La protección posesoria. Algunas disquisiciones jurídicas derivadas del Interdicto de Obra Nueva

La protección posesoria. Algunas disquisiciones jurídicas derivadas del Interdicto de Obra Nueva

http://www.iuriscivilis.com/2008/12/la-proteccin-posesoria-algunas.html

Resumen.- La posesión tiende a ser protegida en nuestro ordenamiento jurídico desde una doble vía. La extrajudicial y la judicial. En los artículos. 441 y ss. del Código Civil vemos que el legislador repudia la violencia en los derechos, aunque hay un cierto margen de actuación extrajurídica cuando alguien ataca la posesión de otro. Si el poseedor ve que se están haciendo actuaciones tendentes a despojarle de su posesión, o que se le está perturbando, si esto no se ha consumado todavía, tiene capacidad para defender su posesión sin necesidad de acudir al juez, dentro del límite de la legítima defensa. En este sentido, cabe interpretar, de forma muy restrictiva, el precepto citado que literalmente señala que:

“En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosas siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la Autoridad competente.”

La posesión puede protegerse judicialmente mediante la utilización de la vía ordinaria o especial. La vía ordinaria es un instrumento procesal tendente a garantizar la protección de los estados posesorios a través de la correspondiente sentencia emanada de un procedimiento declarativo o a través de la adopción de medidas cautelares tendentes a una resolución rápida y provisional de estas situaciones, acordadas in limines litis (en la fase inicial de estos procedimientos).

De igual modo, idéntica finalidad se obtiene con la utilización de la vía especial, mediante la creación de procedimientos especiales rápidos y eficaces para proteger situaciones posesorias, aún de forma provisional.

El legislador español ha optado por instaurar ambos sistemas, ya que la tutela de los distintos estados posesorios puede obtenerse mediante el correspondiente Juicio Declarativo Ordinario previsto en los artículos 399 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil como de los pretéritos interdictos, hoy constituidos en la citada ley procesal, como verdaderas especialidades de los Juicios Verbales ( artículos 437 y ss. de la Lec).

Tanto la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 como la vigente de 2000 contemplan cinco formas interdictales de diferente naturaleza. Para adquirir, retener o recobrar la posesión, para impedir el daño causado por una obra ruinosa y para impedir una obra nueva.

En este artículo vamos a realizar una ligera exposición acerca del denominado interdicto de obra nueva y de su desarrollo procesal en la actual Ley rituaria.

I.- El Fundamento de la protección de la posesión. El Interdicto de Obra nueva.

a) El fundamento de la protección de la posesión

Cuando una persona tiene derecho a poseer, el ordenamiento jurídico le ofrece una serie de mecanismos jurídicos para conseguir esa posesión a la que tiene derecho. Se trata de una protección que se tiene desde la situación de sujeto que tiene derecho a poseer, la tiene por ser titular de un derecho. Con independencia de que el poseedor tenga derecho o no a poseer, es protegido por el ordenamiento jurídico. Una situación de hecho, aunque sea injusta, es protegida, al menos, hasta que se demuestre que esa situación es injusta.

Art.466 CC: “El que recupera, conforme a derecho, la posesión indebidamente perdida, se entiende para todos los efectos que puedan redundar en su beneficio que la ha disfrutado sin interrupción”.

La protección posesoria defiende al poseedor que ya lo es, y fundamentalmente le protege del despojo y de la perturbación. Los mecanismos a través de los cuales se defiende la posesión son los interdictos de retener y recobrar, de obra nueva, de adquirir, de obra ruinosa, y la acción publiciana.

b) El Interdicto de Obra Nueva

El interdicto de obra nueva se suele utilizar para lograr la suspensión de una obra que pueda perjudicar los legítimos derechos de posesión de una persona. En líneas generales, su utilización viene condicionada por la pretensión de evitar la aparición de determinados daños en una propiedad ajena, como consecuencia de una obra o construcción en una determinada finca.

La doctrina encuentra el origen de este instrumento de protección de la posesión en el Interdictum ex operis novi nuntiatione, procedente del Derecho Romano.

Se trata de una acción sumaria y especial, de tramitación cautelar y urgente, con la única finalidad de paralizar de forma inmediata una obra nueva y nunca la de incluir la pretensión de demolición de lo ya construido. Así se constata la imposibilidad de plantear el interdicto de recobrar la posesión, alternativamente al de obra nueva, para pretender la demolición de lo construido, tal como expresa la SAP de Murcia 162/2003:

“Al haber tenido conocimiento los demandados de la demanda más de dos meses después de la interposición de aquélla, es lógico que la obra, sin ser de rapidísima ejecución, estuviera terminada. Por ello se debe estimar el recurso de apelación interpuesto por los demandados y desestimar el interpuesto por la representación de los actores, puesto que éstos pretenden la demolición del muro, y esta Audiencia Provincial declaró en sentencia de 12 de enero de 1.995 que “si se admitiera la posibilidad de plantear el interdicto de recobrar la posesión cuando la obra ha terminado, se permitiría la libre elección de acciones, y en este caso siempre se acudiría al interdicto de recobrar la posesión, porque al actor le bastaría esperar a que se terminara la obra para conseguir mediante un procedimiento sumario (de recobrar la posesión) la demolición de aquélla. Es decir, mediante un procedimiento sumario (recobrar la posesión) se conseguiría el resultado que la ley establece para un procedimiento sumario (obra nueva) y un plenario (declarativo ordinario). Deduciéndose de lo anterior, y en especial del art. 1.675 de la Ley de enjuiciamiento civil, que la demolición sólo puede obtenerse mediante un declarativo ordinario”.

Siguiendo la línea argumental planteada, la jurisprudencia ha venido exigiendo, de forma reiterada, que la obra no esté terminada considerando que está acabada aunque falten algunos detalles accesorios (v.gr. falta de pintura, colocación de puertas u otros análogos), como explicitamos más adelante.

El carácter sumarial y precautorio de la acción interdictal viene expresamente referenciado en la Jurisprudencia, la cual ha configurado su naturaleza jurídica y delimitado el alcance de su contenido. Así según el Fundamento Segundo de las STS de 27 de mayo de 1995 n.º 3014 y 3018/1995, siendo ponente D. José Santos Briz, la pretensión de esta acción no es la reivindicación del derecho de propiedad, sino la defensa de las situaciones posesorias frente a ataques a la posesión causada por una obra nueva, sin perjuicio que su ejercicio pretenda amparar este derecho de propiedad o cualesquiera otros derechos reales. Dice la sentencia que:

“(…) La naturaleza jurídica del interdicto de obra nueva, que aunque se le asigna una finalidad cautelar y precautoria a diferencia de los de recobrar y retener la posesión, no tiene un carácter de juicio petitorio de propiedad, sino como se ha declarado persigue una defensa posesoria consiguiente a un ataque a la posesión causado por una obra nueva, aunque con ello se proteja también la propiedad u otros derechos reales, pero no con base en una reclamación real o reivindicación de los mismos. Persigue el interdicto de obra nueva mantener un estado de hecho a favor del demandante de interdicto, no de la contraparte que realiza la obra impugnada; trata de evitar al actor una eventual lesión jurídica que dificulte el ejercicio ulterior del derecho de dominio en juicio declarativo posterior, pretendiendo, aparte de reclamación de posibles daños, la finalidad que la ley prevé de obtener la demolición de la obra (…)”

Y añadiendo a continuación que:

“(…) Que a efectos de fijación de cuantía litigiosa sea aplicable el artículo 489, regla 2ª, por basarse la protección pedida en un hecho posesorio sin que la ley exija aportar título de dominio para tener legitimación activa; y sin que al respecto sea de tener en cuenta la valoración del predio donde la nueva obra se realiza, ya que nada se litiga sobre ese valor sino sobre la perturbación posesoria o con base en derechos reales del actor (…)”

La regulación legal de esta acción en defensa de la posesión viene expresamente reconocida, de forma análoga a la establecida en la Lec de 1881, en el artículo 250. 5.º de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. Esta analogía de la regulación actual con la figura de los interdictos es plena y completa tal como establece la SAP 88/2004- sección 4.ª: “El proceso para la suspensión de una obra nueva tiene como precedente inmediato el interdicto de obra nueva regulado en los artículos 1.663 y siguientes de la anterior Ley de enjuiciamiento civil”.

El ejercicio de esta acción interdictal se fundamenta no sólo en la defensa de la simple posesión de hecho, sino la de cualquier otra posesión derivada del derecho de propiedad o de cualesquiera otros derechos reales.

Para que pueda resultar operativa esta forma de tutela posesoria, es condictio sine qua non la existencia de una serie de requisitos, a tenor de lo dispuesto en numerosas sentencias de las Audiencias Provinciales:

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La existencia de una obra nueva

El concepto de obra nueva debe ser interpretado en el sentido más amplio del término. De esta forma, no sólo cabe incluir las construcciones de nueva planta o en edificios antiguos, sino también las zanjas o excavaciones. A mayor abundamiento, el profesor P. Castro considera procedente el interdicto de obra nueva en el caso de que se empleen elementos transportables o piezas desmontables como un cobertizo de madera, una casa prefabricada, etc…

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Que la obra no se encuentre terminada

Como hemos mencionado anteriormente es unánime la opinión doctrinal de la Jurisprudencia entorno al concepto de obra terminada. De conformidad con lo dispuesto en línea doctrinal es necesario cohonestar la terminación de la obra con la producción de un daño. Así, es comúnmente aceptada la consideración de que una obra se encuentra terminada (en sentido jurídico no técnico) cuando la misma no es capaz de producir o incrementar un perjuicio o daño un tercero.

Es relevante señalar la importancia de la existencia de esta construcción legal, pues la misma condiciona la viabilidad de la acción interdictal. La tutela interdictal es la vía adecuada para suspender una obra nueva que causa un perjuicio a un tercero siempre que la misma no se encuentre finalizada. En los casos de que la obra se encontrarse terminada (aunque material o técnicamente hablando no pueda considerarse acabada) la vía adecuada para discutir sobre los distintos derechos e, incluso sobre la legitimidad de la posesión de hecho es el procedimiento ordinario y nunca el mecanismo interdictal, pues se desnaturalizaría su carácter de juicio sumario y cautelar.

Precisamente por esta razón, no existe inconveniente alguno en que con posterioridad, a través del cauce del Juicio Ordinario, puedan ventilarse todas aquellas cuestiones derivadas de la suspensión de la obra, incluyendo su continuación, pues la sentencia dictada en un procedimiento interdictal no produce los efectos de cosa juzgada.

Ejemplos de esta doctrina es la SAP Barcelona, Sección 14ª, de fecha 28 de febrero de 2000 que señala:

“… sin tener presente la parte o no de la obra realizada, resulta trascendente resolver sobre si su continuación agravará o aumentará los perjuicios ya denunciados o producirá otros debiendo solventarse, en último término, si el alzamiento de la suspensión podrá -con independencia incluso de si se continúa o no la obra- agravar o aumentar los perjuicios causados o incluso desencadenar otros nuevos, de ahí que se actúe con urgencia en todos estos supuestos para evitar daños mayores o no causar nuevos perjuicios.”

Y la SAP Pontevedra, Sección 4ª, de fecha 15 febrero 1996, establece que:

“Si el interdicto no tiene otra finalidad que evitar las molestias o perjuicios que en la propiedad o posesión del actuante puedan provenir de manera inminente o se estén produciendo, como consecuencia de la obra nueva denunciada, es obvio que cuando la construcción de que se trate haya finalizado en aquella parte o estructura que pueda afecta al perjuicio denunciado, la alteración del estado posesorio se muestra como ya consumada y la adopción de la medida cautelar preventiva carece de toda finalidad.”

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Que la realización de la obra cause un perjuicio o lesione un derecho real y una relación de causalidad

Asimismo es necesario que la ejecución de la obra cause un perjuicio o un daño, no sólo a los legítimos titulares de un derecho real, sino también al poseedor de hecho e, incluso a un tercero. Así son frecuentes los daños producidos sobre fincas colindantes, sobre derechos derivados de Comunidades de Propietarios, etc…

Obviamente, se impone la carga de la prueba al perjudicado por el daño, el cual deberá probar que existen un vínculo o nexo causal entre la construcción de la obra y el daño producido.

II.- El Juicio Verbal Interdictal de Obra Nueva

a) Las especializaciones interdictales del Juicio Verbal

La denominación de interdictos posesorios no está vigente en la actual Ley procesal, la cual se refiere a esta figura como “tutela sumaria de la posesión”. Este cambio de nomenclatura se debe al intento de esta ley de suprimir los procedimientos especiales y condensarlos en un juicio ordinario y un juicio verbal.

Frente al régimen jurídico autónomo e independiente derivado de la pretérita ley rituaria de 1881, la ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil en consonancia con su espíritu de refundición, ha instaurado tantas especialidades en el Juicio Verbal, que su régimen básico aparece completamente distorsionado. Hubiese sido preferible mantener una regulación mucho más sistemática, desde un punto de vista material y dotar de una régimen específico y singular a determinadas acciones procesales que, por su propia naturaleza, pueden catalogarse como sui generis, como es el caso de la tutela interdictal. Sin embargo, la banalidad del legislador por intentar reducir el número de procedimientos civiles ha dado como resultado una regulación confusa y desordenada del Juicio Verbal que limita y entorpece su estudio por los Profesionales del Derecho.

Los interdictos posesorios nacen en el Derecho Romano, donde más que una medida judicial, eran considerados medidas administrativas o de policía. Sin embargo, en nuestro ordenamiento son auténticos procedimientos judiciales que tienen las siguientes características:

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Son procedimientos sumariales que gozan de unos trámites abreviados, para lo cual se somete al modelo de juicio verbal.
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Son procedimientos cognitivos abreviados pues se limitan las posibilidades de discusión, y el Juez sólo va a pronunciarse sobre si alguien ha sido o no poseedor, o si ha sido o está siendo perturbado en su posesión. Cualquier otra pretensión es repelida automáticamente por el Juez.
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En estos procedimientos se limitan las pruebas a las alegaciones.
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Estos procedimientos se limitan los efectos de la cosa juzgada: así pues, el juez sólo se pronunciará sobre las alegaciones mencionadas, lo que impide que una vez se haya dictado sentencia, el desposeído o el perturbado demanden al mismo sujeto por la misma causa. Sin embargo, el tema de la posesión puede volver, y debe volver, a ser discutido en otro pleito, en el que se dirima quién de los dos actores tiene mejor derecho.

La Ley de Enjuiciamiento Civil vigente sólo contempla un procedimiento sumario de tutela de la posesión en los artículos 250.1 y 439. Los presupuestos procesales son los siguientes:

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Se ventilan por los trámites del Juicio Verbal, bajo los principios de oralidad y sumariedad.
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La competencia objetiva corresponde al mismo órgano jurisdiccional (Juzgados de Primera Instancia, Art. 293 LOPJ);
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La competencia territorial corresponde al Juez del lugar en el que esté sita la cosa (Art. 52 Lec).
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El objeto de litigio son los bienes susceptible de posesión, lo cual excluye a los bienes de dominio público.
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Se pueden ejercitar los interdictos tanto sobre bienes muebles como inmuebles.
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No se admite la demanda reconvencional en función de lo establecido en el artículo 438.1 de la Lec.

La legitimación para interponer interdictos la tienen:

· Cualquier poseedor: un sector de la doctrina considera que también pueden ser ejercitados por el mero detentador (poseedores en precario, servidores de la posesión), no así la generalidad de la doctrina.

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El poseedor en concepto de dueño y el poseedor en concepto diferente de dueño.
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Los poseedores mediatos o inmediatos, con preferencia de estos segundos.
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En los casos de comunidad, no existe litis consorcio activa necesaria para ejercitar los interdictos.
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El poseedor civilísimo. El poseedor de mala fe, incluso contra el verdadero poseedor si éste emplea medios violentos para recuperar su posesión y los demás poseedores.

La demanda se dirige contra quien ejecuta los actos materiales de despojo o perturbación, si bien puede demandarse también al inductor de tales actos, que se considera causante jurídico de la acción. La ley no exige que, si es demasiado gravoso a efectos de prueba, que el demandante acuse a ese autor ideal; en estos casos, basta con que se demande al autor material y ya se encargará éste de remitir al Juez a aquél.

En cuanto al plazo de prescripción de la acción interdictal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1968 del Código Civil la misma prescribe al año.

En cuanto al régimen procesal de los interdictos:

· No son invocables de oficio sino a instancia de partes.

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El plazo puede interrumpirse o suspenderse: a tenor del art. 439.1 Código Civil. Una vez que se presenta la demanda de tutela sumaria, lo primero que hace el Juez es observar si existe alguna causa de inadmisiblidad de la misma.
o
La demanda se rige por lo establecido en el art. 437.1 de la citada ley:

ha de poseer un contenido sucinto, en el que se detalle las pretensiones, los hechos y contra quién se dirigen las pretensiones;

en la antigua Lec de 1881 también se requería la denominada “información sumaria”, que se introducía como una petición adicional tras la súplica. En este trámite se incluía información sobre los siguientes aspectos: el hecho de que se ha sido poseedor, la constancia de que ha habido un acto ilícito de perturbación o despojo, que ha transcurrido menos de un año desde que aquél tuvo lugar, para cuya demostración se introducen dos testigos. Si bien en la actualidad no se exige la información sumaria, ello no supone la exención del demandante de consignar todos aquellos datos; tan sólo que habrá de hacerlo en el cuerpo principal de la demanda. Además, la prueba se propondrá en su momento del proceso, lo cual amplía las garantías de contradecir por parte del demandado;

el petitum o cuerpo de la demanda ha de estar bien determinado, y ha de constar de dos elementos: uno meramente declarativo, en el que se determina si se ha sido o no poseedor; y otro condenatorio, a través del cual se pide que se condene a alguien a abstenerse de perturbar o a devolver la posesión. Señalar que ambas pretensiones son absolutamente excluyentes, y sólo alguna jurisprudencia de las Audiencias Provinciales han admitido la posibilidad de formular ambas pretensiones con carácter subsidiario.

la sentencia: tiene efectos limitados en la eficacia de la cosa juzgada, como ya hemos adelantado.

b) El interdicto de obra nueva

Una vez ejercitada la acción interdictal a través de la correspondiente demanda y comprobada por el Juzgador los presupuestos objetivos de procediblidad, incluyendo el perjuicio, riesgo o daño causado y su causalidad con la construcción de una obra, el Juez dictará un auto judicial por medio del cual suspende la ejecución de la obra, antes incluso de oír al demandado. Antes de autorizar la suspensión de la obra, se requiere un reconocimiento pericial y judicial de la misma, de tal forma que el demandado puede quedar autorizado a la realización de las obras indispensables para conservar lo ya edificado. Artículo 441.2 de la Lec.

Si el demandado no acata el apercibimiento y no suspende los trabajos, puede incurrir en un delito de desobediencia judicial. Sin embargo, existe un mecanismo que legitima al demandado a no parar los trabajos de edificación, y es la prestación de caución o aval. Para que este mecanismo surta efecto, el Juez habrá de constatar que lo que se presta en caución es suficiente o si, va a producirse un daño irreparable que ni la caución podrá subsanar. La caución podrá otorgarse en dinero efectivo, mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o por cualquier otro medio que, a juicio del tribunal, garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad de que se trate. Artículo 64.2, párrafo segundo por remisión del artículo 441.2 de la Lec.

En este sentido, cabe señalar la numerosísima jurisprudencia entorno a la práctica abusiva de esta forma interdictal, basada en incumplimientos de los artículos 7.1 del Código Civil y 249 de la Lec y en la reclamación del pago de indemnizaciones por los perjuicios causados ex artículo 1902 del CC (entre otras las sentencias estimatorias de 16-6-1978, 23-11-1984, 17-3 y 15-12-92, 4-3-1996 y 4-12-1996). En este sentido, es interesante lo afirmado por la STS de 2 de febrero de 2001, F.J. Segundo, párrafo cuarto:

“(…) Para que el ejercicio de una acción, como la interdictal, sea constitutiva de abuso del derecho, se ha de declarar éste, por razón de hechos que lo evidencien, como ocurrió en el caso de la sentencia de 15 de diciembre de 1992 (…).”

Y la más reciente STS 4 de septiembre de 2008:

“ (…) En particular, son múltiples las sentencias relativas a la responsabilidad por daños causados por la paralización de obras a consecuencia del ejercicio de la acción de interdicto de obra nueva , con apoyo en los artículos 1.663 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 – sentencias de 5 de diciembre de 1980, 17 de marzo de 1984, 23 de noviembre de 1984, 7 de abril de 1986, 5 de junio de 1995 y 4 de diciembre de 1996, 28 de marzo, 30 de junio y 26 de octubre de 1.998, 6 de febrero de 1.999, 2 de febrero, 6 de abril y 18 de julio de 2.001, 31 de octubre de 2.002, 14 de marzo, 15 de abril y 3 de noviembre de 2.003, 29 de diciembre de 2.004, 18 de mayo de 2.005 y 18 de junio de 2.006, 2 de junio de 2.008 (…)”

Y continúa diciendo que:

“ (…) Por otro lado, el derecho de todo ciudadano a la tutela judicial efectiva – artículo 24 de la Constitución Española -, que incluye, además del acceso a los Tribunales, la elección de la vía judicial más conveniente – sentencia del Tribunal Constitucional 160/1.991, de 18 de julio -, por más que fundamental, no es absoluto – sentencias del Tribunal Constitucional 32/1.986, de 21 de febrero -. De modo que, en términos de la sentencia de 29 de diciembre de 2.004 , la regla “qui iure suo utitur neminem laedit” no significa que no esté sometido a límites institucionales ni, por ello, que quede amparado un ejercicio abusivo del mismo. Antes bien, para que haya abuso es necesario que el derecho se ejercite con la extralimitación, por causas objetiva o subjetiva – sentencias de 29 de diciembre de 2.004 y 28 de enero de 2.005 -, en que se asienta dicho concepto – sentencias de 18 de mayo de 2.005 y 29 de septiembre de 2.007 -, lo que no puede afirmarse ocurra sin tener en cuenta las circunstancias de cada caso. (…)”

Por ello, el ejercicio de la acción interdictal de obra nueva debe ejercerse ad cautelam para no menoscabar los legítimos derechos económicos de los promotores. Por otra parte, también éstos suelen burlar la inmediata orden de paralización de la obra, reanudándola en cuanto la comisión judicial se retira de la obra, fundamentalmente por los enormes perjuicios económicos que la suspensión de la obra conlleva, habiendo dejado el Tribunal Supremo bien sentada la doctrina que la desestimación de la demanda interdictal de obra nueva no conlleva de forma inevitable el nacimiento de una indemnización por daños y perjuicios al dueño de la obra (STS 21 de marzo de 1996, 18 de julio de 2001 y 5 de marzo de 2004)

Por ello, sería aconsejable el establecimiento y la fijación de una caución como requisito previo de admisibilidad de la demanda interdictal de obra nueva, en aras de garantizar una debida protección tuteladora ante peticiones reiteradas y sin fundamento de suspensión de una obra y que su cuantía fuere representativa de los perjuicios causados con la decisión judicial de suspensión de la obra nueva en proporción al daño o a la lesión causada al demandante, de forma análoga a la exigencia de caución como presupuesto previo de admisibilidad de la solicitud de las diligencias preliminares.

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EL PROBLEMA POSESORIO EN LOS INTERDICTOS QUE PROTEGEN LAS SERVIDUMBRES – PROLEGÓMENOS AL ESTUDIO DE LA QUASI POSSESSIO Y LA POSSESSIO IURIS EN EL DERECHO ROMANO

EL PROBLEMA POSESORIO EN LOS INTERDICTOS QUE PROTEGEN LAS SERVIDUMBRES – PROLEGÓMENOS AL ESTUDIO DE LA QUASI POSSESSIO Y LA POSSESSIO IURIS EN EL DERECHO ROMANO
Por
Patricio Lazo González*
*Profesor de Derecho Romano e Historia del Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad de Antofagasta – Chile.
plg@inicia.es
http://www.pandectasperu.org/revista/no200108/plazo.html
I. Introdución

El tema de la posesión de los derechos o cuasiposesión suele ser un tema sobre el que frecuentemente vuelven los manuales de la civilística chilena. A pesar de tratarse de un tema que sigue sin tener una doctrina que pudiéramos llamar pacífica, pocas veces el hincapié que se hace en los precedentes romanos de tales nociones aclara suficientemente el contexto en que ellas vieron la luz. Pretendemos, por tanto, dar una rápida mirada a las fuentes romanas, con el fin de contribuir al esclarecimiento de las situaciones a partir de las cuales la terminología de la cuasiposesión (quasi possessio) y posesión de derechos (possessio iuris) encuentra sus primeras manifestaciones, a la vez que intentaremos dar alguna explicación a las contradicciones que el uso de tal terminología acarrea en el derecho romano, siempre con vistas a situar históricamente un problema que sigue aquejando a la civilística chilena.

Es sabido que para la jurisprudencia romana de la época clásica (desde mediados del s.II a.C. hasta mediados del s.II d.C.) ni el usufructuario ni el titular de una servidumbre eran considerados poseedores del fundo usufructuado, en el primer caso, o dominante, en el segundo. El problema que nos interesa lo vemos surgir al constatar que tanto el usufructuario como el titular de una servidumbre estaban legitimados activamente al ejercicio de ciertos interdictos, los cuales son caracterizados en la compilación justinianea como posesorios. La pregunta que surge de inmediato es sencilla: dada la situación descrita ¿cuál es el fundamento del carácter posesorio de los interdictos destinados a proteger el objeto de su disfrute? Como se verá, el examen de esta cuestión nos llevará de inmediato a otro, que viene a estar en la base de la explicación que se quiera ofrecer: el tema de la quasi possessio y de la possessio iuris, conceptos estos que en época postclásica (desde mediados del s.II hasta la edición oficial del Digesto, en 533) sirvieron para explicar la situación del usufructuario y del titular de una servidumbre. De ahí que el problema que nos proponemos abordar consista en saber en qué medida tales conceptos provienen del derecho clásico y si fueron precisamente los juristas de esta etapa quienes en primer lugar se sirvieron de tales ideas, con las consecuencias institucionales que ya conocemos. Un análisis por separado de la protección interdictal del usufructuario y de la del titular de una servidumbre permitirá aclarar algunos puntos.

II. Los interdictos del usufructuario.

El usufructuario disponía para la defensa de su derecho de una serie de recursos procesales; así, p. ej., de la vindicatio ususfructus, también conocida en el derecho postclásico como actio confessoria, la actio ex stipulatu, derivada a su turno de una cautio damni infecti, y de acciones de carácter penal, como la actio legis Aquiliae, la actio furti y la actio servi corrupti. Sin embargo, su situación era protegida, además, por medio de interdictos, los que podían servir además de trámite previo del ejercicio de alguna acción. Entre éstos, podemos mencionar el quem usumfructum, vinculado estrechamente a la indefensión del demandado en una vindicatio ususfructus, por el cual se perseguía la restitución del mueble o del inmueble, en su caso, al usufructuario para que éste pudiera gozar de su derecho. Aunque no cabe, de momento, hacer una análisis de los mismos, ha de mencionarse el interdicto si uti frui prohibitus esse dicetur, contra el que le impide su instalación en el fundo (si bien, su calidad de usufructuario no se discute por quien realiza la acción impeditiva); el interdicto de itinere actuque privato, que analizaremos en sede de servidumbres prediales, previsto para casos en los que el usufructuario lo es de un fundo dominante de una servidumbre de senda o de paso de ganado; el interdicto quod vi aut clam, cuando peligra la cosa sobre la cual ostenta la calidad de usufructuario; el interdicto de arboribus caedendis, para que no se le impida cortar o podar el árbol inclinado sobre el fundo objeto del usufructo; y, finalmente, el interdictode glande legenda, para que no se le impida la recolección de los frutos del árbol vecino que caen en su predio.

Sin embargo, los interdictos que han llamado nuestra atención, de cara al tema de su fundamento son otros: concretamente, el usufructuario tiene a su favor el interdicto uti possidetis utile y casi con toda seguridad, el interdicto unde vi. Examinaremos a cada uno de ellos, veremos sus particularidades y ofreceremos nuestra opinión.

1. El interdicto Uti possidetis utile.

a) Fuentes. Si bien la historia del interdicto uti possidetis aún presenta ciertas lagunas 1 que llevan a elaborar conjeturas sobre su primitivo carácter, podemos saber algo de su primitiva fórmula a partir de diversas fuentes. Si bien una primera noticia de ella nos la entrega Festo2, la fórmula que recoge el Digesto es ligeramente distinta:

Ulp. 69 ad ed. D.43,17,1pr.: Ait praetor: Uti eas aedes, quibus de agitur, nec vi nec clam nec precario alter ab altero possidetis, quominus ita possideatis, vim fieri veto rell. (Dice el pretor: “Prohibo que se impida por la violencia que sigáis poseyendo la casa de que se trata tal como la poseéis sin violencia ni clandestinidad, ni en precario el uno del otro rell.”) 3

Como se puede ver, Ulpiano se refiere a una edificación (aedes), en tanto Festo habla de un fundo (fundum), modificación ésta que lleva a pensar en el origen del interdicto en la protección de los terrenos del ager publicus, que eran entregados a ciertas personas, como se ha admitido por la romanística desde hace ya tiempo. La efectividad del recurso pretorio habría posibilitado su extensión a otros supuestos, como la edificación, el cual habría abarcado ya al fundo. Ello es una muestra no sólo de la eficacia del recurso, sino que es expresión de su adaptación a supuestos nuevos.

Como ya se dijo, siendo este interdicto retinendae possessionis su presupuesto básico y esencial es el de ser poseedor. Dentro del elenco de los poseedores legitimados activamente al interdicto básico Uti possidetis no se encuentra el usufructuario y la razón para ello radica en que su situación jurídica no es entendida como posesión, ni siquiera como posesión anómala. Sin embargo, sabemos por FV. 904 que le fue extendida esta protección interdictal por medio del interdicto uti possidetis utile. Con todo, a la legitimación activa y pasiva del usufructuario a este interdicto, se refiere otro pasaje de Ulpiano, en el que da cuenta de esta posibilidad, aunque sin referir el carácter de útil del interdicto en cuestión:

Ulp.70 ad ed. D.43,17,4: In summa puto dicendum et inter fructuarios hoc interdictum reddendum: et si alter usum fructum alter possessionem sibi defendat. idem erit probandum et si usus fructus quis sibi defendat possessionem, et ita Pomponius scribit, perinde et si alter usum, alter fructum sibi tueatur, et his interdictum erit dandum(En fin, creo que debe decirse que también ha de darse este interdicto entre los usufructuarios, aunque uno de ellos reclame el usufructo y el otro la tenencia posesoria; y lo mismo debe aprobarse si uno reclama la posesión del uso, como escribe Pomponio en consecuencia si uno defiende el uso y el otro el usufructo, también debe dárseles este interdicto).

Antes de examinar la probable conceptio interdicti, es necesario referirse, aunque sea brevemente, a la noción de utile interdictum. En este punto, encontramos un buen apoyo en la definición de los mismos que da García Garrido5para quien los interdictos útiles “son aquellos que se conceden en razón a las personas o a las cosas, tomando analógicamente como modelo aquellos interdictos otorgados en supuestos análogos”6. Desde este punto de vista, entonces, un interdicto útil siempre supone uno anterior, situación que es clara en el caso del interdicto uti possidetis utile, donde entendemos que la mención a la posesión ha sido modificado y se ha puesto en su lugar la mención al usufructo.

b) Fórmula del interdicto. Si tomamos en cuenta el carácter duplex de nuestro interdicto, habremos de concluir que, de acuerdo con las noticias de Ulpiano, debieron ser dos las fórmulas: una que permitiera el enfrentamiento entre usufructuario y el poseedor del fundo, lo cual supone ya una diferenciación clara entre ambas calidades; y otra, que permitiera enfrentarse a dos cousufructuarios, y entonces, evidentemente, la fórmula habría seguido dando cuenta de la imposible asimilación entre usufructuario y poseedor7

De esta guisa, la conceptio interdicti del uti possidetis utile habría sido redactada en alguno los siguientes términos:

Uti eum fundum (locum, eas aedes) nec vi nec clam nec precario alter ab altero possidetis utimini fruimini quominus ita possideatis utamini fruamini, vim fieri veto 8.

Uti eo fundo (loco, aedibus) quo de agitur, nec vi nec clam nec precario alter ab altero utimini fruimini, quo minus ita utamini fruamini, vim fieri veto9.

Así, mientras la primera fórmula habría servido para que el usufructuario se enfrentara con el poseedor del fundo, la segunda habría permitido el enfrentamiento entre cousufructuarios.

Estas reconstrucciones nos parecen acertadas, aun cuando pudiera no existir unanimidad10. Si FV.90 nos informa sobre la concesión del interdicto en calidad de útil, Ulpiano es pródigo en informarnos acerca de las partes legitimadas activa y pasivamente en el interdicto. El problema, con todo, no radica aquí, sino, como hemos dicho, en que un interdicto característicamente posesorio sea utilizado por el usufructuario, si bien, con modificación de la fórmula básica. La romanística se encuentra hasta el día de hoy dividida en sus explicaciones sobre este punto.

c) El discutido carácter posesorio. Hemos adelantado que el tema del carácter posesorio o no de nuestro interdicto no es, hasta el momento, doctrina pacífica.

Podemos decir que el sector mayoritario de la romanística actual, coincide en estimar que la legitimación activa del usufructuario al interdicto uti possidetis utile no supuso una extensión de la protección posesoria, ni su fundamento ha de recabarse en sede de posesión. En esta posición estuvieron Albertario11, Riccobono12, Bonfante13, d’Ors14, Guzmán15 y García Garrido16. La idea que unifica el pensamiento de estos autores puede sintetizarse diciendo que al usufructuario nunca le fue reconocida en el derecho clásico la calidad de poseedor. Por el contrario, para los juristas clásicos habría sido muy clara su calidad de detentador del fundo sobre el cual tenía un usufructo. Esta situación de exclusión del usufructuario de la calidad de poseedor vendría expresada en numerosos pasajes, tanto de Gayo17, del Digesto18; así como de los mismos FV. 90, 91 y 93. De ahí que lo que testimonia el pasaje antes transcrito de FV.90 no sea otra cosa que la aceptación, de que, al aprovechar el usufructuario las facultades de uti frui, su situación en términos de apariencia la hace ver como similar, sólo en los hechos, a la del verdadero poseedor. Pero esto no significa confundir conceptos ni atribuirle una calidad que no puede tener.

Para otro sector de la romanística, en cambio, la concesión de nuestro interdicto como útil al usufructuario, tuvo un trasfondo posesorio. En esta posición podemos encontrar a Sohm19, Monier20, Arias Ramos21, Burdese22, Albanese23 y Marrone24. La doctrina de estos autores puede sintetizarse como sigue: la extensión por vía util del interdicto uti possidetis al usufructuario, o bien, al que de hecho ejercitara las facultades propias del usufructo25 tenía como fundamento ver en el usufructuario a un poseedor, o más bien, un quasi possessor; la quasi possessio de que puede ser objeto el usufructo es distinta de la idea de la posesión natural (possessio naturalis), que sería una expresión justinianea; los juristas clásicos habrían hablado sólo de quasi possessio, expresión ésta que, con todo, sólo tendría un desarrollo dogmático durante la época postclásica.

2. El interdicto unde vi

a) Fuentes. La concesión de este interdicto plantea menos problemas que el anterior, a pesar de que, como ocurre con el utile uti possidetis, su fuente de conocimiento es nuevamente FV.90, en el texto que hemos examinado con anterioridad y también en FV.9126. b) Fórmula del interdicto. El problema que anteriormente se nos había presentado vuelve a aparecer, esto es, el de la reconstrucción de la fórmula. La conceptio interdicti del unde vi(non armata) básico o edictal se nos conserva en Ulp. 69 ad ed.D.43,16,1pr.:

Praetor ait: “Unde tu illum vi deiecisti aut familia tua deiecit, de eo quaeque ille tunc ibi habuit tantummodo intra annum, post annum de eo, quod ad eum qui vi deiecit pervenerit , iudicium” 27. (Dice el pretor: “Restituirás al demandante en el fundo de donde lo has expulsado, tú o tu servidumbre, y en todo lo que en ese momento el tenía allí”)

En esta reconstrucción de la fórmula se puede apreciar cómo se reproduce la cláusula de posesión viciosa con el efecto relativo (alter ab altero) y no en relación con terceros. Sin embargo, una opinión distinta ha venido postulando A. d’Ors28, para quien la fórmula básica de este interdicto no hacía mención a la possessio. Si nos atenemos a esta última posición, resulta entonces que el interdicto en cuestión no habría sido dado como útil, como pudiera pensarse, sino de manera directa, esto es, no siendo necesario un cambio en su fórmula; su extensión al usufructuario habría resultado una consecuencia directa de haber sido éste legitimado al interdicto uti possidetis.

c) Carácter posesorio. Pensamos que la noticia que nos refiere el compilador de los FV. 90-93, acerca de la concesión del interdicto unde vi (non armata) resulta menos agobiante en cuanto a su fundamentación. En efecto, si nos atenemos a la posición de d’Ors antes señalada, en cuanto a la inexistencia de la mención de la possessio en su fórmula, habremos de remitirnos primero a las razones que motivaron su concesión a los poseedores:

Ulp. 69 ad ed D.43,16,1,3: Hoc interdictum non ad omnem vim pertinet, verum ad eos, qui de possessione deiciuntur. (Este interdicto no se refiere a todo tipo de violencia, sino a los que son expulsados de la posesión).

La fórmula, aunque carece de referencia a la possessio es interpretada por Ulpiano, en el sentido de que compete el interdicto a los poseedores. Otra manera de decirlo es la siguiente: el poseedor, podía utilizar tanto el interdicto unde vi, como el uti possidetis, dependiendo de la forma que hubiese adoptado su desposesión. Si se interpreta analógicamente, si quien estaba legitimado al uti possidetis básico, lo estaba igualmente, de iure, para el unde vi, no había razón para negar la concesión de éste interdicto al usufructuario, desde el momento en que éste ya lo estaba para el utile uti possidetis. Cabe, eso sí, preguntarse si se opera sobre la base de la pura equiparación, es decir, si acaso no hay algo más. Y a nuestro juicio sí lo hay: el compilador además entiende que el usufructuario es poseedor, por eso no se requiere de cambio alguno en la fórmula. De ahí que este interdicto pueda servir de indicio del carácter posesorio que se habría atribuido al uti possidetis utile.

3. La doctrina de la quasi possessio.
Ya hemos visto, que la situación del usufructuario expresada en FV.90-93 y en cuanto legitimado al ejercicio del interdicto uti possidetis utile, dio lugar a un interesante debate doctrinal tendente a aclarar el carácter posesorio o no de su protección. El tema puede reconducirse a la doctrina de la quasi possessio, ampliamente admitida en el derecho justinianeo. Si bien el origen de esta doctrina recibe un fuerte impulso con la situación del usufructuario, tampoco puede decirse que haya sido suficiente para crear por sí sola una doctrina acerca de la quasi possessio; para ello debieron los compiladores servirse de no pocos pasajes del Digesto que se referían al poseedor del usufructo, o hablaban de una quasi possessio. Citaremos algunos de aquellos en que se habla de la posesión del usufructo:

Iul.7 dig. D.7,6,3: Qui usum fructum traditum sibi ex causa fideicommisi desiit in usu habere tanto tempore, quanto, si legitime eius factus esset, amissurus eum fuerit, actionem ad restituendum eum habere non debet: est enim absurdum plus iuris habere eos, qui possessionem dumtaxat usus fructus, non etiam dominium adepti sint. (El que dejó de usar un usufructo entregado a causa de un fideicomiso, y durante tanto tiempo que en caso de haberlo adquirido civilmente, lo habría perdido no debe tener acción para que se le restituya, pues es absurdo que tengan más derechos aquellos que solamente obtuvieron la posesión del usufructo, no el dominio).

Ulp.17 ad ed. D.7,6,5pr.: Uti frui ius sibi esse solus potest intendere, qui habet usum fructum, dominus autem fundi non potest, quia qui habet proprietatem, utendi fruendi ius separatum non habet: nec enim potest eius suus fundus servire: de suo enim, non de alieno iure quemque agere oportet. quamquam enim actio negativa domino competat adversus fructuarium, magis tamen de uso iure agere videtur quam alieno, cum invito se negat ius esse utendi fructuario vel sibi ius esse prohibendi. quod si forte qui agit dominus proprietatis non sit, quamvis fructuarius ius utendi non habet, vincet tamen iure, quo possessores sunt potiores, licet nullus ius habeant. (Sólo el que tiene el derecho de usar y percibir los frutos puede pretender que tiene el usufructo. Mas el dueño del fundo no puede pretenderlo, porque el que tiene la propiedad no tiene por separado el derecho de usar y percibir los frutos. Pues no puede tener una servidumbre sobre su propio fundo, y cada cual debe esgrimir su propio derecho, no el derecho ajeno. Pues aunque competa al propietario la acción negatoria, se considera que demanda más bien por el derecho propio que por el ajeno, cuando afirma que no tiene el usufructuario derecho de usar contra su voluntad o que él tiene derecho a prohibirlo. Pero si el que demanda no el el titular de la propiedad, el usufructuario, aunque no tenga derecho de usar, prevalecerá por el principio de que los poseedores son preferidos aunque no tengan ningún derecho).

Los dos pasajes transcritos son expresivos de una cierta tendencia de la jurisprudencia clásica a ver en la figura del usufructuario a un poseedor. No debe perderse de vista, en todo caso, la fuerte crítica a que la redacción de ambos pasajes fue dirigida por la romanística hipercrítica29.

Existen además, pasajes en los cuales se habla de una quasi possessio del usufructo:

Ulp.12 ad ed. D.4,6,23,2 Item ei qui per captivitatem fundi possessionem vel usus fructus quasi possessionem amisit, succurrendum esse Papinianus ait, et fructus quoque medio tempore ab alio e usu fructu perceptos debere captivo restitui aequum putat. (Dice Papiniano que se ha de auxiliar también al que, por estar cautivo, perdió la posesión de un fundo o la cuasi posesión de un usufructo, y considera justo que también deban devolverse al cautivo los frutos del fundo en usufructo percibidos por otro durante el tiempo intermedio).

Gai. 4,139. Certis igitur ex causis praetor aut proconsul principaliter auctoritatem suam finiendis controversiis interponit. quod tum maxime facit, cum de possessione aut quasi possessione inter aliquos contenditur, et in summa aut iubet aliquid fieri aut fieri prohibet. formulae utem et verborum conceptiones, quibus in ea re utitur, interdicta decretave vocantur.(En determinados casos el pretor o el procónsul imponen su autoridad para poner fin a la controversia, principalmente, cuando la controversia es sobre la posesión o la cuasiposesión; se concreta en mandar o prohibir que se haga algo. Las fórmulas y redacciones que emplean para ello se llaman interdictos o decretos).

Finalmente, existen otros varios pasajes en los cuales se distingue perfectamente entre el poseedor y el titular de un usufructo, de los que hemos hablado más arriba.

Todo lo anterior nos plantea el problema de los orígenes, de la doctrina de la quasi possessio, es decir, si acaso ella fue un producto de elaboración doctrinal postclásica, o bien, puede ya encontrase en los juristas clásicos una cierta forma de expresarse respecto de la situación del usufructuario en términos de considerarlo quasi possessor.

Puede decirse que el origen de esta situación bien puede remontarse al período arcaico. Tanto el usufructo, como las servidumbres tuvieron un carácter material, asociado fuertemente a los objetos sobre los cuales ellos recaían. No fue sino hasta la lex Scribonia (c.50aC.) en que comenzaron a perder tal carácter al prohibirse su usucapio. Esto debió suponer un cambio no menor dentro de los conceptos con que se manejaba la jurisprudencia; si ya no eran usucapibles, entonces su asimilación a las cosas corporales debió aparecérseles como equívoca, lo que los habría movido a separar y distinguir la calidad de usufructuario de la de poseedor. Pero estando aún muy presente esa imagen en la mente de los juristas, no pudieron menos que recurrir a una noción atécnica, proveniente de las ideas sobre la posesión. Es así como puede ser explicado el uso de la expresión quasi possessio, al interior de la jurisprudencia republicana, esto es, sin pretensiones de extraer consecuencias dogmáticas, sino más bien de mantener, sobre todo en los responsa que daban a quienes se los solicitase, una imagen que hasta hace poco tiempo mantenían de los derechos reales sobre cosa ajena, pero que después de la lex Scribonia ya se veían obligados a cambiar. La expresión quasi possessio carecía de otras consecuencias que la de ser una alusión expresiva a la situación de quien aprovechaba los frutos y usaba del inmueble ajeno, pero que se encontraba lejos de pretender esbozar la idea de la posesión de derechos.

III. La protección interdictal de las servidumbres

a) De itinere actuque privato (D.43,19). El título interdictal de que tratamos conserva dos interdictos, cuyas fórmulas han sido extraídas del libro 70 de comentarios de Ulpiano al edicto pretorio. Para los efectos de este estudio, interesa sólo el primero de ellos.

Ulp. 70 ad ed. D.43,19,1pr.: Praetor ait: Quo itinere actuque privato, quo de agitur, vel via hoc anno nec vi nec clam nec precario ab illo usus es, quo minus ita utaris, vim fieri veto30. (Dice el pretor: “Prohibo que se impida por la violencia que puedas usar la senda o paso de ganado de que se trata, o del camino, que has usado en este último año sin violencia o clandestinidad o en precario, respecto a la otra parte”).

Como se aprecia, la primera fórmula (y la única a que por el momento nos referiremos) contiene el interdicto en su aspecto sustantivo, esto es, en defensa de una servidumbre de paso de ganado. Para la legitimación activa al interdicto, la fórmula es lacónica, en cuanto es suficiente haber usado durante el último año el paso de ganado de que se trata sin violencia, clandestinidad ni precario respecto de la otra parte.

La servidumbre rústica de senda o paso de ganado privados es aquella sobre la cual recae la protección concedida por estos interdictos.

b) De aqua cottidiana et aestiva (D.43,20). Contiene este título interdictal tres interdictos, de los cuales dos son relevantes para el examen que acometemos. Todos los interdictos de este título son prohibitorios y básicos (o directos). Examinaremos por ahora sólo las fórmulas de aquellos interdictos que afectan a nuestro estudio:

Ulp. 70 ad ed. D. 43,20,1pr.: Ait praetor: “Uti hoc anno aquam, qua de agitur, non vi non clam non precario ab illo duxisti, quo minus ita ducas, vim fieri veto”. (Dice el pretor: “Prohibo que se impida por la violencia que puedas traer el agua de que se trata como lo has hecho en este último año sin violencia o clandestinidad, ni en precario, respecto de la otra parte”).

Ulp. 70 ad ed. D. 43,20,1,29: Deinde ait praetore: “Uti priore aestate aquam qua de agitur, nec vi nec clam nec precario ab illo duxisti, quo minus ita ducas,, vim fieri veto. rell. (Dice luego el pretor: “Prohibo que se impida por la violencia que traigas el agua tal como la has traído en el estío pasado sin violencia o clandestinidad, ni en precario, respecto de la otra parte”. rell.)

Los supuestos de ambos interdictos difieren en muy poco, concretamente, en el tipo de agua. Mientras en primero el agua es cotidiana, en el segundo es estival. La diferencia entre ambos tipos de agua radica en que el agua cotidiana es aquella que se suele traer constantemente, aunque no tenga ello lugar todos los días31 y que se trae tanto en invierno como en verano, aunque pueda dejar de traerse32. A su turno, el agua estival es la que sólo interesa traer en verano, según la servidumbre33. Lo común a ambos interdictos es que el legitimado activamente a ellos es quien ha “traído” el agua, en ejercicio de una servidumbre predial rústica de acueducto; incluso, se extiende la legitimación activa al que ha llevado el agua hasta su fundo por error34.

c) De rivis (D.43,21). Este título conserva sólo un interdicto35, cuya conceptio interdicti se halla redactada en los siguientes términos:

Ulp. 70 ad ed. 43,21,1pr.: Praetor ait: “Rivos specum septa reficere purgare aquae ducendae causa quominus liceat illi, dum ne aliter aquam ducat, quam uti priore aestate vel hoc anno non vi non clam non precario a te duxit, vim fieri veto”. (Dice el pretor: “Prohibo que se impida por la violencia, al que trae el agua sin violencia o clandestinidad, ni en precario, como la traía el verano anterior, el reparar o limpiar las acequias, canales cubiertos y presas a causa de una servidumbre de acueducto).

Este interdicto de reparación de acequias permite la protección de la servidumbre de acueducto. En cuanto a su función, puede equipararse este interdicto al de itinere actuque reficiendo. En efecto, el interdicto de rivis, que ahora nos ocupa, tiene una función complementaria respecto de quien ejercita la servidumbre de acueducto y que necesita purgar y reparar las acequias de la fuente de la cual extrae las aguas36.

En lo que se refiere a la legitimación activa al interdicto, ella corresponde no sólo al titular del predio dominante, sino también a quien haya usado del agua de que se trata. Es decir, para reclamar de la conducta impeditiva que a través del interdicto se trata de prohibir, habrá que probar haber hecho uso del agua, en los términos de una servidumbre de acueducto para, sin más, obtener la legitimación al interdicto37.

d) De fonte (D.43,20). En este título interdictal se contienen dos interdictos, ambos prohibitorios, que tutelan la servidumbre de aquae haustus. Nuevamente, Ulpiano es la fuente de la cual los compiladores justinianeos extraen las fórmulas interdictales. Son las siguientes:

Ulp. 70 ad ed. D.43,22,1pr.: Praetor ait: “Uti de eo fonte, quo de agitur, hoc anno aquam nec vi nec clam nec precario ab illo usus es, quo minus ita utaris, vim fieri vetus”. (Dice el pretor: “Prohibo que se impida por la violencia que sigas usando el agua de la fuente de que se trata, tal como en el último año has venido usando de ella sin violencia o clandestinidad ni en precario, respecto a tu adversario”).

Ulp. 70 ad ed. D.43,22,1,6: Deinde ait praetor: “Quo minus fontem, quo de agitur, urges reficias, ut aquam coercere utique ea possis, dum ne aliter utaris, atque uti ho anno vi non clam non precario, ab illo usus es, vim fieri veto”. Dice además el pretor: “Prohibo que se impida por la violencia que sigas limpiando la fuente y haciendo las reparaciones necesarias para poder contener el agua siempre que lo hagas como lo has venido haciendo en el último año sin violencia o clandestinidad, ni en precario, respecto a tu adversario”).

De nuevo, la protección concedida por estos interdictos lo es a un uso de la servidumbre de una cierta manera. En el primero, la acción prohibida consiste en impedir que quien ha usado del agua de la fuente de que se trata lo siga haciendo; en tanto que en el segundo, y en una función claramente complementaria o accesoria, la acción prohibida es aquella que impide limpiar y reparar la fuente para contener el agua. El segundo es, por tanto, un interdicto de reparación de la fuente de la que se ha usado durante el tiempo especificado.

Es necesario poner en relación este título con el anterior, dado que se trata de servidumbres distintas, aunque ellas tienen como objeto la utilización del agua. Mientras en el título anterior el agua puede ser conducida, en este caso, sólo puede ser extraída. Es decir, la servidumbre se constituirá sobre lagos, piscinas y pozos38, aunque su fuente debe ser perenne, lo que excluye el agua de cisternas39.

e) El problema posesorio de los interdictos. Como hemos podido observar, en todos estos casos no se ha planteado el problema de tratarse de interdictos útiles. Aquí, todos los interdictos son directos o básicos, es decir, se encuentran previstos, lo mismo que su fórmula en el edicto pretorio. La cuestión acerca del carácter posesorio de estos interdictos deriva de otra situación; se trata, en efecto, de la amplitud de los términos que se refieren a la legitimación activa a los interdictos. Así, hemos podido ver cómo en los interdictos de itinere actuque privato y en el interdicto de fonte se utiliza la expresión ab illo usus es40 a su turno, en los interdicto de aqua cottidiana et aestiva, bajo la expresión ab illo duxisti no parece expresarse más exigencia que haber conducido el agua, se tuviese o no derecho para hacerlo; finalmente el interdicto de reparación de la fuente se redacta de tal modo que es inequívoco concluir que sólo es necesario haber usado de la fuente que ahora, con reparaciones se quiere contener.

Todas estas redacciones han sugerido una protección de carácter posesorio. Así lo han visto visto Sohm41, Arias Ramos42, Canatta43, Burdese44 y Corbino45, quienes han fortalecido la hipótesis de que si quienes ejercitaban estos interdictos no necesariamente eran titulares de servidumbres, entonces necesariamente tenían que ser poseedores de tal derecho, de donde recababan en definitiva su legitimación activa.

En abono de esta hipótesis puede agregarse que en algunos interdictos la calidad de titular de la servidumbre es condición básica para la legitimación activa a tales interdictos. Así, dentro del mismo título interdictal De itinere actuque privato hay un segundo interdicto, cuya fórmula está redactada en los siguientes términos:

Ulp.70 ad ed. D.43,19,3,11: Ait praetor: “Quo itinere actuque hoc anno non vi non clam non precario ab alio usus es, quo minus id iter actumque, ut tibi ius esset, reficias, vim fieri veto”. rell.(Dice el pretor: “Prohibo que se te impida por la violencia que puedas hacer reparaciones como tengas derecho a hacerlas, en la senda o paso de ganado que has usado en este último año sin violencia o clandestinidad, ni en precario, respecto a la otra parte”. rell.)

La diferencia con el que estudiamos a propósito de este mismo título salta a la vista. En efecto, en este caso, se utiliza la expresión ut tibi ius esset, con lo cual se deja claro que la legitimación activa a este interdicto exige tener derecho a realizar las reparaciones en el paso del ganado.

Otro ejemplo se puede apreciar en el título interdictal De aqua cottidiana et aestiva, en el cual se encuentra un tercer interdicto, el de aqua ex castello, formulado en los siguientes términos:

Ulp. 70 ad ed.. D.43,20,1,38: Ait praetor: “Quo ex castello illi aquam ducere ab eo, cui eius rei ius fuit, permissum est, quo minus ita uti permissum est ducat, vim fieri veto”. rell (Dice el pretor: “Prohibo que se impida por la violencia que traiga el agua de tal depósito aquel a quien la persona competente le permitió hacerlo, y en la forma que se le permitió” rell.)

En este caso, y a diferencia de los otros dos interdictos que se encuentran en el mismo título, de los cuales nos hemos ocupado ya, quien reclama porque se le impide llevar agua desde un depósito público, debe haber estado previamente autorizado a hacerlo (permissum est) por el poder competente para ello. Es decir, no bastará alegar que se viene haciendo uso de la servidumbre durante algún tiempo, aun sin los vicios característicos, sino que habrá de alegarse que se tiene la autorización para conducir el agua.

Todo ello no ha hecho sino poner de relieve el tema de la posesión de las servidumbres, es decir, el de la possessio iuris, en los términos de los compiladores justinianeos.

f) La doctrina de la quasi possesio y possessio iuris. En los textos de los juristas clásicos, numerosos pasajes se refieren a la posesión de las servidumbres, en tanto otros parecen negarla. Un texto de Paulo que pareciera no dejar lugar a dudas:

Paul. 15 ad Sab. D.8,1,14pr.: Servitutes praediorum rusticorum etiamsi corporibus accedunt, incorporales tamen sunt et ideo non usu non capiuntur: vel ideo, quia tales sunt servitutes, ut non habeant certam continuamque possessionem: nemo enim tam perpetuo, tam continenter ire potest, ut nullo momento possessio eius interpellari videatur. idem et in servitutibus praediorum urbanorum observatur. (Las servidumbres de los predios rústicos, aunque se incorporan a cosas materiales, son sin embargo incorporales, y por eso no pueden adquirirse por usucapión; tampoco, si se quiere, porque son de tal condición las servidumbres que no son susceptibles de una posesión cierta y continua, pues ninguno puede pasar de un modo tan continuo y seguido que parezca que en ningún momento se interrumpe la posesión de la servidumbre; y lo mismo se observa en las servidumbres de los predios urbanos).

La doctrina aquí expuesta parece adaptarse a todos los cánones de la concepción clásica: i) las servidumbres son cosas incorporales; ii) no son por este motivo suceptibles de una posesión cierta y continuada y iii) no son, por tanto, usucapibles.

Sin embargo, otros sí han dado pie a la conjetura de haber existido entre los juristas clásicos una cierta aceptación de la noción de la posesión de las servidumbres.

Paul.5 ad Sab. D.8,2,20pr .: Servitutes quae in superficie consistunt, possessione retinentur. nam si forte ex aedibus meis in aedes tuas tignum immissum habuero, hoc, ut immisum habeam, per causam tigni possideo habendi consuetudinem. idem eveniet et si menianum in tuum inmissum habuero aut stillicidium in tuum proiecero, quia in tuo aliquid utor et si quasi facto quodam possideo. (Las servidumbres que se constituyen sobre las edificaciones se retienen por la posesión, porque si hubiese yo apoyado en tu casa una viga de la mía, al tenerla empotrada, en virtud de la misma viga sigo poseyendo la costumbre de tenerla. Lo mismo ocurrirá si yo tuviese un balcón que sobresale por encima de tu finca, o sobre ella vertiese las gotas de agua de mi tejado, porque uso de algo en lo tuyo y poseo como si fuera por mi propia actuación).

Si en el texto anterior, Paulo nos hablaba de la imposibilidad de poseer las servidumbres y, por tanto, de usucapirlas, en este pasaje el mismo Paulo utiliza una expresión contradictoria con aquella postura. En efecto, al decirnos que las servidumbres que sobre edificaciones se retienen por la posesión, parece entrar en contradicción consigo mismo. Hay además una mención a la “posesión de la costumbre de tenerla” (se entiende: la viga empotrada). Podemos analizar mejor esta situación si comparamos esta regla con la que fundamenta la solución de D.8,2,27, a través de la comparación de casos46. Designaremos A al caso planteado en D.8,2,20 y B, al de D.8,2,27.

Pomp. 33 ad Sab.D.8,2,27pr. Sed si inter te et me communes sunt Titianae aedes et ex his liquid non iure in alias aedes meas proprias immisum sit, nempe tecum mihi agere licet aut rem perdere. idem fiet, si ex tuis propriis aedibus in communes meas et tuas aedes quid similiter esset proiectum. (Pero si la casa Ticiana es tuya y mía en común, y sin existir servidumbre se hubiese apoyado alguna viga de ésta en una casa de mi propiedad, puedo reclamar contra ti, o la cosa. Lo mismo sucederá si de tu propia casa se hubiese avanzado algo sobre la casa que nos es común a ti y a mí, porque sólo yo tengo acción contra ti).

Partamos por señalar una coincidencia entre ambos casos. En uno y en otro, una de las partes ha colocado su viga en la edificación que corresponde al otro. Es esto lo que permite la comparación. Sin embargo, hay diferencias. Siendo el caso de A un responsum, habremos de entender que su supuesto de hecho es la consulta acerca de si las servidumbres son susceptibles de posesión. La cuestión del caso B es acerca de cuál es la acción apropiada para remediar lo hecho. Es decir, a nuestro juicio no resulta descaminado pensar que el cuadro es el mismo, pero visto uno (el A) desde la óptica de quien se quiere beneficiar con una servidumbre, y el otro (B), desde el punto de vista de quien padece la intromisión. En ambos casos se ha planteado la misma cuestión: una persona decide constituir una servidumbre a su favor sin convenirla con el dueño de la edificación sirviente. La respuesta que da Paulo en el caso A es de suyo elocuente: en tanto se siga manteniendo la servidumbre, unilateralmente constituida, nada podrá impedirle su uso. En cambio, la solución aportada por Pomponio mira a la manera de ponerle fin al estado de indefensión de la ahora edificación sirviente. Si observamos con cuidado vemos que la solución pauliana, particularmente su noción de consuetudinis possessio, gira en torno ala idea de uso, una cuestión de hecho, es decir, la expresión possessio se viene utilizando en un sentido impropio, más cercano al de uso. Pero, con ello no es posible aún deducir que de seguir tal posesión, el dueño de la edificación afectada no podría reclamar, o ejercitar la correspondiente actio negatoria. La respuesta de Pomponio, en ningún caso se pone en la hipótesis de que se hubiera podido usucapir la servidumbre y por ello no haber intentado acción alguna. Que su solución se incline por el ejercicio de la actio communi dividundo es sólo expresión de la relación de copropiedad que entre los litigantes existe en el caso B. Pensamos que los casos no son contradictorios, a lo más, se refieren a diferentes ópticas del asunto y, desde esa perspectiva, apuntan a soluciones diversas.

Sin duda, podrían colocarse más ejemplos de pasajes en los cuales se hable de posesión de las servidumbres; pero de la misma manera, otros tantos que la negaran. Lo que importa es poner de relieve cómo en ocasiones, en la jurisprudencia clásica, la expresión possessio se utiliza de una manera atécnica. A nuestro juicio, la idea del uso como fundamento de la protección interdictal, según hemos podido ver, estaba relacionada exclusivamente con la apariencia jurídica que este tipo de recurso parajurisdiccional estaba llamado a tutelar con el objeto de mantener la paz en las relaciones privadas. Cosa distinta es que el pretor haya entendido que con ello innovaba en la concepción clásica de las servidumbres, y participaba de la reforma del derecho. Pero el carácter atécnico con que se emplea el término possessio las obras de los juristas clásicos, en este caso Paulo, pudo provocar que, unido a la falta de un minucioso examen casuístico (motivado posiblemente por el trabajo separado de las comisiones), los juristas postclásicos o bien los compiladores justinianeos, hubieran supuesto una cierta posesión de servidumbres y, con ello, de derechos. En otras palabras, los postclásicos se dejaron seducir por las apariencias, y se aventuraron a hipotizar sobre nuevas instituciones; de ahí pudiera explicarse, a nuestro juicio, el desarrollo de la teoría de la possessio iuris.

IV. Conclusiones

Del estudio presentado, pensamos que es posible colegir las conclusiones que a continuación exponemos:

a) Tanto las fuentes clásicas como postclásicas hacen referencia al usufructuario y a la protección pretoria que podía impetrar a través del interdicto uti possidetis utile.

b) Esta tutela pretoria sirvió como impulso para la consolidación, expresada en la compilación justinianea, de la teoría de la quasi possessio, fundada ella en la posesión del derecho de usufructo, y gracias a la cual el usufructuario fue tenido en el derecho postclásico como un poseedor, si bien no del fundo sobre el cual ejercitaba su actividad cuasiposesoria, sí al menos del derecho de que hacía uso, con el ánimo de ser usufructuario; todo ello en perfecta consonancia con la nueva interpretación de los elementos de la posesión, corpus et animus.

c) La situación en el derecho clásico, distaba, sin embargo, de ser la misma. En efecto, los juristas clásicos comenzaron a utilizar la palabra quasi possessio para referirse a la situación del usufructuario, a causa de la lex Scribonia, a partir de la cual perdió todo sentido entender tanto al usufructo como a las servidumbres como cosas corporales. La utilización de la expresión quasi possessio fue en este período atécnica.

d) A su turno, los interdictos que resguardaban las servidumbres prediales y que no exigían para su legitimación activa, ayudaron también a la conformación de la teoría de la possessio iuris, similar en todo momento a la de la quasi possessio, pero referida a las servidumbres.

Sin embargo, la explicación que cabía dar dentro del derecho clásico a esa situación tenía que ver más bien con la protección a la apariencia jurídica, sin que ello supusiera necesariamente prejuzgar acerca de la existencia de las servidumbres. Sólo en época postclásica tal situación podría ser vista como la posesión de un derecho.

e) Cabe, por otra parte, poner de relieve cómo, a nuestro juicio, no puede imputarse los juristas clásicos el origen de la doctrina de la quasi possessio y de la possessio iuris. Sin duda, los juristas postclásicos que trabajaron sobres sus obras encontraron toda una serie de expresiones que asimilaron de manera distinta al sentido que habían tenido dentro de la jurisprudencia clásica; pero que la terminología haya existido ya entre los juristas clásicos no es indicio suficiente para estimarlos como autores de una doctrina por la cual seguramente no habrían manifestado mucho aprecio. Si la labor de los juristas postclásicos obró en el sentido no sólo de adaptar las reglas jurisprudenciales a su realidad, sino también de canonizar ciertas reglas para facilitar la labor de los juristas funcionarios que juzgaban al interior de la cognitio extraordinem; en la interpretación y aplicación extensiva de estas reglas utilizaron pasajes clásicos que, ahora con nueva significación, operaron un cambio importante en el derecho de su época y en el posterior.

f) No ha estado dentro de los objetivos de este trabajo el examen de las doctrinas en el derecho común y, principalmente, el medieval español reflejado en las Siete Partidas, aunque pensamos que una investigación sobre la materia podría abrir nuevos cauces 47 en la comprensión de ciertas discusiones todavía vigentes, relativas a la posesión de derechos, la cual esperamos emprender en un futuro cercano.

1 CAPOGROSSI-COLOGNESI, s.v. Interdetti, en Enciclopedia del Diritto 21 (1971) 918 ss.

2 Festo, de verborum significatu s.v. possessio, 233:Uti nunc eum fundum, quo de agitur, quod nec vi nec clam nec precario alter ab altero possidetis, ita possideatis, adversus ea vim fieri veto. Esta fórmula fue aceptada por RUDORFF, De iuris dictione edictum. Edicti Perpetui quae reliqua sunt (=EP [Lipsiae 1869; reimpr. Navarra 1997]) § 247 I de fundo locove. LENEL, Das ‘Edictum Perpetuum’ (= EP3 [Leipzig 1927]) 470 n. 7, pensaba, en cambio, que esta fórmula había sido abandonada).

3 Para todos los pasajes del Digesto nos serviremos de la traducción de D’ORS et al., 3 vols. ( Pamplona 1968-1975).

4 FV.90 Ulp. lib I de interdict.> ……libro I de interdictis sub titulo ‘in eum qui legatorum nomine, non voluntate eius cui bonorum psio data erit, possidebit’. Si usufructu legato legatarius fundum nanctus sit, non competit interdictum adversus eum, quia non possidet legatum, sed potius fruitur. Inde et interdictum ‘uti possidetis’ utile hoc nomine proponitur unde vi, quia non possidet, utile datur, vel tale concipiendum est: ‘quod de his bonis legati nomine possides quodque uteris frueris quodque dolo malo fecisti, quominus possideres utereris fruereris’.

5 Vid. GARCIA GARRIDO, s.v. Interdicta utilia, en Diccionario de jurisprudencia romana3 (Madrid 1993)

. 6 Vid. RICCOBONO, s.v. Interdicta, en Novissimo Digesto Italiano 8 (1957) 794: “Interdicta utilia…sono quelli che contengono un’estensione di un presupposto formulato nell’editto sia in riferimento alla persona, che viene in considerazione come convenuto, sia in riferimento all’oggetto, alla protezione del quale serve l’interdictum stesso, sia infine rispetto agli stessi presupposti reali sotto i quali l’interdictum di solito vien dato”. Una sistematización de los diversos criterios empleados por la romanística para identificar y definir los interdictos útiles puede verse en BETANCOURT, Prolegómenos al estudio de los interdictos útiles, en Estudios de Derecho Romano en honor de Álvaro d’Ors (Pamplona 1987) 249 ss.; vid. asimismo, HEUMANN-SECKEL, s.v. Utilis, en Handlexikon zu den Quellen des römisches Rechts (Jena 1907) que no ofrece un concepto, aunque sí una enumeración de pasajes relativos a la expresión utile interdictum. Vid. K. A. SCHMIDT, Das Interdiktenverfahren der Römer in geschichtlicher Entwicklung (Leipzig 1853; reimp. Leipzig 1970)

7 Vid. la reconstrucción ambas fórmulas que ofrece BETANCOURT, Derecho romano clásico (Sevilla 1995) 384.

8 RUDORFF, EP § 248

9 RUDORFF, EP § 248; LENEL, EP3 § 247.

10 Vid. GUZMÁN, Derecho privado romano I (=DPR. [Santiago de Chile 1996]) 613. Aunque no propone una reconstrucción de la fórmula del interdicto, considera que ésta habría mantenido la cláusula de posesión viciosa, lo cual implica una aceptar la primera de las construcciones propuestas, no así la segunda, toda vez que la referencia a la possessio habría hecho alusión a la possessio naturalis.

11 ALBERTARIO, Il possesso dell usufrutto, dell’uso, della habitatio, en Studi di diritto romano II. Cose – Diritti reali – Possesso (Milano 1941) 307 ss.

12 RICCOBONO, Interdicta cit., 792 ss.

13 BONFANTE, Istituzioni di diritto romano (Torino 1972) 156.

14 D’ORS, Derecho privado romano (= DPR. [Pamplona 1989]) 260.

15 Cfr. GUZMÁN, DPR. I, 614.

16 GARCIA GARRIDO, Derecho privado romano8 (= DPR. [Madrid 1999]) § 142; ID., Diccionario3, s.v. Ususfructus:17 Aunque no se consideraba al usufructuario como poseedor, el pretor le concede los interdictos posesorios uti possidetis y unde vi, con el carácter de útiles”.

17 Gai. 2,93: Sed bonae fidei possessor cum ususcepit servum, quia eo modo dominus fit, ex omni causa per eum sibi adquirere potest. usufructuarius vero usucapere non potest; primum quia non possidet, sed habet ius utendi fruendi; deinde quia scit alienum servum esse. (Pero cuando el poseedor de buena fe llega a usucapir el esclavo, como lo hace suyo, puede adquirir para sí, por mediación del esclavo, todo lo que éste adquiere por cualquier causa que sea. El usufructuario, en cambio, no puede usucapir; en primer lugar, porque no posee, sino que tiene solamente un derecho de usar y disfrutar; en segundo lugar, porque sabe que el esclavo no le pertenece).

18 Por ejemplo, Ulp. 24 ad ed.D.10,4,5,1.: Iulianus autem ita scribit ad exhibendum actione teneri eum, qui rerum vel legatorum servandorum causa in possessione sit, sed et eum, qui usus fructus nomine rem teneat, quamvis nec hic utique possideat. inde Iulianus quaerit, quatenus hos oporteat exhibere: et ait priorem quidem sic, ut actor possessionem habeat, is autem cum quo agetur rei servandae causa sit in possessione: eum vero qui usum fructum habeat sic, ut actor rem possideat, is cum quo agetur utatur fruatur (Escribe Juliano que queda obligado por la acción exhibitoria quien se halla en posesión concedida con el fin de conservar determinadas cosas o legados, y quien también tenga la cosa en razón de usufructo, aunque tampoco sea realmente un poseedor. De ahí que Juliano se pregunte cómo deben éstos hacer la exhibición, y dice que el primero de modo que el demandante pueda tener la posesión y el demandado siga en posesión con el fin de conservar la cosa; el que tiene el usufructo, de modo que el demandante pueda poseer la cosa y el demandado siga usando y percibiendo los frutos de la misma).

19 SOHM, Instituciones de derecho romano. Historia y Sistema (trad. Madrid 1936) 305.

20 MONIER, Manuel élémentaire de droit romain (Paris 1947) 444.

21 ARIAS RAMOS, Derecho romano I. Parte general (Madrid 1966) 38.

22 BURDESE, s.v. Possesso, en Enciclopedia del Diritto 34 (1985) 465.

23 ALBANESE, Le situazioni possessorie nel diritto privato romano (Palermo 1985)149 ss. passsim.

24 MARRONE, Istituzioni di diritto romano (Palermo 1996) 413.

25 Posición que mantienen MARRONE, Istituzioni cit., 413 y ALBANESE, Situazione possesorie cit., 149 ss.

26 Post pauca sub titulo supra scripto. Restitutus ex hoc interdicto ususfructus intellegitur, cum petitor in fundum admisus, sine periculo interdicti unde vi ad eum rem propositi, depelli non potest

27 Según X. D’ORS, El interdicto fraudatorio (Roma/Madrid 1974) 77 n. 10, en este texto se aprecia, cómo existe una confusión de la cláusula edictal con la fórmula interdictal. Vid. RUDORFF, EP § 241; LENEL, EP3 § 245.

28 Cfr. D’ORS, DPR § 201.

29 Vid. Index Interpolationum, ad leg.

30 Vid. RICCOBONO, Interdicta cit., 796.

31 Ulp.70 ad ed D.43,20,1,2 …qua quis cottidie possit uti, si vellet….

32 Ulp.70 ad ed D.43,20,1,3…quae duci adsidue solet vel aestivo tempore vel hiberno, etiamsi aliquando ducta non est…

33 Ulp.70 ad ed.D.43,20,1,3: aestiva autem ea est, qua aestate sola uti expedit…quibus interdum etiam hieme, plerumque autem aestate sola uti expedit…

34 Ulp.70 ad ed.D.43,20,1,10…sed in facto erravit…ut interdicto uti possit…

35 BISCARDI, Interdicto de rivis, en Novissimo Digesto Italiano 8 (1957) 803 ss.; Cic. pro Caec. 13,36.

36 BISCARDI, Interdicto de rivis cit., 803; en el mismo sentido, LENEL, EP3 § 251.

37 Como se verá más adelante, se trata de una diferencia no menor con el interdicto de itinere actuque reficiendo.

38 Ulp.70 ad ed.D.43,22,1pr.(i.f.): de lacu puteo piscina item interdicam.

39 Ulp. 70 ad ed. D.43,22,1,4: Hoc interdicto de cisterna non competit: nam cisterna non habet perpetuam causam nec vivam aquam.

40 En el liber Florentinus aparece la expresión est. Mommsen, ad leg., consideró más correcta la expresión es, colocándola en su lugar.

41 SOHM, Instituciones…, cit., 305.

42 ARIAS RAMOS, Derecho romano cit. p. 38.

43 CANNATA, s.v. Possesso, en Novissimo Digesto Italiano 13 (1968) 329.

44 BURDESE, s.v. Servitù prediali (Diritto romano), en Novissimo Digesto Italiano 17 (1970) 124

45 CORBINO, s.v. Servitù (Diritto romano), en Enciclopedia del Diritto 42 (1990) 260.

46 Paul. 5 epit.D.8,2,33; vid. GARCIA GARRIDO, Responsa. Casos prácticos de derecho romano planteados y resueltos (Madrid 1999) 187 ss.

47 En efecto los hay, y los que hemos analizado no son sino una parte. También el problema de la possessio iuris puede ser visto desde la perspectiva de las instituciones hereditarias, sobre lo cual vid. CALONGE, Los “iuris possessores” legitimados pasivos a la “hereditatis petitio”, en Estudios jurídicos en Homenaje al profesor Ursicino Álvarez Suárez (Madrid 1978) 29 ss. y GARCIA GARRIDO, Posesión civilísima y legado, en la misma colectánea, 159 ss.)

Leer másEL PROBLEMA POSESORIO EN LOS INTERDICTOS QUE PROTEGEN LAS SERVIDUMBRES – PROLEGÓMENOS AL ESTUDIO DE LA QUASI POSSESSIO Y LA POSSESSIO IURIS EN EL DERECHO ROMANO

Los nuevos interdictos posesorios a propósito de la Ley 1/2000 de 7 de Enero

Los nuevos interdictos posesorios a propósito de la Ley 1/2000 de 7 de Enero
http://noticias.juridicas.com/articulos/45-Derecho%20Civil/200312-585515191010333220.html

De: Purificación Cremades García
Fecha: Diciembre 2003
Origen: Noticias Jurídicas

Dice la Exposición de Motivos de la Ley 1/2000 de Enjuciamiento Civil en su punto IV ” la real simplificación procedimental se lleva a cabo con la eliminación de reiteraciones, la subsanación de insuficiencias…”, y sólo por esa denominada simplificación procedimental se explica que en artículo 250.4ª se remitan al juicio verbal los hasta entonces denominados interdictos de retener o recobrar la posesión de los arts. 1.651 y ss. de la agonizante Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881.

Afirma el citado artículo 250: ” Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: 4º Las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute “, y es por dicho precepto, así como por los artículos 439 y 447, lo que nos motiva a, cuanto menos, plantear una serie de cuestiones, aludiendo a su resolución con la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil. Así las cuestiones referidas son:
Delimitación conceptual del interdicto de retener y del interdicto de recobrar

Los interdictos de retener y recobrar constituyen el instrumento procesal para la tutela jurisdiccional de la posesión, que protege a todos los poseedores, con independencia del derecho que puedan tener sobre la propiedad o sobre la posesión definitiva, y ello encuentra su apoyo en el propio Código Civil, que en su artículo 446 afirma: “Todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y, si fuera inquietado en ella , deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimientos establecen.”

Para que se de este tipo de acción, debe haberse producido un despojo o una perturbación en el disfrute de la posesión. Se suprime por lo tanto en el artículo 250.4º de la LEC, la antigua redacción del artículo 1.651 que delimitaba el interdicto de retener para aquellos actos que manifestaban la intención de inquietar o despojar al poseedor. Con la nueva redacción, y para poder continuar con la posibilidad de que exista protección posesoria, aún cuando ésta no se haya perdido completamente, debemos entender el término “perturbación” como se hacía antes, es decir la situación que se crea como resultado o consecuencia de actos de un tercero, que se manifiestan con intención clara de inquietar o despojar al poseedor, ya que de lo contrario la defensa posesoria se limitaría actualmente, sólo y exclusivamente a la recuperación de la posesión.

Sin embargo en el artículo 439.1 de la actual LEC , se continúa con la denominación tradicional de interdicto de retener o recobrar, no así en el referido artículo 250.4º, para considerar su inadmisión si se interpone la demanda transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de perturbación o despojo.

Se pretende la tutela sumaria, por lo que según el artículo 447.2 de la Ley 1/2000 no producen el efecto de cosa juzgada. En la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil se decía en el artículo 1.658 párrafo tercero “En uno y otro caso la sentencia contendrá la fórmula de sin perjuicio de tercero , y se reservará a las partes el derecho que puedan tener sobre la propiedad o sobre la posesión definitiva, el que podrán utilizar en el juicio correspondiente”.
Tutela interdictal de derechos

La tutela sumaria se pretende, sigue diciendo el mencionado artículo 250.4 de la tenencia o posesión de una cosa o derecho. De esta forma se resuelve la duda de la regulación anterior acerca de si cabría protección interdictal de derechos.
La prueba en los interdictos posesorios y la eliminación de información previa

Se elimina la información previa de testigos que realmente era inútil, incluso para la comprobación del plazo de caducidad de un año como requisito para la admisión de la demanda, ya que una vez comprobado éste, era cuando se procedía a recibir la información, y no viceversa, es decir que como resultado de lo comprobado con la referida información, el juez llegase a la conclusión de que la demanda se había interpuesto después de transcurrido el plazo de un año, por lo tanto no se admitiría la demanda.

Con la nueva LEC se suprime cualquier peculiaridad procedimental, se elimina por lo tanto la información previa y existe posibilidad de proponer cualquier tipo de prueba, sin la cortapisa que se establecía en el artículo 1.656 en relación con el artículo 1.644 de la anterior LEC , en el sentido de que las partes sólo podían proponer prueba de confesión, testifical y documental. Limitación ésta que encontraba su justificación en el carácter sumario del procedimiento peculiar allí establecido, pero que en la práctica resultaba inútil, ya que con buen criterio primaba la seguridad jurídica frente a las previsiones procesales, lo que se traducía en la práctica de pruebas como diligencias para mejor proveer, con las alegaciones de las partes en virtud del artículo 342 de la referida ley ritual , y en general la dilatación de un proceso que tenía sentido como especial por su celeridad o rapidez. Por otro lado, resultaba y resulta especialmente útil, el reconocimiento judicial de la finca rústica o urbana sobre la que recae en la mayoría de los casos la posesión objeto del interdicto.

La supresión actual de la limitación a determinados medios de prueba resulta ventajosa, y viene a reflejar la práctica forense reiterada durante años, incluso mejorada especialmente si con ello se facilita la proposición y práctica en el propio acto de la vista y no como diligencias para mejor proveer, y ello al facilitar igualmente la celeridad del procedimiento.

También resulta gratificante la supresión de la información previa, que se prestaba en forma testifical generalmente, dada su inutilidad. Se practicaba sin intervención de la parte demandada, y carecía de verdadero valor probatorio. La jurisprudencia venía a reconocer su valor para reconocer a priori las cuestiones de legitimidad y temporalidad, cuestiones estas que después podían ser rebatidas en la verdadera fase probatoria. Su existencia podría haber tenido sentido con la nueva regulación si la misma hubiera servido, cuanto menos, para justificar el plazo anual de interposición de la acción interdictal, de forma que fuese después de su práctica, cuando el Juez considerase cumplido o no el referido plazo, así no sólo habría tenido en cuenta el contenido de la demanda, sino también los datos obtenidos de la referida información, para concluir su posible inadmisión, cuestión ésta que por supuesto podría haber sido debatida en la propia vista, ahora bien, también es cierto que ello restaría celeridad a un proceso concebido precisamente para ser rápido.
Presupuesto temporal anual para el éxito de los interdictos posesorios

Se mantiene el presupuesto temporal de interposición de la acción dentro del año, plazo éste de caducidad, apreciable de oficio, constituyendo un requisito a considerar para la admisión de la demanda por el propio Juez. Establece el artículo 439 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil: ” No se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de perturbación o despojo”.

El referido plazo anual se encuentra en conexión con el artículo 460.4 del Código Civil que establece “El poseedor puede perder su posesión 4ºPor la posesión de otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiera durado más de un año”. Los diferentes autores han tratado de buscar la coherencia entre este precepto y el artículo 444 del Cc donde se manifiesta que los actos violentos no afectan a la posesión.1

Y es que si un acto violento no afecta a la posesión, en nada afectaría tampoco al cómputo anual como requisito para la interposición con resultado satisfactorio de las acciones posesorias, de tal manera que ese acto violento no tendría que constituir punto de partida para el referido cómputo, igual que si se tratase de actos clandestinos o meramente tolerados. Sin embargo hemos de hacer distinciones, ya que mientras que los actos meramente tolerados son aquellos simplemente permitidos por razones de amistad, vecindad etc.2, y donde falta el animus posesorio en el beneficiado por dicha posesión, no sirviendo por tanto a la posesión los referidos actos; en los actos clandestinos el dato delimitador es el desconocimiento del hasta entonces poseedor, si bien se podría acudir de nuevo a la intención o el animus del que los ejercita, especialmente si son prolongados en el tiempo, planteándose de esta manera en el cómputo anual la incógnita de la fecha inicial o dies a quo; se podría dar en este supuesto la concurrencia de posesiones, situación ésta no admitida por nuestro Código Civil, según establece en el artículo 445 (salvo para los casos de proindivisión), y donde la posibilidad de protección interdictal parece reconocerse al final del mencionado precepto, cuando refiere “…se constituirá en depósito o guarda judicial la cosa, mientras se decide sobre su posesión o propiedad por los trámites correspondientes”; o más bien habría que hablar de protección posesoria definitiva, cuando ninguna de los criterios que establece el artículo 445 del Código Civil fuera posible.

Por lo que a actos violentos se refiere en general, es evidente su rechazo tajante y por tanto carente de reconocimiento y protección por parte del ordenamiento jurídico, ahora bien si como dice el artículo 444 del Código Civil no afectan a la posesión, o como dice el artículo 441 del Código Civil no se puede adquirir la misma ¿por qué el ordenamiento después los perdona transcurrido un año desde su comisión, sanando por lo tanto la posesión conseguida por estos medios violentos?; según Vázquez Iruzubieta3 el artículo 460.4 parece otorgar validez provisional durante un año y después definitiva a los actos violentos, a pesar de que el artículo 444 afirma que los mismos no afectan a la posesión.

El problema del plazo se agranda al analizar el momento de inicio de su cómputo, cuando han sido varios los ataques sufridos sobre la cuestionada posesión, producidos de forma escalonada o sucesiva en el tiempo. La jurisprudencia en este sentido no resulta esclarecedora totalmente, y las diferentes Audiencias Provinciales interpretan la cuestión de forma diversa. Brocá y Majada en este sentido manifiestan que será el perjudicado quien pueda elegir el acto atentatorio y por lo tanto el momento en que se inicia el cómputo del plazo, cuando los mismos son reiterados.4

Las posiciones por tanto ante la concurrencia de sucesivos actos considerados violentos que afectan a la posesión, podemos englobarlas en tres, a saber, en primer lugar considerar, como hemos referido, que será el perjudicado quien pueda elegir el acto atentatorio para fijar el inicio del cómputo del plazo, en segundo lugar que el referido cómputo se debe fijar a partir del primer acto atentatorio, y en tercer lugar que dadas las diferencias entre interdicto de retener y de recobrar, habrá que estar a la naturaleza de los actos, en el sentido de que si se inician como perturbadores y después se produce una acción impeditiva o de despojo, será está última la que marque el plazo.5

Encontramos una diferencia en los términos utilizados en la actual regulación de la LEC en su artículo 439.1 al decir que el plazo del año se empezará a contar desde el acto de la perturbación o el despojo, mientras que en la anterior regulación del artículo 1.653 se realizaba desde “el acto que la ocasione”, si entendemos por dicho acto el que da lugar a la demanda, entonces sí podría el perjudicado elegir el último acto para el cómputo anual, con independencia de que anteriormente se hubieran producido otros actos atentatorios, mientras que con la actual regulación sería más dudoso por cuanto se refiere expresamente al acto de perturbación o despojo.

En cualquier caso, si bien es evidente la diferencia de términos entre la anterior y la actual regulación, acudir a una interpretación de este tipo no deja de ser un tanto arriesgado por cuanto que de los referidos términos tampoco se deduce clara y contundente la misma. Sirva como muestra la siguiente Sentencia dictada con la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil: Sentencia de la Audiencia Provincia de Alicante de 16 de Diciembre de 2002 (Repertorio Aranzadi JUR 200374409) donde se dice en su Fundamento de Derecho Tercero: “Siguiendo el orden expositivo de los motivos de oposición a la sentencia, el artículo 439 de la Ley de Enjuciamiento Civil vigente mantiene la especialidad del plazo de caducidad para la interposición de la demanda al señalar que no se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de perturbación o el despojo. Desde el tenor literal del precepto y aplicado al caso de autos se observa que el plazo no ha transcurrido cuando se interpone la demanda en fecha 9 de noviembre de 2001 ya que si ciertamente se habla que entre finales de diciembre de 1999 y comienzos de enero de 2000 se derribó el muro de separación y que dichos actos fueron oportunamente denunciados, la verdad es que también está reconocido que tras su pertinente reconstrucción por el actor el mismo fue derribado de nuevo en 18 de Julio de 2001, se está denunciando un acto continuado pero que tiene una finalización localizada en una fecha concreta como “dies a quo” y de ésta, como inicial, al “dies ad quem”, como final, no ha transcurrido el plazo de un año. Por eso el motivo debe ser desestimado.” Por tanto en la misma, y a pesar de actos atentatorios en el tiempo, se acoge como válido el último para el inicio del cómputo.

Por todo ello, resulta evidente que el requisito del plazo anual no ha cambiado con respecto a la regulación anterior, ahora bien cuando estamos en presencia de actos violentos, más que justificarlo con el artículo 460.4º del Código Civil, habría que entenderlo manteniendo que los procesos interdictales se caracterizan por la sumariedad y rapidez, por tanto el requisito en cuanto al plazo breve de su interposición no es más que la continuidad con esa concepción de protección inmediata de la posesión. De esta manera, si han acaecido de forma sucesiva varios actos atentatorios, no habría inconveniente en elegir el último y por lo tanto el inmediatamente anterior a la interposición de la acción.
Relación entre el interdicto de retener y el recobrar

Por lo que a la relación entre el interdicto de retener y el de recobrar, en principio, y tal y como hemos referido en el punto primero se refieren a supuestos de hecho diferente, sin embargo puede ocurrir que la situación creada como consecuencia de los acontecimientos, resulte de difícil encuadre, dependiendo del enfoque personal de cada uno, es decir que lo que para unos es claramente un despojo de la posesión, para otros pueda resultar una transgresión entendida como una perturbación. Con la anterior regulación el resultado en el tenor literal de la sentencia era diferente para cada uno de ellos según establecía en el artículo 1658, por dicho motivo si se ejercitaba un interdicto posesorio, y según la apreciación del Juzgador, e incluso a la vista de las pruebas practicadas, resultaba ser el otro, no se podía obtener la protección posesoria; para evitarlo, se debía ejercitar o el interdicto de retener o bien el de recobrar, pero de forma acumulativa o subsidiaria6. Existían diferencias ya que mientras que en el de retener, se mandaba mantener al demandante en la posesión, y requerir al perturbador para que en lo sucesivo se abstuviese de cometer tales actos, en el de recobrar se establecía la reposición inmediata de la posesión con la condena de daños y perjuicios, daños y perjuicios que por otra parte también podrían darse en el interdicto de retener7. Además la reposición inmediata de la posesión, también supone la reintegración material de las cosas al estado que tenían anteriormente (derribo del muro que impedía el paso al demandante, retirada de la cadena etc), sin embargo nada se decía para el interdicto de retener, que sólo conlleva una reafirmación en la posesión del actor y un apercibimiento al demandado.

En la regulación actual nada se dice al respecto en cuanto al resultado literal de la sentencia en cada uno de los interdictos, lo que en principio debería favorecer la intercomunicabilidad de ambos interdictos, ya reconocida en alguna sentencia con la Ley procedimental anterior, de manera que fuera indistinto el interdicto que se ejercitase por cuanto que la condena lo sería por realmente resultase probado según los hechos acaecidos.

Podemos terminar diciendo que en líneas generales la regulación procedimental actual viene a continuar con la línea anterior, evitando la especialización y algunos trámites innecesarios, y por lo tanto ayudando a la sumariedad y rapidez del proceso, ahora bien dado lo escueto de sus referencias en el articulado de la Ley nos obliga a fijarnos para diferentes cuestiones en la doctrina jurisprudencial y regulación anterior y así resolver cuestiones tales como la propia delimitación conceptual entre ambos interdictos.

Purificación Cremades García.

Notas

1Vázquez Iruzubieta, Carlos. “Doctrina y jurisprudencia del Código Civil” 2ª ed. , Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid 1988, pag. 681.

2 Los Tribunales no admiten legitimación activa para promover el interdicto, cuando se trata de actos meramente tolerados. En este sentido la sentencia de la Aud. Provincial de Córdoba de 5 de Noviembre de 2002 (Aranzadi, marginal JUR 200330426), establece: “…el poseedor que los tolera conserva el animus de continuar siendo poseedor real y único de la cosa y también conserva el corpus sobre ella, aunque este último elemento quede un tanto atenuado o limitado, sólo en la medida de la relación de hecho que mantiene sobre ella la persona a quien se ha permitido la realización de los actos tolerados…no pierde su condición de poseedor pleno.” La sentencia de la Aud. Provincial de Pontevedra de 8 de Nov. de 2002(Aranzadi, marginal AC 200348), en el mismo sentido, pero en este caso negando la existencia de actos tolerados establece:”…tampoco cabe hablar de actos meramente tolerados, por cuanto que la realidad del acto tolerado -entendido como acción ocasional y aislada, basada en la pura condescendencia del propietario o poseedor- exige que quien se ve favorecido por él tenga o racionalmente deba tener conciencia de que ése y no otro es el origen y causa de su uso; lo que no se infiere , en modo alguno, de los elementos probatorios obrantes en autos, de los que, por el contrario, cabe inferir que el uso del paso en cuestión se venía realizando por la actora en la creencia, de buena fe, de que ejercía un derecho propio”.

3 Op.cit., pag. 681.

4 De Brocá, Guillermo Mª y Majada, Arturo. “Práctica Procesal Civil” 21º ed., Boch, Barcelona 1988, tomo VI, pag.4158.

5 Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 13 de octubre de 1997 (El Derecho, marginal 1997/14157), Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 8 de Febrero de 1999 (El Derecho 1999/5005) entre otras.

6 A pesar de que este parece ser el criterio más generalizado, sin embargo existen algunas sentencias que reconocen la intercomunicabilidad de las acciones interdictales de retener y recobrar la posesión, es decir que ejercitado uno de ellos, si después se considera que el procedente es el otro, la sentencia condenará sobre el último, ya que la identidad procesal es absoluta. Ver de Brocá, Guillermo Mª y Majada, Arturo. “Práctica …”op.cit., pag. 4161, y Vázquez Barros, Sergio. “Los interdictos en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil” 1ª ed., Boch, Barcelona 2000, pag. 119.

7 Prieto Castro y Seisdedos Muiño admiten la posibilidad de condenar al demandado al resarcimiento de daños tanto en el interdicto de retener como en el de recobrar, mientras que de Diego Lora entiende que no se debe aplicar al de retener, considerando en cualquier caso mas adecuado el juicio declarativo ordinario posterior para reclamar dichos daños.; citados todos por Evangelio Llorca , Raquel “La protección interdictal contra las inmisiones excesivas” en Actualidad Civil, 2000, ref. XXIV, nota 51.

Leer másLos nuevos interdictos posesorios a propósito de la Ley 1/2000 de 7 de Enero

LOS INTERDICTOS O ACCIONES POSESORIAS

LOS INTERDICTOS O ACCIONES POSESORIAS
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I.- ASPECTOS GENERALES:

1.- INTRODUCCIÓN:

Nuestra legislación sustantiva y adjetiva en materia civil, regulan los actos y las acciones jurídicas relativas a la posesión, como un medio de adquirir una cosa, así como la posesión derivada de un título traslativo o simplemente declarativo de dominio.
De igual forma regulan las acciones tendientes a la conservación, retención, restablecimiento y restitución de la posesión, acciones que encontramos normadas en los Artos. 1715 al Arto. 1829 C. y Artos 1650 al Arto. 1683 Pr.

Al profundizar en el estudio de los interdictos o acciones posesorias, encontramos en nuestro código civil y procesal civil, los elementos de la posesión, en sí hablamos del “Corpus” o sea la potestad, el poder físico, que el individuo ejerce sobre la cosa, es decir la apropiación jurídica que permite no solo la apropiación, sino disponer de ella, y el “Animus” que no es otra cosa que la voluntad especial de poseerla con ánimo de dueño, es un elemento de carácter subjetivo, psicológico, porque la persona exterioriza ese ánimo de dueño mediante actos concretos de posesión sobre determinada cosa.
Además del Corpus y el Animus como los elementos de la posesión, nos detalla los requisitos que debe reunir el poseedor de la cosa, para que pueda hacer valer el derecho que le confiere la ley o sea la acción posesoria en la vía judicial, siendo estos:
a) Probar el hecho de ser poseedor por más de un año continuo a título personal o sumado el de sus antecesores.
b) Que ha poseído la cosa de manera pública, pacífica e ininterrumpidamente, con ánimo de dueño.
c) Que tiene justo título o título legítimo para poseerla.

Estos además de los relacionados a la amenaza, perturbación, violencia, despojo, constituyen verdaderos presupuestos procesales, los cuales ampliaremos al desarrollar cada uno de ellos.

Las acciones posesorias como se dijo antes, están encaminadas a la conservación y recuperación de la posesión, las que en nuestra legislación civil conocemos como interdictos y que la acción propiamente dicha, recibe el nombre de querella, por lo que al actor se le denomina querellante y al demandado, querellado.
El proceso en el cual se desarrolla la acción, es en juicio sumario, el que tiene por objeto, decidir interinamente sobre la actual y momentánea posesión o sobre el hecho de la posesión, sin perjuicio del derecho de los interesados de ocurrir a la vía ordinaria para discutir lo relativo al dominio, o la acción que estimen conveniente las partes (Arto. 1681 Pr.)

Nuestro procesal civil, regula siete categorías de Interdictos o acciones posesorias, siendo estas:

a) Querella de amparo: para conservar la posesión de bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos.
b) Querella de Restitución: para recuperar la posesión de un bien, de la cual se nos ha despojado.
c) Querella de Restablecimiento: Para obtener el restablecimiento en la posesión o mera tenencia de los mismos bienes, cuando dichas posesiones o mera tenencia hubiera sido violentamente arrebatadas.
d) Querella o Denuncia de Obra Nueva: tiene como fin impedir la construcción de una obra nueva.
e) Querella o denuncia de Obra Ruinosa: cuyo objetivo es impedir o evitar que una obra ruinosa cause daño.
f) Querella de reposición de mojones: usual en los casos en que hay variaciones o destrucción de mojones de una propiedad colindante.
g) Interdictos especiales: que regulan las acciones que pueden intentarse en los casos señalados en los Artos. 1679 al 1684 C. que tienen que ver con las distancias y obras intermedias para ciertas construcciones y/o plantaciones.

En el desarrollo de los procesos que nacen con las acciones interdictales o posesorias hablaremos de cada uno de ellos, conceptualizándolos, y detallando los presupuestos procesales de forma y de fondo necesarios para que dichas acciones prosperen, o sea el tratamiento procesal que debe dársele a cada uno de estos interdictos.

Como se puede observar los interdictos citados difieren uno de otro, pues regulan situación jurídicas diferentes, pero todos ellos tienen en común que se tramitan en proceso sumario si es de mayor cuantía y Ordinario Verbal cuando son de menor cuantía. (Ver Arto. 1651 Pr.)

2.- CONCEPTO DE INTERDICTO O ACCION POSESORIA:

En el Derecho Romana la palabra INTERDICTO, TA: (del lat. inter, entre y dictus, dicho) se refería a la orden dada por un magistrado en un conflicto entre particulares, por la que disponía la actuación o no actuación de una de las partes.
En el Derecho Procesal se refiere a un Juicio sumario, a disposición del poseedor o tenedor de una cosa, para retenerla o recobrarla.

II.- ¿QUE ES LA POSESION? ( ES UN HECHO O UN DERECHO)

2.1.- En sentido técnico jurídico, la expresión varía en diferentes legislaciones, por lo que trataremos de dar una conceptualización más usual.
De manera general se considera que la posesión, como dominación o potestad de hecho sobre la cosa, con ánimo de señor o dueño (Corpus y Animus).
Nuestra Legislación en el Arto. 1715 C. la define como la “retención o disfrute de cualquier cosa o derecho”.
Al abordar lo relativo a la naturaleza jurídica de la posesión, profundizamos más en la esencia de la posesión como un hecho y como un derecho.

¿Es un hecho o un Derecho? Veamos:

Si la posesión en un hecho o un derecho, encontramos que existen muchas corrientes que tratan de dar una explicación a este asunto, sin embargo para los fines de nuestro estudio, trataremos los más aceptados:

Savigny señala: “Que originariamente, en su principio y considerada en sí misma, la posesión en un mero hecho, porque se funda en circunstancias materiales (corpus), sin las cuales no podría concebirse; pero agrega que es a la vez un derecho, por las consecuencias jurídicas atribuidas al hecho y porque hay casos en los cuales los derechos del poseedor son independientes del hecho mismo”.

Ihering afirma de forma rotunda: “Que la posesión es un derecho, porque es un interés jurídicamente protegido”.

Vemos que estos argumentos o principios, son recogidos en nuestro Código Civil en el Arto. 1715 C., analicémoslo:

Establece que: “la posesión es la retención o disfrute de cualquier cosa o derecho”, de ahí que la retención constituye el Corpus, por lo tanto es un hecho, sin embargo en los Artos. 1776, 1796,1802,1807,1808,1809,1810 y 1812 C. entre otros, encontramos los elementos que nos indican que la posesión es un derecho, por las consecuencias jurídicas que se atribuyen a ese hecho. Es decir que como lo señala Ihering, la posesión es un interés jurídicamente protegido, pues una gran cantidad de normas jurídicas están encaminadas a tutelar un derecho que nace de un hecho.

2.2- ELEMENTOS DE LA POSESION: (Corpus y Animus):

Doctrinalmente encontramos que la posesión está constituida por dos elementos: el Corpus y el Animus, los que trataremos de explicar brevemente, para una mejor comprensión del tema.

a) EL CORPUS:

En la posesión se denomina Corpus, a la ocupación material y actual de la cosa y esta ocupación significa apoderamiento, tener una cosa en nuestro poder, lo que implica que se tiene la posibilidad de disponer de ella en forma directa e inmediata. Esta concepción es recogida en el Arto. 1715 C.

b) EL ANIMUS:

El Animus en este caso, es la voluntad especial en el que pretende poseer, es el ánimo de servirse de la cosa para sus necesidades. Es el propósito exteriorizado por hechos concretos por el que posee la cosa, con ánimo de dueño. El animus consiste en el propósito de realizar la apropiación económica de la cosa. El propósito de obrar como dueño material de ella.
Los actos concretos a que nos referimos son por ejemplo: Cercarla, darle mantenimiento, desarrollo de obras de construcción (pozos, sistemas de riego, cercas, muros), aprovechamiento con cultivos agrícolas, producción ganadera, maderable, utilizarla para el sustento familiar, para vivienda junto con su familia, etc. (Arto. 1786 C.)

2.3.- REQUISITOS DE LA POSESION:

Nuestro Código Civil establece que la Posesión es un medio de Adquirir un bien tanto mueble como inmueble y por regla general establece los siguientes requisitos adquirirla, defenderla y recuperarla, requisitos que encontramos en los Artos. 888 y 1778 C.:

a) Buena Fe: Esta se define como algo más que la ausencia de mala fe, es una convicción positiva: la firme creencia de no obrar contra derecho, de actuar legítimamente. Es un elemento personal o individual, el análisis en torno a la posesión se debe realizar mirando al poseedor mismo. Lo contrario sería la mala fe, el dolo y el fraude. (Ver Arto. 1718 C.)

b) Pacífica: Que al momento de obtener la posesión no ha mediado la fuerza o violencia, en vías de hecho o amenazas. (Arto. 1778 C.)
c) Pública: Que se ha realizado a la vista de todos. O sea que la posesión no se ha mantenido de manera clandestina, ocultándola a los que tienen derecho a ella, esto es muy común en los bienes muebles, no así en los inmuebles, pues éstos están expuestos ante todas las personas incluidos sus dueños para hacer valer su derecho. (Arto. 1778C.)
d) Continua: Es aquella posesión que se realiza encaminada a la prescripción y que no ha sido interrumpida con alguna acción intentada por el legítimo propietario de la cosa. Nuestro Código Civil establece el requisito de mantener la posesión durante un año continuo, para hacer uso de las acciones posesorias. (Arto. 1729 C.).
e) Con ánimo de dueño: El Animus. Ya se dijo anteriormente, que el ánimo de dueño se puede apreciar por actos concretos realizados por el poseedor de la cosa, que demuestran o materializan esta intención subjetiva.
f) Con Justo Título: El justo título se clasifican entre los más usuales: constitutivo de dominio, el que da origen al dominio; el título traslativo de dominio, el que por su naturaleza sirven para transferir el dominio (compraventa, permuta, aporte de una propiedad a una sociedad, etc.); los títulos declarativos de dominio, son los que se limitan a reconocer o declarar el dominio o posesión preexistente, no crean ni transfieren, solo confirman una situación ya existente (las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos); los títulos de posesión, los cuales confieren derechos de posesión sobre un bien, pero que puede adquirirse el dominio a través del tiempo por la prescripción. (Arto. 1729 C.)

2.4.- SOBRE QUE RECAE LA POSESION:

El Arto. 1721 C. señala que solo pueden ser objeto de posesión: cosas y derechos ciertos, determinados y que sean susceptibles de apropiación.

La posesión supone cosas sobre las cuales se puede tener ánimo de señor o dueño, cosas susceptibles de apropiación privada. No se puede tener posesión respecto de cosas comunes a todos los hombres (la alta mar); los bienes nacionales de uso público (las calles, plazas, puentes, caminos, etc.) y en general las cosas que no están en el comercio.

III.- LAS ACCIONES POSESORIAS O INTERDICTOS:

3.1.- CONCEPTO:

Los Interdictos son procesos sumarios posesorios, por lo que se definen como: Proceso en que no disputamos sobre la propiedad, dominio o cuasidominio de alguna cosa o derecho, sino sobre la retención o recobro de la posesión o cuasiposesión de una cosa.
O sea que el Dominio queda excluido, no se toma en cuenta en los juicios posesorios, pues la controversia debe desarrollarse exclusivamente sobre el hecho puro y simple de la posesión.

Son juicios sumarios, también se puede decir que son provisionales, ya que su tramitación es mas sencilla y breve que la del Juicio Ordinario y se dicen provisionales porque en las tenencias que en ellos recaen, aunque tienen el carácter de definitivos, dentro del Interdicto no producen excepción de Cosa Juzgada, ya que deja el camino abierto para acudir al juicio ordinario, en el cual puede ponerse en tela de juicio el dominio o propiedad de la cosa, sin que en ello pueda oponerse la sentencia emitida en el interdicto. El fin de esto es atender a cosas urgente, evitando que las partes se hagan justicia por sí mismas.

Nuestra Corte Suprema de Justicia, en reiterada jurisprudencia ha expresado: “Son Juicios sumarios instituidos por la ley para defender la posesión como simple estado de hecho, sin que quepa investigar si a este protección corresponde o no, una situación de derecho”.

3.2.- QUIENES PUEDEN INTENTAR LAS ACCIONES POSESORIAS:

De conformidad con el Arto. 1810 C. pueden Intentar las acciones Posesorias a través de interdictos o querellas, las siguientes personas:

A) El propietario o poseedor con justo título de la cosa.
B) El Arrendatario.
C) El usufructuario.
D) El usuario y el que tiene derecho de habitación.
E) El acreedor anticresista.
F) Los Sucesores universales o particulares. (Arto. 1795, 1806 y 1809 C.)
G) El comunero.

De conformidad con las voces de los Artos. 1722 y 1723 C., podemos decir que al igual que todas las personas son hábiles para poseer, con tal que tenga razón, asimismo todas ellas podrán intentar las acciones posesorias, inclusos los que no tengan razón, por medio de sus representantes.

Todos ellos son hábiles para intentar las acciones y excepciones posesorias dirigidas a conservar y recuperar el goce de sus respectivos derechos, aún contra el propietario mismo.
Sin embargo, diferenciaremos que los sujetos citados en los incisos B) al G), son meros tenedores de la cosa, y si bien pueden intentar las acciones posesorias, las sentencias que contra ellos se dicte no afecta los derechos de posesión del legítimo propietario.
Esto se explica en el Arto. 1800 C. al señalar que el mero tenedor ejerce la posesión de una cosa, no como dueño, sino en lugar y en nombre del dueño. Esto es aplicable a todo el que reconoce dominio ajeno.

El Arto. 1806 C. dice: que “La acción de conservación y restitución en la posesión, pueden intentarse por el despojado o perturbado o por sus herederos o representantes no sólo contra el despojante, sino también contra su heredero o representante; o contra terceros a quienes se hubiere la cosa por cualquier título”.

3.3.- LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PASIVA:

En base a lo expuesto en el punto anterior podemos señalar que la legitimación Activa y Pasiva o legitimación en la causa, en las Acciones Posesorias o Interdictos, se determina así: Si el demandante es el sujeto que tiene derecho a serlo en el proceso de que se trate (legitimación activa), y el demandado la persona que haya de sufrir la carga de asumir tal postura en ese proceso (legitimación pasiva). Esto rige para cada una de las clasificaciones de las acciones posesorias.

3.4.- DE LAS SENTENCIAS DICTADAS EN LAS ACCIONES POSESORIAS:

Como se ha dejado indicado las acciones posesorias estan encaminadas a conservación y recuperación de la posesión como un hecho puro y simple, no al dominio por lo que la sentencia interdictal no pasa en cosa juzgada material en lo que se refiere a la propiedad o dominio.

3.5.- CLASIFICACION DE LOS INTERDICTOS O ACCIONES POSESORIAS:

3.5.1.- QUERELLA DE AMPARO EN LA POSESION: (Arto. 1654 al 1656 Pr.):

3.5.1.- CONCEPTO:

Es el que tiene por objeto retener o conservar la posesión en que ya estamos, pero que otro pretende conquistarnos por medios violentos o legales. La finalidad específica es evitar el despojo o pérdida del estado posesorio ó sea el hecho puro y simple de la posesión, con el corpus y el animus.

3.5.2.- REQUISITOS O PRESUPUESTOS PROCESALES PARA QUE PROSPERE LA ACCION:

Además de los requisitos indispensables para la presentación de la demanda (Arto. 1021 y ss. Pr.), cuando alguien intenta sustituir el estado posesorio, realizando actos concretos claros, precisos de posesión, el poseedor debe presentar su demanda sumaria interdictal, en la que debe afirmar la existencia de los siguientes presupuestos o requisitos indispensables para que prospere la acción (Ver Arto. 1654 Pr.-) :

a) La existencia de un estado posesorio o sea tener un mínimo de un año de posesión quieta, continua, pacífica, pública, ininterrumpida, de buena fe, y con justo título, del bien cuyo derecho o protección se solicita.
El Arto. 1737 C. señala prácticamente la obligación de mantenerlo en la posesión al demostrar este presupuesto.
Sin embargo cabe mencionar que la existencia de un estado posesorio de por lo menos un año es fundamental, pues de conformidad con el Arto. 1729 y 1735 C. el poseedor que la tenga por menos de un año no puede ser mantenido en ella, ni amparado o restituido judicialmente.

b) Que ese estado posesorio ha sido perturbado, detallando circunstanciadamente en que consisten los actos perturbatorios.
Este presupuesto es fundamental, pues deben detallarse los hechos que han dado lugar al acto perturbatorio que deberán ser probados y que puede darlo lugar a que se pida y provean medidas cautelares a favor del que tiene la posesión (Arto. 1654 parte In fine Pr. y 1733 C.)

c) Que la demanda ha sido interpuesta dentro del año de haberse iniciado los actos perturbatorios.
Este presupuesto lo encontramos en el Arto. 1807 C. que reza “La acción de conservación prescribe al año contado desde el hecho que le dio origen y la de restitución en el mismo tiempo, contando desde el hecho del despojo…”
d) Que el demandante sea el poseedor a nombre propio, que está siendo perturbado.
Este presupuesto se fundamenta en el Arto. 1778 y 1796 C. y guarda estrecha relación con el citado en el inciso a).

e) Que el demandado o querellado sea el perturbador, el que pretende sustituir la posesión del actor o querellado.
El Arto. 1806 C. establece que la acción de conservación o restitución puede intentarse no solo contra el perturbador o despojante, sino contra sus herederos, o contra cualquier otra persona a la cual se le haya transferido la cosa por cualquier título.

3.5.3.- MATRIZ PROCESAL: ( TIPO DE JUICIO ):

Como ya se dejó dicho esta acción posesoria se tramita en juicio escrito sumario si es de mayor cuantía o verbal ordinario si es de menor cuantía. (Ver el Arto. 1651 Pr.)

3.5.4- PROCEDIMIENTO: (Artos. 1651 Pr., 416, 1038, 1090, 1961, 1963 Pr.)

Si la matriz procesal es el juicio escrito sumario, por ser de mayor cuantía el procedimiento sería:

Presentación de la demanda, trámite de mediación; si no hay acuerdos, 6 días para la contestación de la demanda; 8 días para el período probatorio y 3 días para dictar la sentencia, después de concluidas las diligencias.

Si la matriz procesal es el juicio verbal ordinario, por ser de menor cuantía el procedimiento sería:

Presentación de la demanda, trámite de mediación; si no hay acuerdos 24 horas para contestar la demanda; Apertura a pruebas por 6 días con todos cargos si hubiere hechos que justificar y cuatro días para dictar la sentencia correspondiente.

El término en el emplazamiento para contestar la demanda es sin perjuicio del término especial por razón de la distancia.

Este Interdicto es calificado como Principal, pues se puede acumular con el interdicto de amojonamiento, con los especiales y con los de obra nueva.

En la tramitación de este proceso el demandado puede oponer todas las excepciones que estime conveniente, las que deberán ser resueltas en la sentencia definitiva, salvo las de ilegitimidad de personería, incompetencia de jurisdicción, finiquito, evicción, transacción, cosa juzgada y litispendencia, se deberán resolver de previo. (Arto. 1963 Pr.)

El medio de prueba idónea en esta acción posesoria es la Testifical, se admiten hasta tres testigos para cada hecho que se debe probar o justificar.
Coadyuva con este medio probatorio la Inspección Ocular en algunas ocasiones. La documental no dirime el problema pero sirve para establecer la posesión.

3.6.- INTERDICTO DE RESTITUCIÓN DE LA POSESION: (Arto. 1657 al 1660 Pr. );

3.6.1.- CONCEPTO:

Es el que tiene como fin recobrar la posesión o la restitución de la posesión que nos ha sido despojada. La diferencia entre este interdicto y el de amparo es que al entablar este último estábamos en la posesión, y en este es necesario que se nos haya despojado de la posesión, para que prospere la acción. 1796 C

3.6.2.- PRESUPUESTOS PROCESALES O REQUISITOS PARA QUE PROSPERE LA ACCION:

Además de los enumerados para el Interdicto de Amparo en la Posesión, debe agregarse el siguiente:

a) Que dicho estado posesorio se ha perdido sin violencia, o sea de manera clandestina, oculta, secreta o por ignorancia.
b) El Actor debe señalar y expresar los hechos que llevaron a la privación de la posesión. Cuales son las obras realizadas que culminaron con las desposesión.

Cabe señalar que esta acción marca su diferencia con relación a la Querella de Amparo en la Posesión, en cuanto que al momento de intentar esta última el actor está en posesión y en la Querella de Restitución el querellante ha perdido la posesión.

3.6.3.- MATRIZ PROCESAL (TIPO DE JUICIO) Y PROCEDIMIENTO:

Todo lo dicho con relación a la Querella de Amparo en la Posesión es aplicable al la Querella de Restitución.

3.7.- INTERDICTO DE RESTABLECIMIENTO: (Arto. 1961 al 1963 Pr.)

3.7.1.- CONCEPTO:

Es la acción posesoria que tiene como finalidad la restitución o restablecimiento, o sea volver las cosas al estado en que se encontraban antes del acto de despojo, para proteger el estado posesorio o la mera tenencia de bienes inmuebles o derechos reales sobre ellos constituidos, cuando ellos se han perdido por despojo violento, es decir que se ha usado la fuerza en las cosas o la intimidación en las personas. (Arto. 1734 C.)

Este interdicto como se dijo tiene como finalidad restituir las cosas al estado en que se encontraban al momento de la violencia, por lo tanto no juzga ni la posesión, ni el dominio y la sentencia que se dicta no cierra las puertas a la demanda interdictal de amparo o restitución, según sea el caso.
Al igual que en los otros interdictos, no elimina la vía ordinaria para derimir el dominio de la cosa en litigio.

Como se puede observar en este tipo de acción posesoria se amplía la legitimación activa, al mero tenedor o detentador, o sea al que tiene solo el corpus y no el animus. En este caso es aplicable lo establecido en el Arto. 1810 C.-

3.7.2.- PRESUPUESTOS PROCESALES O REQUISITOS PARA QUE PROSPERE LA ACCION:

Lo expuesto para las Querellas de Amparo y de Restitución son aplicables a esta acción posesoria de Restablecimiento, pero debe agregarse lo siguiente:

a) Que el estado posesorio o mera tenencia se ha perdido con violencia, para lo cual debe hacer una relación circunstanciada de los hechos (fuerza en las cosas o intimidación en las personas) que ocasionaron el despojo violento de la posesión o mera tenencia en que pretende ser restablecido.
b) A diferencia de los interdictos anteriores, la acción debe interponerse dentro del plazo de seis meses, contados desde la efectiva pérdida del estado posesorio, para que pueda prosperar dicha acción. (Arto. 1812 C.)

3.7.3.- MATRIZ PROCESAL o TIPO DE JUICIO y PROCEDIMIENTO:
Todo lo dicho con relación a la Querella de Amparo en la Posesión es aplicable al la Querella de Restitución. Inclusive las medidas cautelares necesarias encaminadas a preservación de la cosa, mientras se decide sobre la posesión o el dominio.

VI.- CONCLUSIONES:

Los Interdictos o Acciones posesorias, están encaminadas a la protección de la posesión como una presunción de propiedad, la protección se extiende a los propietario, incluso a los usurpadores, en razón que la finalidad principal no podía obtenerse si no se brinda la protección a todos o sea a propietarios y no propietarios.
Aunque en algunos casos la propiedad y la posesión se encuentran reunidas en una sola persona .

En tal sentido nuestra legislación ha seguido los principios establecidos en otras legislaciones, creando los mecanismos jurídicos para la conservación, recuperación, restitución y aseguramiento de la posesión, como se ha dejado explicado en el desarrollo de los interdictos de Amparo, Restitución y Restablecimiento, y otros que por razones metodológicas no hemos desarrollados, los que tienen como finalidad la protección posesoria del que reclama la cosa de que ha sido privado, porque le evita recurrir a la prueba del dominio, que e larga y difícil, permitiéndole en cambio, discutir como poseedor o mero tenedor y probar que la poseído durante un año completo.

El estudio de las Acciones posesorias nos ha permitido profundizar en la Naturaleza Jurídica de la Posesión y determinar que no solo es un hecho, sino un derecho, el que es tutelado por nuestra legislación civil y procesal civil, revistiendo ésta de una verdadera propiedad aparente. De ahí que el legislador no pudo menos que presumir un derecho de dominio.

Es importante el hecho de que las sentencias que se dictan en materia de acciones posesorias, no revisten el carácter de cosa juzgada material o sea que aunque se dictan sentencias definitivas, éstas solo quedan pasadas en autoridad de cosa Juzgada formal, y las mismas no pueden ser opuestas como excepción para impedir que las partes puedan hacer valer el derecho que les asista en la vía ordinaria, con acciones reivindicatorias o declarativas de dominio.

De igual manera nuestra legislación establece sanciones a los vencidos en las acciones posesorias, de tal suerte que sino cumplen primero con la resolución dictada en la misma, no se les permite intentar la acción ordinaria. Esto consideramos que exalta la importancia jurídica que reviste la posesión.
LOS INTERDICTOS O ACCIONES POSESORIAS

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