPONIBILIDAD:
Un AJP es inoponible, es decir, carece de eficacia, respecto de las personas
a las cuales él no estaba destinado.
La regla general es que los AJP sólo son oponibles a las partes del proceso
e inoponibles a quienes no lo son, en forma tal que si se pretende hacer
cumplir una sentencia determinada en contra de una persona que no ha sido
parte en el juicio ni sucesor de alguna de ellas en sus derechos, éste podrá
simplemente invocar como excepción de fondo la inoponibilidad

la nulidad procesal

La Nulidad Procesal
by Jorge Aguirre Montenegro
http://lawiuris.wordpress.com/2008/11/30/la-nulidad-procesal/

INTRODUCCIÓN
La materia de las nulidades procesales debe manejarse cuidadosamente a los casos en que sea estrictamente indispensable. Compulsada la jurisprudencia peruana se puede constatar que las nulidades son utilizadas por los litigantes como medio de dilatar los procesos, y por parte de algunos operadores del derecho como mecanismo de “soplar” el conocimiento de fondo o del mérito de la causa, siempre proclives a encontrar motivos de nulidad. En el aparato judicial, el hecho se agrava al encontrar en sus estadísticas de “Carga y descarga procesal”, dentro de los expedientes resueltos, lo que –en estricto– importan expedientes pendientes por haberse resuelto nulidades. Dentro del contexto de reforma judicial, resulta necesario contar con estadísticas confiables para la elaboración de planes estratégicos. La finalidad genérica de los actos del proceso confluye en la preservación de una garantía constitucional que asegure entre otros la adecuada defensa en proceso. Nos adherimos a lo dicho por Hugo Alsina, en el sentido de que la fórmula sería: “donde hay indefensión hay nulidad; si no hay indefensión no hay nulidad”.
A partir de la interpretación del artículo IX primer párrafo del Título Preliminar del Código Procesal Civil que regula el principio de vinculación, diremos que todo acto procesal que contravenga a la norma procesal imperativa o prohibitiva, carece de valor como tal.
2. DERECHO FUNDAMENTAL A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA
El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva consagrado en el inciso tercero del artículo 139° de la Constitución Política y artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil, y cuya cualidad de “efectividad” se desprende de su interpretación, de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos, como es el caso del artículo 8° de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, es un atributo subjetivo que responde a la necesidad de que el proceso cumpla realmente con sus fines a los que está llamado a cumplir, en la medida en que el proceso supone el ejercicio de la función jurisdiccional del Estado, y comprende un complejo de derechos que forman parte de su contenido básico: el derecho de acceso a la justicia, el derecho al debido proceso, el derecho a una resolución fundada en derecho (criterios jurídicos razonables) y el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales (eficacia procesal). El Tribunal Constitucional peruano citando a Rafael Saraza Jimena, en su obra Doctrina constitucional aplicada en materia civil y procesal civil (Madrid, Civitas, 1994), asume la posición de considerar que “la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva puede tener lugar, entre otras situaciones, cuando se produce el rechazo liminar de una demanda invocándose una causal de improcedencia impertinente; con la inadmisión de un recurso ordinario o extraordinario; con la aplicación de la reformatio in peius; y con la ejecución de la sentencia modificándose sus propios términos, o con su inejecutabilidad”. (Ver sentencia del 28 de enero de 2003, recaída en el expediente Nº 1546-2002-AA/TC-Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el día 4 de noviembre de 2003). En reiteradas sentencias del Tribunal Constitucional, como la considerada en la sentencia emitida en el expediente Nº 1087- 2004-AA/TC Lambayeque de fecha 20 de setiembre de 2004, y que han servido de sustento en numerosas ejecutorias supremas de la Corte Suprema, se ha establecido que:“(…) El derecho de acceso a la justicia –que forma parte del contenido del derecho de tutela judicial efectiva– no se agota en prever mecanismos de tutela, en abstracto, sino que supone posibilitar al justiciable la obtención de un resultado óptimo con el mínimo de empleo de actividad procesal, con la intención de permitirle acceder de modo real al servicio de justicia y obtenerla en el menor tiempo y al menor costo posible. (…)” .
3. CONCEPTO
La nulidad procesal es el estado de anormalidad del acto procesal, originado en la carencia de alguno de sus elementos constitutivos o de vicios existentes en ellos, que lo coloca en la situación procesal de ser declarado judicialmente inválido, el cual puede ser declarado de oficio o a pedido de parte; en este último caso, la nulidad se manifestará mediante un medio de impugnación que se realizará sobre actos procesales no contenidos en resoluciones, siendo llamados, en estos casos remedios (artículo 356°); sin embargo, la nulidad también se podría plantear sobre actos procesales constituidos en resoluciones judiciales, por lo que además podrían ser considerados como recursos. Esta idea se ve reforzada con el artículo 382° del Código Procesal Civil, que señala:“El recurso de apelación contiene intrínsecamente el de nulidad”. Por eso, el artículo 360° del Código citado establece la prohibición de la parte de interponer doble recurso contra una misma resolución. El jurista y procesalista Juan Monroy Gálvez define la nulidad
procesal como el estado de anormalidad de un acto procesal debido a la ausencia o presencia defectuosa de requisitos que condicionan su existencia regular, determinando la posibilidad de su declaración judicial. Agrega que no todo acto nulo es declarado; las partes o el juez pueden determinar (convalidación o subsanación) que el acto produzca efectos jurídicos. El tiempo extingue la nulidad. La declaración de nulidad de oficio, lo que en doctrina procesal se llama potestad nulificante del juzgador y que ha sido recogida en la parte final del artículo 176° del Código Procesal Civil, entendida como aquella facultad conferida a los jueces en forma excepcional de declarar la nulidad aun cuando no haya sido solicitada, si se considera que el acto viciado (incluso el proceso todo) puede alterar sustancialmente los fines del proceso y la decisión que él va a recaer.Es una consecuencia inherente a la nulidad ipso iure del acto nulo.El artículo 176° in fine del Código Procesal Civil señala: “Los jueces sólo declararán de oficio las nulidades insubsanables, mediante resolución motivada, reponiendo el proceso al estado que corresponda”. La doctrina uniformemente está de acuerdo que la nulidad procesal declarada de oficio presupone que el acto procesal viciado no sea posible de convalidación. La procedencia de la nulidad de oficio está en la protección de las garantías constitucionales del proceso, siendo una de las más importantes el respeto al debido proceso. Recientemente, el Tribunal Constitucional peruano, a través de reiterada jurisprudencia, considera que el derecho al debido proceso es un derecho “continente”; una alegación en abstracto de su supuesta lesión normalmente es una pretensión carente de concretización; no tiene un ámbito constitucionalmente garantizado en forma autónoma, sino que su lesión se produce como consecuencia de la afectación de cualesquiera de los derechos que lo comprenden (Ver fundamento 5 y 6 de la sentencia recaída en el expediente Nº 7289- 2005-PA/TC-Lima de fecha 3 de mayo de 2006; STC Nº 04587-2004-AA/TC, fundamento 27). Este tema resulta de vital importancia en el análisis del proceso de amparo contra resoluciones judiciales.
4. FINALIDAD
La finalidad de las nulidades procesales es la de asegurar la garantía de la defensa en el proceso, pudiendo configurarse únicamente en relación con los actos procesales susceptibles de producir efectos jurídicos autónomos, como los actos emanados de un órgano judicial; en tal sentido, sólo cuando la ineficacia sea resultado de un vicio es posible hablar de nulidad.
5. PRINCIPIOS QUE EXCLUYEN LA NULIDAD PROCESAL
La nulidad procesal no debe ser usada en forma indiscriminada, sino que supone supuestos excepcionales y su aplicación se sujeta al cumplimiento de los principios que la regulan. En cuanto a los principios que excluyen la nulidad procesal, tenemos:
a.- El principio de trascendencia.– Según el cual sólo deben declararse y sancionarse la nulidad en caso de duda sobre los defectos o vicios que se alegan, salvo que se haya afectado el derecho de una de las partes. Exige un agravio real: “no hay nulidad sin agravio”. Este principio se conecta con el principio de finalidad (instrumentalidad de las formas) con arreglo al cual es más importante que el agravio a la forma, que la finalidad del acto se cumpla. Si ésta se concreta, no hay nulidad.
b.- El principio de convalidación.– En virtud del cual no es procedente declararse la nulidad si se ha convalidado el acto procesal que se pretende nulificar, entendiéndose que la convalidación puede operar de varios modos (por subsanación, por integración de resolución, de pleno derecho, etc.).Cuando actúa el que incurrió en nulidad, se llama subsanación.Es para evitar que el agraviado use la nulidad cuando le conviene. No hay convalidación en nulidades absolutas. La convalidación puede ser tácita o expresa. Es tácita cuando el agraviado no hace nada y expresa cuando el que incurrió en nulidad ratifica el acto o el agraviado manifiesta su desinterés. Conforme enseña el maestro Juan Monroy Gálvez, la nulidad debe denunciarse en nueva oportunidad que tuvo el agraviado para hacerlo, de lo contrario hay preclusión. Si el pedido de nulidad no se formuló en la primera oportunidad que el perjudicado tuvo para realizarlo, habría precluido toda posibilidad para hacerlo, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 172° del Código Procesal Civil que dispone que existe convalidación tácita cuando el facultado para plantear la nulidad no formula su pedido en la primera oportunidad que tuviera para hacerlo. Asimismo, los hechos que configuran excepciones no pueden ser alegados como causal de nulidad por el demandado que pudo proponerlas como excepciones, conforme lo dispone el artículo 454° del Código Procesal Civil, más aún, si también ha operado el principio de convalidación de las nulidades.
c.- Principio de protección o conservación o aprovechamiento.– Es consecuencia del principio de finalidad y complemento del principio de causalidad en virtud del cual el acto procesal declarado nulo afecta a los que de él dependan; así, sólo se contagian los actos que siguen al nulo, no los anteriores. Guarda relación con la doctrina de los hechos propios procurando la conservación de los actos procesales, según el cual quien dio lugar o propició el vicio no puede solicitar la nulidad, con lo que se busca evitar que quien realiza o propicia el acto viciado no puede tener la posibilidad de elegir cuáles deben ser sus efectos; es decir, aceptarlos si le son favorables o denunciarlos si le son adversos (ver casación Nº 1269-2003 Cajamarca de fecha 8 de setiembre de 2004 expedida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la República, publicada en el Diario Oficial El Peruano el día 28 de febrero de 2005). El principio de protección impone la no sanción de nulidad si la parte o tercero legitimado nulidicente ha propiciado, permitido o dado lugar al vicio. Conforme señala reiteradas ejecutorias del Supremo Tribunal, como es el caso de la casación Nº 2476-2003- Lima de fecha 3 de agosto de 2004 emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, debe tenerse presente los principios que excluyen las nulidades, tales como el principio de trascendencia, el principio de conservación, el principio de convalidación y el principio de protección, a cuyo texto me remito (publicada en el Diario Oficial el día 30 de noviembre de 2004). Por su parte, la Sala Civil Permanente en la casación Nº 841-2003-Arequipa de fecha 27 de agosto de 2004 señala sólo tres principios que excluyen las nulidades: el principio de trascendencia, el principio de convalidación y el principio de protección, desarrollando el principio de protección o conservación o aprovechamiento (publicada en el Diario Oficial el día 3 de noviembre de 2004).
6. NULIDAD ABSOLUTA
Es una manifestación de la ineficacia procesal relevante, la cual viola norma que protege el interés público, ante la falta de un elemento esencial para que un acto procesal produzca efecto. Es insubsanable. Puede declararla el juez de oficio. A diferencia, la nulidad parcial viola norma que protege el interés de parte. El error es subsanable. Se declara de oficio. No produce efectos hasta que se subsana (si se subsana). El Supremo Tribunal ha señalado recogiendo el concepto del profesor Manuel Serra Domínguez que la nulidad absoluta se presenta siempre que un acto procesal (o actos procesales cuyo conjunto hacen el proceso) adolezca de una circunstancia fijada en las leyes procesales como necesaria para que el acto produzca sus efectos