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Las Clases de Posesión en el Perú

Las Clases de Posesión en el Perú
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Posesión Inmediata y Mediata

Según el artículo 905 del Código Procesal Civil “es poseedor inmediato es el poseedor temporal en virtud un título”, corresponde la posesión mediata a quien confirió el título.

El poseedor mediato es aquel quien transmitió el derecho en favor del poseedor inmediato. Poseedor mediato es el titular del derecho, por ejemplo, el propietario, es aquel que cede la posesion quien confirio el titulo

El poseedor inmediato es el poseedor temporal, posee en nombre de otro de quien le cedio la posesion en virtud de un titulo y de buena fe, por ejemplo el inquilino que posee para el propietario.

Posesión de Buena fe

Prevista por el artículo 906º del Código Civil, “La posesión ilegítima es de buena fé cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su título”.

La buena fe es la conviccion que tiene el poseedor de que su titulo es legitimo y eficiente, esa creencia deriva de la ignorancia o error de hecho o derecho sobre el vicio que invalida su titulo.

Posesión de Mala fe

Nuestro Código Civil exprtesamente no define la posesión de mala fe, la posesión de mala fe es aquella que se ejercita cuando el poseedor tiene conocimiento que no tiene titulo o el que tiene padece de nulidad. La mala fe es una posesion ilegitima y viciosa sin título o con título inválido, la mala fe empieza cuando cuando termina la creencia de la legitimidad de la posesion al descubrirse el error o vicio que invalida el titulo.

La Posesión Precaria

La posesión precaria está legislada en el artículo 911º de nuestro Código Civil; el cual prescribe que: “La posesión precaria es la se ejerce sin título alguno o el que se tenia ha fenecido”.

Como podemos apreciar es una posesión ilegítima, porque falta título posesorio, ya sea porque no existió antes, o porque el título legítimo que dio nacimiento a la posesión terminó, quedando el poseedor sin título alguno que ampare su posesión.

La posesión precaria por falta de tiulo, es una posesión ilegítima ya que se carece absolutamente de titulo, por ejemplo tenemos las invasiones para fundar Pueblos Jóvenes y los Asentamientos Humanos Marginales.

Cuando el poseedor pierde la eficacia, ya que se extinguió los efectos del titulo, se trata de una persona que entro en posesión como poseedor ilegítimo y se transforma en poseedor ilegítimo al haberse vencido el plazo o haberse cumplido lac ondición resolutoria, como podemos ver ene este caso no existe buena fe ya que el poseedor es conciente del fenecimiento del tíitulo que tenia y por lo tanto es poseedor de mala fe desde el momento que se extinguio su titulo, pues tiene conocimiento que este ha expirado y que esta poseyendo indebidamente un determinado bien. como por ejemplo el arrendatario, anticrecista, usufructuario o comodatario quienes a pesar de haberse terminado el plazo aun continuan en la posesión

No se debe confundir la posesión ilegítima con la posesión precaria; ya que en la posesión ilegítima existe un título pero adolece de un defecto de forma o fondo, sin embargo en la posesión precaria se dapor falta absoluta del titulo.

La posesión puede ser legítima o ilegítima, dependiendo de su conformidad o no con el derecho, siendo la posesión de buena fé y la posesión de mala fé una subclasificación de la posesión ilegítima, la ilegitimidad de la posesión no sólo está dada por la existencia de un título viciado, es decir que adolece de alguna causal de nulidad o anulabilidad, sino que además esta se da cuando ésta se basa en un título el que el transfiriente carece de legitimidad para ello, es decir cuando el defecto es de fondo
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LOS VAIVENES JURISPRUDENCIALES SOBRE EL PRECARIO Gunther Gonzales Barrón *

LOS VAIVENES JURISPRUDENCIALES SOBRE EL
PRECARIO
Gunther Gonzales Barrón *

INTRODUCCIÓN
Desde hace algún tiempo uno de mis temas jurídicos de preferencia lo constituye la
posesión precaria que regula el artículo 911 del Código Civil1, en la cual me distancio
de la tesis judicial cuya única base es la literalidad de la norma, pero que no tiene en
cuenta la historia, el derecho comparado, el análisis sistemático con otras normas, así
como la función y utilidad de la figura.
Toda regla de derecho conlleva la posibilidad de adosarle uno o varios significados; sin
embargo, si la gramaticalidad se presenta contraria a la lógica, al sentido común, a la
funcionalidad y a cualquier otro criterio de razonabilidad, entonces el frío texto debe
ceder paso a las formas más racionales de entender el precepto.
En el presente ensayo pasaré revista de algunas sentencias en donde el debate se centró
en determinar si un poseedor tenía la condición de precario. En todas ellas veremos las
inconsecuencias lógicas, claramente rayanas en la arbitrariedad judicial, que se derivan
por el hecho mantenerse aferrado a un concepto vacío y sin utilidad; por el solo
argumento de que “así lo dice la ley”.
LA NOCIÓN JUDICIAL DE PRECARIO
La jurisprudencia considera como precario a todo poseedor que no cuenta con título o
cuyo título ha fenecido, con lo que se reitera en forma mecánica el mandato del art. 911
* Juez Superior de la Corte de Justicia de Lima.
Doctor en Derecho por la PUCP.
Profesor de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
Universidad de San Martín de Porres y
de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.
Ex-Presidente del Tribunal Administrativo de la Propiedad de COFOPRI.
Ex Notario (hasta 2006, por renuncia)
ggonzales@pucp.edu.pe
1 Así, puedo mencionar los siguientes artículos publicados de mi autoría: “La posesión precaria. Crítica a
la interpretación dominante”. EN: Diálogo con la Jurisprudencia, Número 56, Mayo 2003.
Posteriormente en: “Nuevamente sobre el Precario (réplica a un reciente artículo)”. EN: Jus Doctrina &
Práctica, Número 3, Marzo 2007.
2
del Código Civil. De esta forma un usurpador es precario, pues no tiene título; o un
usufructuario, en donde el plazo del derecho ha concluido, también es precario. Igual
ocurre con el comprador que sufre la sucesiva resolución del vínculo negocial a través
de un acto unilateral del vendedor por el cual actúa la cláusula legal o convencional de
resolución.
La doctrina judicial señala que el precario es una modalidad de posesión en la que no se
cuenta con legitimidad para mantenerse en el control u ocupación del bien, es decir, se
ejerce de facto sin contar con el título que justifique la posesión, por lo cual se advierte
ausencia absoluta de legitimidad (así, entre muchas otras, puede citarse la Sentencia de
la Corte Suprema recaída en la Casación No. 2214-2004-Lima).
Esta postura tiene distintos adeptos, tal como ocurre con el juez LAMA MORE, para
quien el precario es un “tipo de poseedor ilegítimo” (específicamente de mala fe), por lo
cual se entiende incluido en ese concepto el usurpador pues le falta título2. Este autor
agrega que: “no existe lugar a dudas que el precario actual carece de nexo
obligacional con el titular del derecho del bien que posee (…) Considerando a la
posesión ilegítima como aquella que se ejerce sin sujeción a derecho, es evidente que
en ésta se encuadra perfectamente la definición de posesión precaria establecida en el
actual Código Civil peruano, pues, es contrario a derecho poseer un bien sin contar
con título alguno, sea porque nunca se tuvo o porque el que se tenía feneció”3. La
opinión es manifiestamente equivocada, incluso dentro de la gramaticalidad del art. 911,
pues una modalidad legal del precario es aquella que se ejerce con título extinto; por
tanto, ese poseedor sí cuenta con una relación obligacional cuyo plazo ha vencido, pero
no sus efectos.
Otro defensor de la tesis judicial es MEJORADA CHAUCA, para quien el precario
sería un “concepto procesal”, en virtud del cual el juez puede decidir quien tiene
“mejor derecho a poseer” a través de un proceso de desalojo4. En realidad, lo que se
pretende aquí es OTORGAR UNA FACULTAD DISCRECIONAL AL JUEZ, a fin que
evalúe en cada caso concreto qué sujeto está en mejor situación que otro con respecto a
la posesión. El problema de esta postura es que NO SE SUSTENTA EN NORMA
ALGUNA (lo que de por sí basta para descartarla), pero además resulta CONTRARIA
A LA SEGURIDAD JURÍDICA pues dota al magistrado de una potestad casi
omnímoda, ya que en virtud de su leal saber y entender, podría decidir “quién tiene
mejor derecho a poseer”.
Esta reviviscencia de la llamada acción publiciana5 resulta incompatible con la
seguridad que encarna el Derecho moderno6, amén de que no existe en el ordenamiento
2 LAMA MORE, Héctor Enrique. La posesión y la posesión precaria en el derecho civil peruano, Tesis
para optar el grado de Magíster en Derecho Civil, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima 2006,
pág. 89-90. Posteriormente las mismas ideas han sido expuestas en la obra: La posesión y la posesión
precaria, Grijley, Lima 2006.
3 Ibid. (Tesis), pág. 94.
4 MEJORADA CHAUCA, Martín. “Precario, ¿y qué?”. EN: Actualidad Jurídica, Número, 2006, pág. 57
ss.
5 Es la acción que corresponde a un anterior poseedor, a quien se considera en mejor situación (por
ejemplo: por ser “ad usucapionem”), frente a un poseedor inferior, y sin que sea necesaria la prueba de la
propiedad por parte del demandante: DE LOS MOZOS, José Luis. El derecho de propiedad: crisis y
retorno a la tradición jurídica, EDERSA, Madrid 1993, pág. 325.
6 Nuevamente la falta de conocimiento de la historia lleva a sostener posturas erróneas. Así, en el viejo
Código de Enjuiciamientos Civiles de 1853 se permitía que el demandado perdedor en el juicio de
desahucio pudiese intentar un juicio ordinario de contradicción para ser repuesto en la posesión. Esa
situación de absoluta inestabilidad fue eliminada por mérito de la Ley de 18 de octubre de 1902 pues “no
3
sustantivo un “mejor derecho a poseer”, salvo cuando se cuenta con un título absoluto
(derecho real) o un título temporal que obliga a restituir la cosa (posesión mediata), pero
en ningún caso existe, o es tutelado un abstracto “mejor derecho a poseer”, basado en
criterios subjetivos y sin ningún fundamento, salvo el caso obvio de la tutela interdictal,
pero que obviamente es otra cosa y no se protege a través del desalojo7.
Así pues, resulta que figuras tan disímiles se unifican dentro de la categoría
omincomprensiva de la precariedad, pues en ella se incluyen poseedores legítimos8,
ilegítimos, viciosos, con título temporal o definitivo, entre otras hipótesis. La pregunta
que flota en el ambiente es si una categoría así presta realmente utilidad, o solamente es
fuente de problemáticas soluciones que desembocan en la arbitrariedad judicial.
En mi opinión, la primera y mayor crítica que se puede hacer a la concepción judicial
del precario se encuentra en convertir el proceso de desalojo en una “reivindicatoria
encubierta”, pues como lo ha sostenido la propia jurisprudencia, en ese tipo de proceso
se hace necesario probar la propiedad del demandante; sin embargo, ello se hace con
limitación de cognición y del debate probatorio, lo que es incompatible con la prueba
del dominio que se exige en el desalojo por precario. Además, la sentencia no produce
efecto de cosa juzgada ni siquiera entre las mismas partes9, en virtud de la anotada
cognición limitada, lo que bien vistas las cosas pone en entredicho su propia utilidad. Es
decir, hoy el demandado podría ser desalojado porque el juez considera que el actor es
propietario; pero mañana podría ser que ese mismo demandado, ahora convertido en
actor, sea repuesto por ser propietario según un proceso de reivindicatoria. Un auténtico
caos judicial que es propiciado por una visión estrecha y limitada de las cosas.
Una segunda inconsecuencia se produce cuando el desalojo por cualquier otra causal,
excepto por precario, no requiere la prueba de la propiedad, sino simplemente de haber
entregado el bien en forma voluntaria a través de un título temporal con cargo a la
restitución. Por esa razón, el legitimado natural para instar el desalojo es el arrendador
o, en general, cualquier otro contratante que se encuentra en situación análoga,; sin que
sea necesaria la prueba de la propiedad, sino apenas la existencia de la relación jurídica
es bueno que la ley cree situaciones inciertas y derechos inseguros” (Exposición de motivos del art. 973
del Código de Procedimientos Civiles de 1911). Esta norma estableció que terminado el juicio de
desahucio, la contradicción en vía ordinaria no da lugar a la restitución de la cosa, sino a la
correspondiente indemnización.
7 De la tesis de MEJORADA podría admitirse que un despojado pudiese pretender la recuperación de la
posesión a través de un “proceso de desalojo”, incluso una vez vencido el plazo anual para la defensa
interdictal, pues en tal caso el despojado siempre tendría un abstracto, gaseoso e indeterminado “mejor
derecho a poseer”.
Esta cita despeja todas las dudas:“(Esta) postura significa desconocer la naturaleza de la propiedad y de
la posesión (pues no existen entre ambas ‘posesiones’ intermedias), establece una peligrosa inseguridad
en las relaciones patrimoniales, desconoce la naturaleza ‘erga omnes’ de la declaración de propiedad y
es una muestra de la creciente vulgarización de los conceptos jurídicos. En una reivindicatoria fundada
en ‘un mejor derecho a poseer que la posesión’ (como sería la publiciana) significa una discrecional
atribución por el juez de la titularidad de las cosas sin atender a conceptos jurídicos y atendiendo a
razones circunstanciales de preeminnencia (por ejemplo, la publicación de un catálogo administrativo,
las opiniones de la prensa, el ‘sentir social generalizado’, etc.)”: ALVAREZ CAPEROCHIPI, José
Antonio. Curso de Derechos Reales, Civitas, Madrid 1986, Tomo I, pág. 53.
8 Supóngase que el propietario de un bien inmueble se lo encarga a un amigo para que lo custodie en
forma indefinida, y si quiere lo use. Es un caso de posesión graciosa o por liberalidad que en ningún caso
podría considerarse ilegítima, pero cuya falta de título formal la hace precaria.
9 “El desahucio es juicio sumario: centrado sobre la rápida integración de la posesión, el ámbito de
cuestiones que cabe examinar en él es reducido (no se discuten cuestiones de propiedad u otra titularidad
real), y sus pronunciamientos no son definitivos”: LACRUZ BERDEJO, José Luis y otros. Derechos
Reales, Volumen Primero: Posesión y Propiedad, JM Bosch Editor, Barcelona 1990, pág. 101.
4
o social de corte temporal y la producción de alguna de las causas extintivas del vínculo,
específicamente las de resolución de contrato (por falta de pago de la renta, por
ejemplo) o de vencimiento del plazo de ejecución.
En buena cuenta, pues, en el mismo proceso se requiere, a veces, acreditar la condición
de domino, y en otras no. El legislador diseño el desalojo para la protección y tutela de
los poseedores mediatos, esto es, de aquellos sujetos que entregan voluntariamente el
bien por título temporal y cuya pretensión de restitución se actúa judicialmente a través,
precisamente, del desalojo. En esos casos, el debate judicial se centra en la existencia
del vínculo jurídico y en la producción de la causa extintiva, lo que aconseja un proceso
sumario y de cognición limitada por la sencillez de las pretensiones en conflicto. Por
tanto, en ningún caso se discute la propiedad, y así lo dice la mejor doctrina10 y la
historia11. Supongamos, por ejemplo, que se celebra un contrato de arrendamiento en
donde el arrendador no es dueño. ¿Procede el desalojo? La respuesta afirmativa se
impone, ya que este proceso actúa y hace eficaz la posesión mediata; pero solo la
posesión, y no la propiedad. Por lo demás, es una solución de justicia que el
arrendatario devuelva el bien al arrendador, aunque éste no sea domino, ya que éste se
encuentra en mejor situación jurídica que el primero, pues éste solo posee gracias y por
la voluntad de aquel. Por tanto, si bien el arrendador y el arrendatario no son
propietarios, y en eso son iguales; empero, el primero tiene una condición superior al
segundo, ya que él fue poseedor primigenio y constituye la causa eficiente de la
posesión del otro, que siempre tiene el carácter de derivada o secundaria.
La tercera incongruencia se encuentra en la confusión de las distintas causales de
desalojo con la de precario, pues finalmente todas aquellas terminan subsumiéndose en
esta última. Por ejemplo, un arrendatario, con contrato vencido o con resolución por
falta de pago, tendría que considerarse precario pues su título ha fenecido. Ante ello
caben hacerse dos preguntas, obviamente sin respuesta: ¿para qué sirven las otras causas
de desalojo si todas se incorporan a la precariedad? ¿cómo se concilia que esas otras
causas tengan requisitos distintos al del precario, cuando finalmente esta última viene a
integrar a las otras? Así, en el caso del desalojo por vencimiento de contrato o falta de
pago el juez solamente comprueba la existencia del contrato y del hecho extintivo, sin
que entre a conocer el tema de la propiedad. Pues bien, si ambas hipótesis se integran en
la definición de precario por título fenecido, entonces no se entiende cómo la demanda
por vencimiento de contrato no indague sobre el dominio; en cambio, si en la demanda
por los mismos hechos se invoca la condición de precario, entonces ahora sí se entra a
ventilar la titularidad del bien. Una de los funciones del ordenamiento jurídico es la
coherencia del derecho, y aquí claramente estamos ante una incongruencia valorativa,
ya que un mismo hecho es tratado de distinta forma; en una exigiéndose la prueba del
dominio y en otra no12.
10 El desahucio (o nuestro desalojo) sirve para que el poseedor mediato recupere la cosa en juicio
sumario. Esta acción la interpone quien cedió voluntariamente la posesión: LACRUZ BERDEJO, José
Luis y otros. Derechos Reales, Volumen Primero: Posesión y Propiedad, Op. Cit., pág. 99.
11 El art. 952º del Código de Procedimientos Civiles de 1911 establecía que el desahucio era procedente
en forma natural en los casos de rescisión o terminación del contrato de locación o arrendamiento; y el
art. 954º enumera distintas hipótesis especiales de arrendamientos, como los conferidos por
usufructuarios, depositarios judiciales o administradores de bienes comunes. Por su parte, el art. 970º del
mismo Código habilita el desalojo a los sujetos que pretendan recuperar la posesión en caso de enfiteusis,
uso o habitación, usufructo o precario; todos los cuales constituyen poseedores mediatos.
12 Una de las ventajas de estudiar y legislar en base a un concepto de sistema se encuentra en buscar la
coherencia valorativa (un mismo hecho, una misma solución en la que subyace un valor digno de tutela) y
con ello la unidad interna del ordenamiento: CANARIS, Claus Wilhelm. El sistema en la jurisprudencia,
traducción del alemán de Juan Antonio García Amado, Fundación Cultural del Notariado, Madrid 1998.
5
Estos tres problemas teóricos, pero con importantísimas consecuencias prácticas, son
nuestro principal fundamento para descartar la tesis judicial del precario y, por el
contrario, se hace imprescindible la tarea de construir un criterio que sí resulte coherente
con nuestro ordenamiento.
ÚLTIMAS DECISIONES JUDICIALES: VAIVENES PROPIOS POR FALTA
DE UNA TESIS CONVINCENTE
Mediante Sentencia de la Corte Suprema de 03 de diciembre de 2007, emitida en virtud
de la Casación No. 4078-2006-Lima y publicada en el diario oficial el 03 de diciembre
de 2008, se estableció que el arrendatario a quien se le había resuelto el contrato, por
medio de cláusula expresa previamente pactada, constituye poseedor precario pues su
título ha fenecido. Nótese los graves problemas que genera este precedente del máximo
Tribunal, ya que el mismo hecho jurídico puede atacarse a través de la vía de desalojo
por falta de pago o por precario, indistintamente; sin embargo, en el primer caso no
importa la dilucidación del carácter de propietario; pero sí en el segundo caso.
Por lo demás, llama la atención que la Corte Suprema ahora sí considera que el
arrendatario con título extinto es precario, cuando antes lo negó enfáticamente en virtud
del art. 1704 del Código Civil, por el cual el contrato de arrendamiento continúa bajo
sus mismas estipulaciones, una vez vencido, siempre que el arrendatario continúe en la
ocupación del bien. El cambio de criterio no es tan relevante, como sí lo es la ausencia
de una tesis convincente sobre el precario, lo que da lugar a vaivenes sorprendentes que
atentan contra la certeza del derecho.
También puede mencionarse la Sentencia de la Corte Suprema de fecha 13 de
septiembre de 2005, dictada en mérito de la Casación No. 1352-2004-Lima y publicada
el 02 de junio de 2006. En ese sorprendente proceso de desalojo por precario se discute
nada menos que una doble venta, pues el mismo vendedor transfirió un bien inmueble a
dos compradores distintos. El primero no contaba con fecha cierta por ausencia de
legalización de firmas; mientras el segundo comprador, que accionó el desalojo por
precario, sí contaba con legalización de firmas. Apúntese que este desalojo, en realidad,
encubre una acción reivindicatoria sobre conflicto de títulos de propiedad contrapuestos,
lo que jamás puede hacerse a través de un proceso limitado en cuanto a la cognición y el
debate probatorio. Pues bien, la sorprendente sentencia dio la razón al segundo
comprador, seguramente amparado en el art. 1135 del Código Civil pues era quien tenía
el contrato DE FECHA CIERTA más antiguo. Sin embargo, ese fundamento es propio
de una reivindicatoria en la cual el tema pudo y debió controvertirse con toda la
amplitud que el caso exige.
Así pues, la injusticia de la decisión queda en evidencia si recordamos que el actor, y
segundo comprador, no tenía la posesión, sino que la ejercía el demandado desde
muchos años atrás, por lo que éste fácilmente pudo invocar a su favor la prescripción
adquisitiva de dominio. Si el actor puede utilizar las normas de la doble venta, que
dilucidan la propiedad, para obtener éxito en su acción judicial; pues lo mismo puede
invocar el demandado si le favorece la usucapión. En caso contrario habría indefensión
y desigualdad en el proceso, pues uno puede asumir la tesis propietaria con determinada
norma legal, pero el otro no. Esas son las consecuencias que surgen por desnaturalizar el
desalojo hasta el extremo de considerar que en él se puede debatir el dominio.
El problema no queda allí, pues resulta fácil advertir que el desalojado en cuestión tiene
mejores pergaminos para ser declarado domino, ora porque tiene a su favor la
6
usucapión, lo que ya sería decisivo, ora porque en el proceso se actuaron una serie de
medios probatorios que acreditarían la mayor antigüedad de su contrato, aun cuando no
contase con documento de fecha cierta, lo cual debe reputarse suficiente para obtener la
preferencia en el caso de conflicto de derechos13.
Por lo demás, según la postura de la “noción procesal” del precario lo importante es que
el juez determine el “mejor derecho de posesión”, aun cuando luego se determine en un
proceso plenario quien es realmente el propietario. Esa “solución” trae como
consecuencia que hoy se le dé la razón al demandante, y se le repute domino, con el
consiguiente lanzamiento del demandado; pero mañana podría ocurrir que éste sea
repuesto pues ahora sí se le considera propietario a él, y no al otro. Este atentado contra
la seguridad jurídica podría acontecer perfectamente en el caso comentado, ya que el
desalojado en realidad es el propietario del bien por virtud de las normas de prescripción
adquisitiva o por las de doble venta.
Una tercera ejecutoria suprema de fecha 24 de mayo de 2006, emitida en virtud de la
Casación No. 1074-2004-La Libertad y publicado el 04 de diciembre de 2006, considera
que un poseedor bajo contrato privado de anticresis no es precario, pues cuenta con un
título vigente que justifica su posesión, aun cuando el art. 1092 del Código Civil
establece que la anticresis debe constar en escritura pública bajo sanción de nulidad.
Esta decisión es un canto al formalismo extremo por encima de la sustancia, ya que un
título jurídicamente inexistente se le valida como documento, o casi como papel, porque
simple y sencillamente “no se ha declarado su nulidad”; cosa que por lo demás los
jueces pueden hacer de oficio a tenor del art. 220 del Código Civil.
En este caso el poseedor basado en un inexistente contrato de anticresis, sin embargo,
no es reputado como precario; sin embargo, en el ejemplo anterior, sí es precario un
comprador con título válido, con múltiples pruebas de contar con el contrato más
antiguo y que, además, tiene una larga posesión a su favor. Nótese las graves
incoherencias valorativas que se presentan entre ambas hipótesis, lo que constituye una
infracción notable a la seguridad jurídica, ya que un título inválido no hace calificar
como precario, pero sí un título válido.
En realidad, la entrega que se hace de un bien en virtud de un título absolutamente nulo
constituye una hipótesis típica de precariedad, ya que el poseedor entró en ocupación
por voluntad del domino, si bien por un título social de gracia o liberalidad, y no
jurídico por virtud de la invalidez negocial, que obliga a la restitución. Así lo reconoce
la doctrina más autorizada, la cual considera precario a “cualquier poseedor derivado y
sin derecho actual a poseer, porque nunca lo tuvo, o es prima facie ineficaz, o dependía
de la simple tolerancia del poseedor real, o caducó”14.
13 Así, en el voto en discordia se manifiesta el siguiente fundamento: “que, conforme se advierte, ambas
instancias han determinado que la validez del documento, a favor del demandado, es a partir de la
certificación realizada por la Notaria Mónica Salvatierra Saldaña, quien con fecha doce de diciembre de
dos mil legalizó la copia del documento que tuvo a la vista; por lo que al ser posterior a la fecha de
interposición de la demanda, no l resulta oponible al demandante; apreciándose que las citadas
instancias han omitido pronunciamiento, en cuanto a la existencia del acto mismo de la transferencia de
la compraventa, y que como lo sostiene el demandado lo legitima en su posesión, así como de los demás
medios probatorios que acompaña a su contestación de la demanda, tales como los recibos de pago y el
hecho de haber sido considerado como socio de la Asociación de Pequeños Industriales de Ate Vitarte;
medios de prueba que informarían sobre una fecha de adquisición anterior a la que los juzgadores han
considerado sobre la base de la citada legalización de copias y al parecer anterior a la interposición de
la demanda”.
14 LACRUZ BERDEJO, José Luis y otros. Derechos Reales, Volumen Primero: Posesión y Propiedad,
Op. Cit., pág. 99.
7
Es decir, en estos vaivenes la jurisprudencia considera erróneamente que no es precario
el poseedor en virtud de título nulo, cuando la doctrina sí lo asimila a dicha figura.
Nuestros Tribunales, por tanto, consideran como precario a aquel que no lo es; y
rechazan como tal a quien sí tiene esa condición.
Una cuarta sentencia proviene de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Lima, de
fecha 01 de septiembre de 2008 en mérito del Expediente No. 1317-2008. En ella se
indica que es precaria la cónyuge del arrendatario y, por tanto, el vínculo matrimonial
no le otorga título para ocupar el bien por cuanto ésta no forma parte de la relación
jurídica proveniente del contrato de arrendamiento. Este criterio es francamente
desacertado, y peligroso, pues implica que el arrendatario no puede alojar en el predio
alquilado a su familia, ya que existe la amenaza judicial de que todo otro tercero que
comparta el uso con el inquilino será considerado precario. En tal sentido, el contrato de
arrendamiento solo constituye título para el inquilino que celebró el negocio, y todas las
otras personas que ocupen el bien por licencia o gracia del arrendatario tendrían que ser
desalojadas por precariedad.
En tal sentido cabe preguntarse, ¿qué ocurre cuando el poseedor hace ingresar en el bien
a otras personas, especialmente a aquellas de su grupo familiar? En nuestra opinión, esta
situación IMPLICA QUE ESTEMOS EN PRESENCIA DE ALOJADOS U
OCUPANTES POR BENEVOLENCIA DEL POSEEDOR. Por tal motivo, cuando una
persona arrienda un predio, entonces los otros miembros que se alojan en el bien, por
benevolencia y gracia del principal, tienen la condición jurídica de SERVIDORES DE
LA POSESIÓN (art. 897 CC).
El servidor de la posesión puede ser un dependiente, un subordinado, o cualquier otro
que actúa en nombre o bajo la dirección del auténtico poseedor, por cuanto recibe
órdenes, instrucciones o mandatos de éste. En esta figura se encuadran los empleados de
una empresa con respecto a los bienes recibidos para llevar a cabo su labor, el obrero de
construcción civil con relación al predio donde trabaja y a las herramientas puestas a su
disposición, la empleada doméstica respecto a los útiles de casa, el soldado en cuanto a
las armas recibidas, etc. En todos estos ejemplos el verdadero poseedor es el principal o
el empleador; pero ello no significa que la figura del servidor se resuelva
exclusivamente en los casos de dependencia laboral, sino también comprende
aquellos otros de dependencia social o familiar, en la cual hay benevolencia,
tolerancia o mera hospitalidad a favor de quien se aloja15.
El art. 1168 del Código Civil italiano, por ejemplo, reconoce la figura del “tenedor por
razones de servicio u hospitalidad”, el cual no goza de ningún tipo de protección
posesoria. Según la doctrina más autorizada, hay razón de servicio cuando el detentador
desarrolla una labor a favor del poseedor (empresa que detenta una oficina de otra
empresa poseedora para limpiar el piso) o cuando el poseedor desarrolla una labor a
favor del detentador (paciente que detenta por largos meses la habitación de una
clínica)16. Por otro lado, la hospitalidad implica un consenso a la injerencia ajena,
madurada por el propio placer de gozar de la compañía del huésped, y también por la
sensibilidad a la necesidad de otras personas. Las razones de hospitalidad sirven para
negar protección a un sujeto que tiene el control del bien. Normalmente la doctrina y
Nótese que el autor habla de “poseedor derivado”, esto es, de quien recibió el bien por voluntad del
concedente y queda obligado a su restitución al primer requerimiento, lo que sin dudas alude a la relación
entre poseedor mediato e inmediato.
15 RAMÍREZ CRUZ, Eugenio. Tratado de Derechos Reales, Editorial Rhodas, Lima 1996, Tomo I, pág.
481.
16 SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso, Giuffré Editore, Milán 2000, pág. 195.
8
jurisprudencia italiana reconocen que los otros miembros de la familia del poseedor
(cónyuge, hijos) son detentadores “por razones de hospitalidad”. En efecto, una solución
contraria implicaría admitir un poder autónomo a los varios miembros de una misma
familia, lo cual conlleva una multiplicación no deseada de las fricciones judiciales sin
que en contrapartida se produzca la protección de ningún valor jurídico relevante17.
Este fundamento de la doctrina italiana resulta decisivo para asumir una postura sobre
este tema. En efecto, imaginemos lo absurdo que significaría alquilar un bien a un
arrendatario, y considerar que su familia es precaria o, peor aún, que el inquilino no
puede usucapir, pero sí lo puede hacer su cónyuge. En realidad, los familiares o
parientes vienen a ser alojados o huéspedes de los arrendatarios y, en consecuencia, son
servidores de la posesión, ya que en este caso estamos en presencia de una dependencia
social o familiar; ya que incluso la dependencia puede ser jurídica, como en el caso de
los hijos menores de edad, o simplemente social cuando se trata de hijos mayores de
edad. Nótese que el término “dependencia” se utiliza en el sentido que el servidor se
encuentra bajo la dirección del poseedor, quien es el que tiene el dominio de hecho
sobre el bien. Siendo ello así, los servidores no pueden ser desalojados en forma
autónoma a su principal; por tanto, la acción debe entablarse en contra del arrendatario,
y la sentencia que se expida obligará a cualquier sujeto que se encuentre en esa
situación a la desocupación del bien.
Nuevamente, una interpretación literal del art. 911 conlleva a que se emita una decisión
francamente equivocada, pues el arrendatario no puede compartir la casa familiar con su
cónyuge; aun cuando cabe preguntarse si luego del lanzamiento respectivo la misma
persona no podrá reingresar amparado en la benevolencia de su consorte. Es decir, no
solo se trata de una sentencia errada en lo jurídico, sino que además resulta ilusoria
mientras uno de los cónyuges mantenga la posesión del bien, pues resulta imposible
prestar vigilancia para que no se produzca el reingreso de la persona afectada por una
sentencia que resulta inejecutable en la práctica.
La quinta sentencia proviene de la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente
de la Corte Suprema de fecha 30 de octubre de 2008, con relación a la Casación No.
1875-2008-Cañete, la cual señala que tiene la condición de precario el arrendatario cuyo
contrato ha concluido por venta del bien a un tercero y éste decide ponerle no mantener
la vinculación, de conformidad con el art. 1708 del Código Civil. Aquí nuevamente se
presenta la incongruencia de que la causal extintiva de un negocio jurídico se subsume
en la hipótesis general de desalojo por precario, de lo cual se infiere que un mismo
hecho puede ser objeto de dos pretensiones procesales alternativas.
NUESTRA PROPUESTA SOBRE EL TEMA
Un repaso de los principales Códigos Occidentales (Francia, Alemania e Italia) nos
permite advertir que ninguno de ellos regula en forma específica la posesión precaria,
aun cuando la doctrina MANTIENE LA MISMA DEFINICIÓN DEL DERECHO
ROMANO, e incluso se ha querido ver la incorporación de la figura en el contrato de
comodato a través de la concesión de uso con carácter revocable, aun cuando se otorgue
un plazo para el goce del bien. Por ejemplo, el art. 1889 del Código Napoleónico de
1804 otorga al comodante la potestad de solicitar la devolución de la cosa si es que
tuviese necesidad de utilizarla, ha motivado a que la doctrina francesa (entre ellos
COLIN y CAPITANT) considere que en ese caso “hay precario”18. Por su parte, en
17 Ibid., pág. 200-203.
18 Cit. MORENO MOCHOLÍ, Miguel. El Precario, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1951, pág. 254.
9
Italia también se considera que el precario se origina en la tolerancia o licencia del
concedente, con carácter esencialmente revocable19.
En España la doctrina también considera que el precario es el poseedor por concesión
liberal o graciosa que debe restituir el bien al primer requerimiento, Es el caso, por
ejemplo, de HERNÁNDEZ GIL20 -cuya monografía sobre la posesión debe ser la más
importante en idioma castellano-, y de PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, para quien el
precario es una posesión obtenida por tolerancia pero en donde la cosa pasa al poder
autónomo del precarista21.
En el caso argentino el Código Civil contiene una previsión explícita, aun cuando con
una pequeña desviación del régimen romano por la identificación del precario con el
comodato: “Si el préstamo fuera precario, es decir, si no se pacta la duración del
comodato ni el uso de la cosa y éste no resultare determinado por la costumbre del
pueblo, puede el comodante pedir la restitución cuando quisiera. En caso de duda,
incumbe la prueba al comodatario” (art. 2285).
La misma situación se presenta en el derecho chileno, aun cuando el Código de Andrés
Bello contiene una solución más próxima a la ortodoxia: “El comodato toma el título de
precario si el comodante se reserva la facultad de pedir la restitución de la cosa
prestada en cualquier tiempo … también se entiende por precario cuando no se presta
la cosa para un servicio particular ni se fija tiempo para su restitución, constituyéndolo
igualmente la tenencia de las cosas ajenas sin contrato y por ignorancia o mera
tolerancia del dueño” (art. 1295).
En conclusión, no sólo el Derecho romano tiene una noción unívoca del precario, sino
que además ésta ha perdurado en el Derecho moderno, con algunas mínimas variantes,
tal y como se demuestra de la relación de Códigos y autores que se han citado en
calidad de muestra, pues el listado podría llenar fácilmente un libro entero. En tal
sentido, está claro que antes y ahora el precario es un poseedor que goza de la
posesión por virtud de liberalidad, por tolerancia o simple licencia del concedente,
y que está obligado a devolver el bien al primer requerimiento. Incluso el
Diccionario de la Real Academia define al precario de la misma forma, esto es, como
aquella posesión: “que se tiene sin título, por tolerancia o por inadvertencia del
dueño”22.
¿Puede leerse el art. 911 de acuerdo a los antecedentes históricos y del derecho
comparado? Yo creo que sí, pues el precario es quien efectivamente no cuenta con título
A veces los autores franceses hablan de “precariedad” para referirse a los poseedores que no poseen en
concepto de dueño y, por ende, a quienes no está habilitada la prescripción adquisitiva; sin embargo, este
uso del vocablo “precario” no afecta nuestras conclusiones, por cuanto en Francia se reconoce como
“precario estricto” a aquel que goza de la posesión por liberalidad del concedente, y con carácter de
revocabilidad, esto es, al precario romano. Por tanto, y sin perjuicio de la confusión terminológica que
denuncia SACCO y CATERINA respecto a este uso promiscuo del término “precario”, lo concreto es
que la doctrina francesa también está conforme en entender que el “precario” (en sentido estricto)
es el mismo que el precario romano: SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso, Op. Cit.,
pág. 52.
19 MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, Traducción de Santiago Sentís
Melendo, EJEA, Buenos Aires 1979, Tomo III pág. 219. También en: Tomo VI pág. 111-112.
20 HERNÁNDEZ GIL, Antonio. Obras Completas, Tomo II: La Posesión, Espasa Calpe, Madrid 1987,
pág. 405.
21 PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario, Centro de
Estudios Registrales, Madrid 1999, Tomo I, pág. 185.
22 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española, 21º Edición, Madrid 1992,
Tomo II, pág. 1652.
10
jurídico, pero sí social, o cuyo título ha fenecido por requerimiento del concedente de la
posesión; pero que solo se aplica en los casos en donde el precario ha recibido
voluntariamente el bien y queda obligado a su restitución. Esta última parte de la
definición no se encuentra en el Código Civil, pero sí en el Procesal, por lo que el
concepto se complementa con ambas normativas. Así, el proceso de desalojo es el
instrumento sumario de tutela de la posesión mediata, razón por la que se habilita en
contra de quienes están obligados a la restitución del bien luego de que éste les haya
sido entregado en forma voluntaria.
El cese de la relación jurídica (o social) que media entre poseedor mediato e inmediato
implica la extinción de la causa justificante de la posesión del segundo. Sin embargo, la
restitución del bien no siempre opera voluntariamente y, en caso de ser necesario, la
renuencia del poseedor inmediato deberá ser doblegada a través de un pronunciamiento
judicial específico para tutelar la categoría jurídica de la posesión mediata. Este
instrumento es el llamado proceso de desalojo, cuyas ventajas (teóricas) son la
simplicidad de prueba y la rapidez del procedimiento23. Dentro de este ámbito se halla
la protección otorgada al concedente frente al precarista que no restituye la cosa al
primer requerimiento. Por ello, el precario es aquel poseedor que recibió temporalmente
la cosa a fin de restituirla (art. 905 C.C.), siendo que esta relación puede ser jurídica
(acto de liberalidad) o una mera relación social (licencia, asentimiento, gracia, amistad,
benevolencia, etc.), pero en cualquiera de los casos existe entrega voluntaria del
concedente, o por lo menos aquiescencia, con el consiguiente deber de restitución a
cargo del precario una vez que el concedente haya revocado su voluntad. De esta
manera la noción sustantiva (y no procesal) de precario queda aclarada, y en caso
de renuencia a la restitución del bien, el concedente tiene el instrumento procesal
(proceso de desalojo) que tutela su interés.
La definición técnica antes propuesta de precario se encuentra presente en los
siguientes casos de la realidad sociológica: el concedente que entregó por ánimo de
gracia un bien a favor de un pariente suyo, el concedente que permitió la entrada en
posesión de un tercero por razones de amistad o benevolencia, el concedente que no
autorizó la inicial entrada en posesión inicial de un tercero sobre el bien, y en donde
ambas partes posteriormente confluyen sus voluntades tácitamente o mediante
comportamientos concluyentes para autorizar que esa posesión se mantenga; el
concedente que entregó el bien a un tercero con ánimo de custodia, sin mediar relación
jurídica ni de dependencia; el sujeto que entró a poseer por voluntad del dueño basado
en un título absolutamente nulo, etc.
Por su parte, las siguientes figuras quedan excluidas de la posesión precaria:
– No hay precariedad en el propietario vendedor de un bien que no cumple con
realizar la entrega a pesar de su obligación contractual24. La razón es muy
simple: no estamos en presencia de una relación de poseedor mediato e
inmediato (con “deber de restitución”), ni en una entrega por liberalidad y
23 PUIG BRUTAU, José. Fundamentos de derecho civil, Bosch, Barcelona 1994, Tomo III-1º, pág. 95.
24 Erróneamente se ha resuelto en la Casación No. 1803-96: “Cuando el propietario transfiere el
inmueble al comprador, el derecho de propiedad de aquél se extingue por la transferencia del bien a este
último, en virtud a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 968 del Código Civil, en cuyo caso se
entiende que ha fenecido el título del vendedor, teniendo derecho el comprador a desalojarlo por la
causal de ocupante precario”.
11
revocable. El mecanismo de tutela para el comprador no es el “desalojo por
precario”, sino la demanda de cumplimiento de contrato25.
– No hay precariedad en el contratante que mantiene la posesión del bien luego
que el contrato ha sido resuelto26. En tal situación, la ineficacia del negocio
jurídico conlleva la reintegración de las prestaciones, ya sea en especie o en su
valor, por lo que la restitución del bien será una simple consecuencia u efecto de
la nulidad o resolución (art. 1372 C.C.)27. Cuando la resolución de contrato ha
operado judicialmente (art. 1428 C.C.), entonces no existe dificultad para que en
ejecución de sentencia se realice el efecto típico de la resolución, cuál es, la
restitución de las prestaciones, incluso sin necesidad de que ésta haya sido
demandada expresamente, pues al pretenderse la causa, obviamente también se
quiere el efecto28. Más problemas se tienen cuando la resolución opera
extrajudicialmente (arts. 1429, 1430 C.C.), pues en ese caso no existe un proceso
25 No es obstáculo para ello que el ordenamiento procesal no se contemple expresamente una pretensión
de “entrega de bien” o “cumplimiento de contrato”. Recuérdese que en el Derecho moderno no se sigue
un sistema formalista en el ejercicio de las acciones, y menos aún uno de carácter literal: DE LOS
MOZOS. Op. Cit., pág. 308.
Actualmente basta que el actor proponga con claridad su pretensión, y ésta se halle fundada en la
voluntad de la ley (arts. 424, 426, 427 C.P.C.).
26 Erróneamente se ha resuelto en la Casación No. 790-95: “Tiene carácter de poseedor precario el
ocupante que posee un inmueble luego de resuelto el contrato de compraventa, al haber fenecido su título
de propiedad”.
27 El art. 590 C.P.C. se contempla explícitamente esta hipótesis: “Se puede ejecutar el lanzamiento en un
proceso de conocimiento o abreviado, siempre que la restitución se haya demandado acumulativamente,
sin perjuicio de lo establecido en el tercer párrafo del artículo 87”. En mi opinión, en estos casos ni
siquiera es necesaria la acumulación de pretensiones, pues la resolución tienen como efecto (necesario) la
restitución de las prestaciones ejecutadas.
28 Existe una importante sentencia de la Corte Suprema, en la cual se declaró nula la sentencia de vista
pues en una resolución de contrato había ordenado la restitución del precio, PERO NO HABÍA
ORDENADO RESTITUIR EL INMUEBLE: “NOVENO.- Que, según lo preceptúa el tercer párrafo del
artículo mil trescientos setentidós del Código Civil –norma jurídica que se aplica al presente caso en
atención al principio Iura Novit Curia, reconocido por el artículo séptimo del título preliminar del
Código Procesal Civil- es efecto de la resolución de los contratos que las partes se restituyan las
prestaciones al estado en que se encontraban al momento en que se produce la causal que la motiva y, si
ello no fuera posible, deben reembolsarse en dinero el valor que tenían en dicho momento; en todo caso,
el juez de origen debe pronunciarse sobre la restitución del inmueble sub materia, y si ello es o no
procedente en el presente caso. La restitución de las prestaciones, conforme ha quedado establecido, es
un efecto natural de la resolución que no requiere ser invocado por ninguna de las partes y que opera
por el sólo (sic) hecho de la extinción de la relación obligatoria; DÉCIMO.- Que, tanto la sentencia
apelada como la de vista que la confirma, únicamente contienen en su parte resolutiva el mandato para
que (…) cumpla con devolver la suma de seis mil dólares americanos o su equivalente en moneda
nacional en el momento y lugar del pago, más los intereses legales –monto que fuera entregado como
cuota inicial del precio pactado por el inmueble a la firma del contrato de compraventa-, pero no hace
mención alguna a la restitución del bien que fuera entregado al demandante; UNDÉCIMO.- Que, el
inciso tercero del artículo 122 del Código adjetivo establece que las resoluciones contienen la mención
sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolución, con las consideraciones, en orden numérico
correlativo, de los fundamentos de hecho que sustentan la decisión, y los respectivos de derecho, con la
cita de la norma o normas aplicables en cada punto, según el mérito de lo actuado, sancionando con
nulidad la resolución que no cumpla, entre otros, con este requisito. Siendo así, al advertirse que las
sentencias de mérito no contienen la fundamentación pertinente de hecho ni de derecho que permita
establecer por qué los juzgadores omiten pronunciarse sobre la restitución de la prestación a cargo de
los compradores demandantes del bien inmueble materia de compraventa, por consiguiente, se verifica la
infracción de las formas para la validez de los actos procesales …”: CAS. No. 1896-03-LIMA, de fecha
13 de abril del 2004, publicada el 02 de agosto del 2004.
12
típico para conseguir la devolución del bien entregado29. Por ello, el uso forense,
amparado en una jurisprudencia equivocada30, ha creído encontrar la salida a
través del desalojo por precario, pues se considera que una vez resuelto el
contrato, el adquirente deviene en poseedor precario pues su título ha fenecido.
Esta interpretación literal es inaceptable desde un punto de vista teórico por las
razones ya expuestas en este apartado; sin embargo, también existen razones
prácticas que hacen inviable esta situación: si la resolución de contrato ha
operado por voluntad exclusiva de una de las partes, ¿quién controla la legalidad
de esa resolución? El desalojo es un proceso inidóneo para ventilar complejas
cuestiones contractuales, pues se trata de un instrumento de cognición sumaria y
con limitación de prueba. Por tanto, muchas veces resultará abusivo que la
resolución se produzca unilateralmente, y peor aún, que el adquirente se vea
despojado a través de un proceso de desalojo en el que no se discute la
resolución contractual.
– No hay precariedad en los casos de vencimiento del plazo de la relación jurídica
que origina el deber de restitución del bien31. En tal caso el plazo se extingue,
pero no la relación jurídica pues quedan pendientes todos los deberes de
liquidación propios de la terminación del plazo de ejecución, entre los que se
encuentra señaladamente la obligación de restitución. De esta manera queda en
entredicho que se trate de una hipótesis de “título fenecido”, cuando en realidad
ello solo puede predicarse de los casos de nulidad o anulabilidad declarada.
– No hay precariedad en el usurpador o en quien no tiene causa justificada de
posesión32. En los casos de “poseedores autónomos” o “poseedores en concepto
de dueño”, no es procedente instar la acción sumaria del desalojo por precario.
La razón también aquí es sencilla: a falta de un título entre demandante y
demandado (no hay relación de poseedor mediato e inmediato), el primero sólo
29 En nuestra opinión, la solución pasa por instar una pretensión DECLARATIVA de resolución, en la
que se confirme la legalidad de la resolución extrajudicial, y cuyo efecto típico será la restitución de las
prestaciones.
30 Puede mencionarse una sentencia de la Corte Suprema en la que se mantiene este equivocado criterio:
“OCTAVO.- Que, bajo este contexto, se arriba a la conclusión de que la referida cláusula guarda
concordancia con el texto expreso de los artículos 1429 y 1430 del Código Civil, siendo que la parte
actora cumplió con las disposiciones de las referidas normas pues cursó carta notarial requiriendo al
demandado el pago de las cuotas vencidas, solicitando y concediéndole un plazo para que cumpla con la
prestación bajo apercibimiento de resolverse el contrato toda vez que esta opción resolutoria ya había
sido pactada en el contrato indicado conforme al artículo 1430 del Código Civil, circunstancia que se
advierte de los documentos de fojas siete a diez, misivas que no fueron contestadas por el emplazado, con
lo que reconocía el derecho del recurrente de decidirse por la resolución de pleno derecho, quedando
expedito para solicitar judicialmente la entrega del inmueble. NOVENO.- Que siendo ello así, resulta
evidente que el título que ostentaba antes el demandado para poseer el inmueble sub-litis, ha fenecido,
deviniendo entonces su posesión en precaria, de acuerdo a lo previsto en el artículo 911 del Código
Civil…”: CAS. No. 1423-2003-CONO NORTE DE LIMA, de fecha 12 de octubre del 2004, publicada en
el diario oficial el 03 de enero del 2005.
Nótese que la Corte le otorga efecto jurídico al silencio, pues dice que al no haberse contestado la carta
notarial de resolución de contrato, entonces el demandado “reconocía el derecho del recurrente de
decidirse por la resolución” (sic). ¿En qué queda el art. 142 C.C. que niega al silencio el efecto de una
declaración de voluntad, salvo ley o convenio que aquí no existía?
31 Erróneamente así lo cree la jurisprudencia: “La posesión precaria por fenecimiento del título
comprende, entre otros, a los poseedores temporales con título, en los casos del usufructuario, usuario,
superficiario y acreedor anticrético” (Casación No. 1022-95).
32 Nuevamente la jurisprudencia considera, equivocadamente, que este tipo de poseedores conlleva la
calificación de precariedad: “Se puede demandar el desalojo por ocupante precario al poseedor que
ocupa un inmueble sin pagar renta alguna” (Casación No. 1395-98).
13
puede exigir la entrega del bien cuando acredite ser propietario, lo cual implica
el ejercicio de la acción reivindicatoria (plenaria). En el desalojo no se
controvierte la propiedad por ser un proceso sumario, por lo cual éste resulta ser
un instrumento procesal inidóneo para este tipo de hipótesis.
– No hay precariedad en el trabajador que detenta un bien por cuenta de su
principal, y que después de extinguido el vínculo jurídico no restituye el bien33.
Téngase en cuenta que el servidor de la posesión NO ES POSEEDOR (art. 897
C.C.), ni siquiera precario.
En efecto, el “precario” es el poseedor sin título –o con título fenecido- que está
obligado a la restitución del bien cuando lo requiera su concedente. Por tanto, en la
relación de precariedad existe un precario (poseedor inmediato) y un concedente
(poseedor mediato), siendo este último el que entregó el bien por razones de mera
licencia, liberalidad o benevolencia, lo que puede identificarse como un “título jurídico”
o un “título social”, según fuere el caso, y ante lo cual puede exigir la restitución del
bien en cualquier momento. De esta manera se logra comprender debidamente el
concepto de “precario”.
VENTAJAS
Con nuestra tesis sobre el precario se evitan las incongruencias denunciadas al inicio de
este ensayo, esto es, se descarta que en este tipo de desalojo se analice el tema de la
propiedad, por lo que se evita tramitar por esa vía reivindicatorias encubiertas, o se
elimina la dualidad de desalojos, pues en unos resulta decisiva la prueba del dominio y
otros no. Por último, la figura del precario se define clara y sencillamente, con lo cual se
evita subsumirlo en otras hipótesis distintas, fundamentalmente no se le confunde con el
usurpador.
Sobre el particular, debe indicarse que en ningún país del mundo se considera que los
procesos análogos a nuestro desalojo puedan servir para discutir la propiedad, pues en
tal caso ¿para qué existiría la reivindicatoria? Además, se daría la siguiente paradoja: ¡la
protección de la sola posesión (sin derecho) se haría a través de un proceso
sumario, cómo lo es el interdicto, mientras que la defensa de la propiedad (con
necesario estudio y examen de un título fehaciente) se haría ¡también por un
sumario (desalojo)! El Perú se convertiría así en el único país en donde la posesión y la
propiedad se ventilan y dilucidan, en la práctica, en un mismo tipo de proceso.
En tal sentido, no es necesario inventar vías procesales o exponer interpretaciones
heroicas, pero ilógicas e ilegales, para efecto de proteger adecuadamente a los
propietarios frente a los usurpadores o poseedores de hecho sin ningún título; pues en
tal caso basta y sobra la acción reivindicatoria, en la cual incluso debería dictarse una
medida cautelar de toma de posesión a favor del actor si acredita la verosimilitud de su
derecho, el peligro en la demora, la razonabilidad de la diligencia y propone una
contracautela adecuada y equitativa. Los males del Poder Judicial no se remedian con
interpretaciones erradas, sino con la aplicación estricta de las instituciones con
JUSTICIA Y CELERIDAD.
33 Erróneamente, el dependiente que se niega a devolver el bien entregado en virtud de la relación de
dependencia es considerado por la jurisprudencia como “poseedor precario”. Un ejemplo se encuentra en
la Casación No. 113-T-1997: “Cuando el derecho de posesión de un bien ha sido otorgado en virtud de
un contrato de trabajo, es decir que tal posesión es accesoria a dicho acto jurídico, al extinguirse el
vínculo laboral por despido del trabajador, dicho derecho de posesión también se extingue, deviniendo el
trabajador en poseedor precario”.
14
CONCLUSIÓN
El Derecho tiene como finalidad esencial resolver los conflictos en base a los principios
de justicia, seguridad y paz social; por eso se dice que es una ciencia eminentemente
“práctica”. Eso es correcto siempre que no se entienda que las “necesidades prácticas”
justifican cualquier solución, inclusive las contrarias a la razón o a la ley. El Derecho es
también, y fundamentalmente, una ordenación racional en defensa de los valores
propios y superiores del ser humano. En tal sentido, la racionalidad no tiene por qué
estar en contradicción con la práctica, ya que ésta por sí sola es simplemente casuismo
sin dirección, y por ende, fuente de arbitrariedad y corrupción.
El art. 911 C.C. puede leerse perfectamente en clave romanista, con lo cual se conjuga
no solamente la historia, sino también la sistemática (coordinación de los Códigos Civil
y Procesal), la ratio legis (el desalojo es un proceso sumario en el que solamente se
controvierte la restitución de un bien en vista a un título temporal, sin entrar al tema de
la propiedad u otros derechos reales), y la propia literalidad del término (el precario no
tiene título jurídico –por ser un título social-, o simplemente ha fenecido por su natural
revocabilidad).

EL TITULO POSESORIO EN EL DERECHO CIVIL PERUANO

EL TITULO POSESORIO EN EL DERECHO CIVIL PERUANO
El autor analiza la importancia del derecho posesorio, sus connotaciones, clases, los cambios en el título posesorio y su
finalidad práctica, con los alcances sociales y económicos que la doctrina especializada le reconoce.
Héctor Enrique Lama More[1]

I.- Introducción. La posesión; su importancia.

Si tienes una manzana para consumirla, o tienes un vehiculo –por ejemplo automóvil, bicicleta, etc.- y lo conduces
desplazándote de un lugar a otro con fines laborales o de simple esparcimiento; cuando se accede a un inmueble para
vivir en él o para instalar un negocio o realizar alguna actividad de tu interés o entregándolo a otro obtienes un
provecho; o tienes un par de zapatos y con ellos en tus pies realizas tus cotidianas actividades; y en general cuando
tomas cualquier bien o “cosa” respecto del cual tienes algún interés, y con él satisfaces alguna de tus
necesidades –incluidas las mas elementales o naturales, extrañas o inverosímiles, las mas simples o complejas,
las de orden material o espiritual, las de naturaleza científica o esotérica, etc.-, ejerces –de hecho- sobre dicho
bien un poder que el sistema jurídico le reconoce al propietario; y sin interesar si eres o no el dueño de tales bienes, tal
ejercicio desplegado fácticamente, expresa un derecho real que nuestro sistema jurídico reconoce como posesión; tal
evento, que constituye señorío fáctico sobre bienes -aunque en algunos casos se presente como algo extraño o
paradójico- es objeto de protección por el derecho. El ejercicio de éste derecho –posesorio- tiene una clara
connotación social y económica, y tiene obvia incidencia en la vida misma de las personas. De ahí la importancia de su
estudio y la de su correcta regulación por el derecho.

La posesión, como se puede apreciar, se encuentra presente en la mayoría de actividades que de modo cotidiano realizan
las personas en general.

Diversos autores han comentado sobre la importancia de la posesión; así, desde argentina, Ricardo José Papaño y
otros[2], señalan que la posesión es el contenido de los derechos reales, pues en la mayoría de éstos sin ella no sería
posible el ejercicio de las facultades que otorgan a sus titulares.

La posesión hace realidad el derecho de propiedad; la propiedad sin posesión es propiedad vacía, sin contenido, es sólo
abstracción, es simplemente un “derecho”, no es realidad; tal situación respecto de la posesión resulta
perfectamente aplicable a cualquier otro derecho real –sea a los de goce, como a los de realización de valor o de
garantía-. Lo particular de la posesión es que también puede presentarse sola, es decir, de modo independiente de
cualquier otro derecho real.

En esto corresponde distinguir, como bien lo hace Messineo[3], entre el derecho a la posesión, que cierta terminología
muy antigua la identifica como ius possidendi, que se presenta como la potestad de tener la posesión, –pudiendo
o no corresponder en acto la posesión efectiva- pero que de todos modos se funda en un título, del derecho de posesión
(ius possessionis), considerada en si misma, en cuanto ejercicio efectivo, independientemente de la circunstancia de
que, como base de la posesión, esté un fundamento o título, y que –según indica el citado autor- puede
corresponder a quienquiera.

Efectivamente, la posesión puede presentarse como consecuencia del ejercicio de un derecho de propiedad o de otro
derecho real o personal o en virtud de un derecho conferido por la ley (ius possidendi); o puede aparecer –en su
ejercicio- sin más, en sí, es decir sin considerar que exista o sea consecuencia de otros derechos reales (ius
possessionis). En este último supuesto, como lo refiere Hernandez Gil[4], se evidencia su autonomía; no obstante, se
nos presenta como una figura compleja; debido a las diversas ideas que sobre ella se han expuesto en la doctrina[5], las
que, como se sabe, expresan conceptos distintos acerca de la posesión; apareciendo en paralelo –y muchas
veces como referencia- una figura muy cercana pero de naturaleza distinta: la tenencia.

Se trata, en realidad, del ejercicio de un poder sobre bienes que para ser considerada como tal, es decir como posesión
en el sentido estricto, se requiere de cierta cualidad, la que debe tenerse en cuenta para distinguirla de otras figuras,
algunas de las cuales son reconocidas por el derecho. Por ello se debe tener presente que, salvo que la ley regule lo
contrario, la posesión debe ser considerada como la potestad o señorío fáctico que, con interés propio, ejerce una
persona sobre un bien para su aprovechamiento económico y la satisfacción de sus necesidades; debiendo considerarse
poseedor aquel que, aun cuando reconozca en otro la propiedad, en los hechos obra o se conduce como propietario
usando o disfrutando el bien[6].

El concepto antes referido –compatible con nuestro sistema jurídico- permite una rápida diferenciación del que le
corresponde a la tenencia. Pues si la persona tiene el bien en su poder pero en interés ajeno, es decir, por encargo o
siguiendo instrucciones de otro, estaremos frente a la tenencia. La doctrina la identifica como servidor de la posesión[7];
algunos autores la identifican como tenencia relativa, en razón de que se tiene el bien, no obstante no se posee por la
relación de dependencia -o de autoridad y subordinación-, que tiene con determinada persona, que es precisamente el
poseedor; es el caso de la relación generada por el arma entregada al soldado, el inmueble entregado al guardián, el
negocio entregado al administrador, etc;

Red IberoAmericana de Magistrados
http://www.rimjc.org/w Motorizado por Joomla! Generado: 14 October, 2010, 10:20

Sin embargo existen otros supuestos de tenencia distintos al servidor de la posesión, como es el caso de aquellos que
tienen el mero contacto con los bienes o que obran en su poder por razones de naturaleza accidental o pasajera, a los
que se les conoce como tenencia absoluta, en razón de que tienen contacto físico sobre los bienes sin que los haya
recibido en virtud de una relación de subordinación con persona alguna; es el caso de los grilletes que tiene el preso, o la
butaca que se tiene en el teatro o cine; el campus universitario cuando el alumno camina en él; o la revista que el fue
prestada al pasajero por su compañero de viaje para ser leída y devuelta de inmediato; etc.

Siendo que tenedor y poseedor se presentan ante terceros como personas que tienen en su poder bienes, resulta
necesaria una idónea regulación de ambas instituciones jurídicas. En la tenencia quien tiene el bien pero no lo posee. En la
posesión se tiene el bien en virtud de un título o sin título alguno

En esta oportunidad centraremos nuestra atención en la posesión y el rol del título en el ejercicio de este derecho real.

Una apreciación rápida de nuestro Código Civil en materia referida al derecho posesorio permite una inmediata, sencilla e
importante conclusión: no existe un adecuado e idóneo tratamiento normativo sobre el titulo en la posesión de bienes; ello
pese a la relevante incidencia que este elemento tiene en la calificación sobre la licitud, validez o legitimidad del señorío
fáctico sobre bienes o del ejercicio que –de hecho- llevan adelante las personas de los poderes jurídicos que el
sistema reconoce al propietario.

2.- Idea o concepto del titulo en la posesión.

2.1.- Título posesorio como acto jurídico.

Diversos autores, nacionales como extranjeros, han señalado que el título, en torno al cual gira la posesión, no es
necesariamente un documento, sino el acto jurídico que dio origen a la posesión; con ello se incide, predominantemente,
en la autonomía de la voluntad; concentrando la atención en el título posesorio adquirido bajo la forma derivativa, es decir
obtenido de otra persona; así, por ejemplo, el profesor sanmarquino Max Arias-Schreiber[8], al comentar sobre la
necesaria existencia del título como uno de los elementos de la posesión ilegítima de buena fe, refiere que éste no es otra
cosa que el acto jurídico por el cual se transmite la posesión de un bien, ya sea en propiedad, usufructo, arrendamiento o
comodato, entre otros; aun cuando al final establece, de modo genérico, que el título viene a ser la causa generadora
del derecho, en estricto su atención se encuentra centrada en la manifestación de la voluntad.

Salvat[9] nos refiere que la palabra título se emplea en derecho para designar, sea al acto jurídico que ha dado
nacimiento al derecho, la causa de él, sea el documento que lo constata y sirve de prueba de su existencia; pero aclara
que cuando se refiere a la posesión ilegítima –regulada en el artículo 2355 del CC de su país- la palabra título esta
empleada en el primero de los dos sentidos indicados, es decir, el que lo considera como acto jurídico, que constituye la
causa de su derecho.

En nuestro país, el profesor Jorge Avendaño[10] sigue, en esto, la idea expuesta por el citado jurista argentino
–Raymundo Salvat- al precisar que la palabra título –en la posesión ilegítima- esta empleada en términos
del acto jurídico que ha dado nacimiento al derecho, es decir, la causa de la posesión; el profesor Avendaño insiste es
esta calificación al precisar que la posesión será ilegítima cuando falta el título, cuando hay ausencia del acto jurídico que
da lugar a la posesión legítima. No obstante, el citado jurista peruano, al igual que Salvat, aclara que puede ocurrir que el
título siendo perfectamente válido haya sido otorgado por quien carezca de derecho; es el caso de un contrato de
arrendamiento extendido por un no propietario; concluye señalando que a pesar de la existencia de un título válido, el
arrendatario sería un poseedor ilegítimo, pues estaría derivando su derecho de una persona carente de facultad para
otorgarlo.

2.2.- Título como causa del derecho posesorio.

Si bien es correcto afirmar que el título de la posesión puede estar referido al acto jurídico que constituye la causa del
derecho posesorio, como lo han expuesto los autores antes citados; es también válido afirmar que ello es sólo una de
las expresiones que puede tener el título posesorio; debemos entender, como así lo ha hecho nuestra jurisprudencia, que
el título que da sustento a la posesión y que la justifica jurídicamente, puede estar referido no a la manifestación de voluntad
de determinada persona –acto jurídico-, sino a fuente distinta, como la ley o un hecho o acontecimiento jurídico
que de modo válido justifica prima facie – en algunos caso de modo temporal- el ejercicio del derecho posesorio
de una persona.

Previamente, es preciso establecer que en la idea que se tiene sobre la posesión de bienes muchas veces se prescinde
de la existencia del título; así, como bien lo precisa Messineo[11], aun sin título, la posesión tiene relevancia para el
derecho; pero, agrega algo muy importante, no se excluye tampoco que además del hecho de la posesión, exista un
título como fundamento de la posesión misma; en tal caso la posesión es manifestación derivada de otro poder; así,
concluye, que la posesión, con título, frente a un eventual juicio petitorio se encuentra en una situación mejor que el
poseedor sin título.

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Como se puede apreciar, para este autor, el título es la causa que da justificación jurídica a la posesión; no obstante, aclara,
que si el título de la posesión deriva del título del derecho subjetivo, no forma un todo único con él, pues si se posee por
ser arrendatario o inquilino, el título de la posesión está en el arrendamiento o en el alquiler; cosa distinta es que sea
arrendatario o inquilino; pues tal posibilidad puede existir, aun sin que se tenga la posesión, o sea, antes de comenzar a
poseer.

En nuestro país Toribio Pacheco[12], comentando el Código Civil Peruano de 1852, refiriéndose a la posesión –con
título o sin título-, señaló con singular precisión que en materia posesoria, se entiendo por título un hecho capaz de producir
efectos civiles, o la causa de un derecho verdadero o aparente. Aludiendo a la posesión como base de la prescripción,
señala que será título el hecho que ha dado origen a la posesión, es decir la causa de ésta.

Esta definición se presenta de manera más amplia y permite un espectro mayor en el estudio y tratamiento del título
posesorio, superando el estrecho marco que impone la autonomía de la voluntad –acto jurídico-.

En esta misma línea se enmarca la definición hecha por el jurista Julio Verdugo, en su obra “Del título en la
posesión” –citado por el profesor chileno Victorio Pescio[13]-, quien al referirse a las diversas
significaciones asignadas por el Derecho al vocablo “titulo”, centrándose a la posesión sostiene que es la
causa jurídica de la posesión, esto es, aquel hecho o conjunto de hechos de los cuales se deriva la posesión como una
consecuencia jurídica.

2.3.- Titulo posesorio concebido como el derecho que la ley reconoce al poseedor.

El derecho que la ley reconoce al poseedor, respecto de un bien determinado, puede constituir la causa del derecho a la
posesión del citado bien. Así ha quedado establecido en reiterada jurisprudencia nacional, veamos.

Hace unos meses tuve la oportunidad de tener a la vista los actuados judiciales de un proceso de desalojo, en el que
consta la CASACION Nº 3135-99 – Lima, de fecha 13 de Junio del año 2000, expedida por la Sala Civil Permanente de
la Corte Suprema de la República[14]. Se trata de un proceso iniciado por ante el vigésimo Juzgado Civil de Lima
donde el demandante pretende la restitución de un inmueble de su propiedad, indicando como fundamento que éste se
encuentra ocupado por la demandada con quien no le une vínculo contractual, que no cuenta con título alguno y que por
ello tiene la condición de precaria; en autos se acredita que la demandada residía en dicho inmueble con su menor hijo
tenido con el demandante fruto de relaciones de convivencia; El Juzgado ampara la demanda –teniendo en
cuenta el estado procesal de rebeldía de la demandada- y dispone la restitución del bien; apelada la sentencia la Sala
Superior la confirma, con el argumento que el menor hijo de la demandada viene percibiendo del demandante una
asignación anticipada de alimentos y que en ella se incluye lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y
asistencia médica. Interpuesto el recurso de casación la Sala Civil Suprema declara fundado dicho recurso, casa la
sentencia de vista, y –actuando en sede de instancia- revoca la sentencia del juzgado y reformándola declara
infundada la demanda; en dicha ejecutoria se establece que “la posesión ejercida por el hijo menor de edad sobre
los bienes de propiedad del padre, nunca va a ser una posesión precaria, pues su titulo posesorio es justamente su
calidad de hijo” (resaltado nuestro); agrega el colegiado supremo que “el solo hecho de acudir a los hijos
con una pensión alimenticia, no exime al padre de la obligación de proporcionarles vivienda, pues este hecho, debe ser
tomado en cuenta a efectos de fijar la pensión, y no tiene efecto alguno en la calidad posesoria del hijo”; finaliza
precisando que de obtenerse el desalojo de la madre, que ejerce la tenencia del menor, se estaría obteniendo de forma
indirecta el desalojo del hijo, quien no tiene la calidad de precario.

Haciendo abstracción de los asuntos procesales –rebeldía de la demandada, situación procesal del menor, etc.- se
pueden extraer del citado pronunciamiento supremo algunas conclusiones en materia sustantiva, referidas al título
posesorio y su validez:

a.- El título posesorio que es la causa o fundamento de la posesión es el derecho que la ley reconoce al poseedor. En tal
supuesto el título no es un acto jurídico.

b.- En el presente caso, la ley impone al padre la obligación de proporcionar habitación o vivienda a sus menores hijos
–dentro del concepto de alimentos-; tal derecho del menor es el título posesorio respecto del bien, de propiedad
del padre, donde reside.

c.- La madre que ejerce la tenencia del menor, cuenta también con título posesorio, en la medida que ejerza la tenencia
de su menor hijo y resida con él en el mismo inmueble. A diferencia del menor, su título posesorio no es el derecho a
vivienda –como sucede en el caso del menor- es, en estricto, un derecho distinto, es el que emana de su
condición de madre y de la propia tenencia que ejerce respecto del menor, el que a su vez concurre con el derecho del
menor de no ser separado de quien le provee los cuidados, en este caso, su progenitora.

Tiene titulo posesorio justificativo quien construyó edificación en terreno ajeno, en tanto no se decida en sede judicial el
destino de la edificación bajo las reglas de la accesión. La CASACIÓN Nº 1763 -Lambayeque[15], estableció que no tiene la
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condición de precario –según el artículo 911 del CC, es poseedor precario quien posee un bien sin título algunoquien
es dueño de la edificación construida sobre el terreno de la demandante.

En este caso el título de posesión de la demandada consiste en el derecho que la ley reconoce a quien construye un bien
–aun en terreno ajeno- en tanto no se dilucide –en sede judicial- si la construcción se levantó de buena o
mala fe.

3.- Titulo putativo y justo título, como títulos posesorios.

El título putativo y el justo título, adquiridos de buena fe por el poseedor, aun cuando constituyen una variedad de posesión
ilegítima, constituyen títulos posesorios que pueden justificar válidamente la posesión de bienes, en tanto, según las
circunstancias, no se desvirtúe por completo la buena fe, o en su caso no se declaren –por el órgano
jurisdiccional- su invalidez o ineficacia.

Se considera título putativo al título inválido obtenido de buena fe.

Salvat[16], comentando el artículo 2357 del Cc. de su país, refiere que en el derecho argentino el título putativo es aquel
que solo existe en la creencia del poseedor, y que puede presentarse en dos supuestos: 1º cuando el título falta de modo
absoluto; y 2º cuando el título existe pero no se aplica a la cosa poseída; para explicar el primer supuesto, se refiere el
caso del legatario que ha entrado en posesión de la cosa legada, ignorando que el testamento había sido revocado; y si
después aparece un nuevo testamento donde consta que la cosa ha sido legada a otro, que la reivindica, resulta
necesario saber si existía o no buena fe; agrega el jurista argentino que para resolver esta cuestión se debe tener en
cuenta si existía o no justo título y la ley resuelve que cuando el título existía solo en apariencia o para emplear la fórmula
legal, en la creencia del poseedor, el título es eficaz; con relación al segundo supuesto se expone el caso de un apersona
que entra en posesión de los bienes que, según él, son de la herencia, pero que luego toma conocimiento que no era así.

Es necesario, sin embargo, distinguir entre título putativo y justo título.

En principio diremos que el primero de ellos es insuficiente para adquirir bienes por la prescripción ordinaria, así lo
reconoce Salvat[17] en el derecho argentino, y el maestro sanmarquino Jorge Eugenio Castañeda[18] en nuestro país;
éste último refiere que si bien el título putativo no sirve para la usucapión, dicho título no transforma al poseedor en
poseedor de mala fe, ya que para la posesión de buena fe –aunque ilegítima- sólo se requiere título, “aun
cuando éste sea rematadamente malo” (sic).

Un caso típico de titulo putativo, expone el citado jurista nacional, es el que se da si A otorga poder a B para que le
compre un inmueble determinado; en efecto, B afirma haberlo comprado y pone en posesión de dicho inmueble a su
mandante A; es obvio que la posesión de A no se sustenta en un justo título –sino en un título putativo-, si
realmente B no compró el bien y no comunicó de tal hecho a su mandante.

Por otro lado, la posesión puede estar sustentada en el denominado justo título. A diferencia del título putativo, el justo
título que es en esencia un acto traslativo de dominio –adquirido de buena fe de quien no es propietario- permite
al poseedor adquirir por prescripción corta –u ordinaria- el bien que tiene en su poder. Aun cuando nuestro Código
Civil no ha establecido las características que debe tener tal título posesorio, la doctrina, nacional y la que se expone en
el derecho comparado, es uniforme al considerar que se trata de un título suficiente para adquirir el dominio del bien que
se posee, según los modos o formas prescripta en la ley; así, por ejemplo si una apersona recibe en posesión un bien en
virtud de una compra venta, pensando que quien le vendió era el propietario y en realidad no lo era, ni se encontraba
autorizado para enajenar el bien; o cuando se posee en virtud a una donación hecha a favor del poseedor, cumpliendo
las formalidades establecidas en la ley para tal acto jurídico –por escritura pública si se trata de inmueble-, pero
el donante no se encontraba habilitado para efectuar tal transferencia.

El justo título –para el profesor Castañeda[19]- no es el instrumento sino el negocio jurídico que sirve de causa a
la transferencia del dominio; sin embargo como ese negocio jurídico deberá acreditarse, la prueba más sólida es la
instrumental. Debe tenerse en cuenta que en este caso quien transfiere no es el propietario, pues, obviamente, si lo
fuera la transferencia se hubiera producido y estaríamos frente a la posesión del nuevo propietario, y no se requeriría de la
usucapión para adquirir la propiedad del bien.

En el derecho civil español se considera justo título como el que legalmente baste para transferir el dominio o derecho
real de cuya prescripción se trate; Albaladejo[20] refiere que ello significa acto transmisivo, como compraventa, donación,
transacción, permuta etc., apto para –en abstracto- haber producido la adquisición del derecho -de propiedad u otrode
que se trate, y que en el caso concreto no la produjo, por cualquier razón externa a él –como por ejemplo que
la cosa que compramos, se nos donó o concedió en transacción no era del vendedor o donante o transigente-.

Históricamente se han identificado diversos títulos posesorios que han pretendido ser considerados como “justo
título” para justificar la adquisición de la propiedad por usucapión; así tenemos el título de heredero conocido como
título pro haerede; se trata del título posesorio que tendría quien creyéndose heredero accede a la posesión de bienes de
la herencia, cuando en realidad no tiene tal condición; o quien siendo heredero accede a la posesión de bienes creyendo
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que son de la herencia, cuando en realidad no lo son; es evidente, como lo reconocen Albaladejo[21] y Castañeda[22],
que ambos supuestos de títulos pro haerede no son justo título en razón de que no constituyen actos traslativos de
dominio y no son suficientes para adquirir los bienes objeto de posesión por prescripción ordinaria –o corta-.

En términos generales, el justo título debe ser trasmisivo o traslativo, no debe ser originario; así por ejemplo no
constituye justo título el que se tiene por poseer cosa abandonada, conocida en la doctrina como título pro derelicto. Si el
bien abandonado es mueble, se trataría de una res nullius es decir una cosa sin dueño; podrá adquirirse la propiedad
por apropiación; si el bien abandonado es inmueble será siempre del Estado.

Tampoco es justo título el título pro legato[23]; se trata del título que tiene quien como legatario recibe un bien que no era
propiedad del causante pero que éste estaba usucapiendo en virtud de cualquier título; aquel continuará como sucesor
de la usucapión basada en dicho título.

El título putativo y el justo título –adquiridos de buena fe por el poseedor- son títulos posesorios que expresan una
variedad de posesión ilegítima de buena fe; no obstante, dejarán de ser títulos justificativos de la posesión en la medida
que desaparezca la buena fe; en tal caso, estaremos frente a un poseedor ilegítimo de mala fe y su situación jurídica es la
que equivale a la de posesión sin título.

4.- Interversión del título de la posesión.

Una antigua regla de origen romano establecía que: nadie puede cambiar por si mismo, ni por el transcurso del tiempo,
la causa de su posesión.

Si la posesión que se ejerce deviene en tenencia o la tenencia deviene en posesión, se dice que se ha producido la
interversión o mutación del título posesorio. Sin embargo es necesario precisar que el concepto de posesión y el de
tenencia; variará teniendo en cuenta la teoría posesoria a la que se ha adscrito el sistema jurídico vigente en cada país.

La figura de la interversión del título de posesión es aplicable tanto a los sistemas jurídicos que se adscriben a la teoría
subjetiva de la posesión –impulsada por savigny- como a aquellos que se han adherido a la teoría objetiva de la
posesión, sostenida por Ihering y otros juristas; en los primeros se consideran poseedores a aquellos que cuentan con
animus domini, es decir a quienes tienen el bien sin reconocer en otro la propiedad, y tenedores a aquellos que tienen el
bien en “interés ajeno”, es decir reconociendo en otro la propiedad, ubicándose en éste último el
arrendatario, el comodatario, el usufructuario, el precario clásico, etc; en los sistemas que se adscriben a la segunda de
las citadas teorías –entre los que se ubican el peruano, brasilero y mexicano- se identifica al poseedor a aquel
que tiene el bien ejerciendo sobre él un señorío fáctico o un poder de hecho similar a la que se le reconoce al
propietario, pero en interés propio, entendido éste como aquel que satisface su propia necesidad, aun cuando se
reconozca en otro la propiedad del bien que se tiene en su poder, en este sistema es poseedor el arrendatario, el
comodatario, el usufructuario, el precario –tanto el se conoce en el sentido clásico, como el que se identifica en
el artículo 911 del actual Cc. Peruano-; identificándose como tenedor a aquel que tiene el bien por encargo o siguiendo
instrucciones de otro; se ubican en este grupo, por ejemplo al guardián, al depositario, etc.

Pues bien, en materia de interversión del título posesorio, Pescio[24], que sigue al sistema savigniano de la posesión,
vigente en el derecho civil chileno de Andrés Bello, sostiene que en los dos tipos de interversión –la transformación
del poseedor en mero detentador o a la inversa, transformación del mero detentador en poseedor- subsiste inalterable el
elemento físico o material de la posesión, es decir la tenencia de la cosa; lo que varía –según refiere- es el
elemento psíquico o intelectual; así en transformación de poseedor en tenedor, el bien sigue en poder del que poseía pero
a partir de un momento dado la retiene reconociendo en otro el dominio; en el segundo tipo de interversión el mero
detentador que tiene la cosa nomine alieno, es decir, reconociendo el dominio ajeno, cambia de disposición de ánimo y,
en lo sucesivo la retiene con ánimo de señor: el nomine alieno a sido sustituido por el animus domini.

Ihering, citado por Salvat[25], refiere que la célebre regla de origen romano –mencionada líneas arriba- no puede
considerarse aplicable solamente a los casos de transformación de una tenencia en posesión o viceversa, como parecería
denominarlo la palabra Mutare de la máxima romana, sino que debe aplicarse también al hecho mismo del nacimiento
de la relación posesoria; así ella nacerá como simple tenencia o como posesión, según sea la causa que la origina con
prescindencia absoluta de la voluntad individual del adquiriente, impotente para modificar por si sola los efectos de
aquella.

Castañeda[26], bajo la vigencia del Cc. Peruano de 1936 –adscrito a la teoría objetiva de la posesión-, señala que
la interversión del título no se produce por el simple cambio en la voluntad del poseedor inmediato, sino por causa que
provenga de un tercero o por la contradicción que oponga al derecho del propietario. Diversos tratadistas –entre
ellos Butera- agregan que si no se prueba el cambio de la causa o de título se presumirá que continúa la mera
tenencia, porque es perpetua e indeleble.

En nuestro sistema jurídico vigente, la interversión del título de la posesión puede presentarse de diferente manera; así por
ejemplo: el arrendatario puede mutar su título si adquiere la propiedad del bien que posee; el guardián dejara de ser
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tenedor o servidor de la posesión si intervierte su título al empezar a pagar renta, convirtiéndose en arrendatario, y como
tal en poseedor; si el arrendatario deja de pagar renta por efecto de la conclusión del arrendamiento, su título posesorio
muta y se convierte en un poseedor precario –según el artículo 911 del actual Cc. Peruano-, y como tal apto para
adquirir el bien que posee por prescripción si cumple con los requisitos que prevé el artículo 950 del actual Cc. Peruano;
si el guardián deja de seguir instrucciones del poseedor y ante el requerimiento de éste, se resiste a la entrega del
bien, haciendo uso de él en interés propio y por su cuenta, deja de ser detentador y se convierte en poseedor sin título
alguno –precario-; así, también habrá interversión del título si el que posee el bien de su propiedad lo vende y
continua en uso del mismo, pues habrá mutado su título posesorio, al pasar de poseedor como propietario, al de simple
poseedor, salvo que se mantenga en posesión del bien con anuencia del comprador, o resistiéndose a la entrega
–sin título-, en cualquier caso su status posesorio habría disminuido; .etc.

En todos los casos citados en el párrafo precedente, para que se considere producida la interversión del título debe
tenerse en cuenta, como lo señala Musto[27], que no bastan las simples manifestaciones de la voluntad, sino que la
actitud debe consistir en hechos exteriores que impliquen una verdadera contradicción a los derechos del propietario, un
verdadero alzamiento contra su derecho, o actos de fuerza que impidan al propietario el ejercicio de su derecho.

Diversas legislaciones han regulado, aunque parcialmente la figura materia de comentario; así en el Cc. Brasilero se
identifica el precepto que establece: “Salvo prueba en contrario, se entiende que la posesión se mantiene con el
mismo carácter con que fue adquirida”. Esta presunción sigue la lógica de la regla romana citada al empezar este
punto. En el derecho argentino se conoce el precepto contenido en el. Cc. que establece: “Nadie puede cambiar
por sí mismo, ni por el transcurso del tiempo, la causa de su posesión. El que comenzó a poseer por si y como propietario
de la cosa, continúa poseyendo como tal, mientras no se pruebe que ha comenzado a poseer por otro. El que ha
empezado a poseer por otro, se presume que continúa poseyendo por el mismo título, mientras no se pruebe lo
contrario”.

No existe en nuestro país una regulación idónea sobre esta materia; en realidad no se ha legislado nada relacionado a los
alcances jurídicos de la mutación del titulo posesorio, pese a la gran importancia que reviste esta figura.

4.1.- La traditio brevi manu, el constituto posesorio y los efectos del cambio del título posesorio.

Lo único que existe regulado en el actual Cc. civil peruano, con relación al cambio del título posesorio se encuentra
ubicado normativamente en los llamados sucedáneos de la tradición, previstos en el artículo 902[28]. Se trata de
supuestos donde la relación posesoria cambia, produciéndose una mutación del título de la posesión, cuyo efecto inmediato
es el haberse producido o no la tradición o entrega del bien a quien debe recibirlo. Se trata de las figuras de origen
romano conocidas como la traditio brevi manu y el constituto posesorio, las que, como es obvio se encuentran
vinculadas a los efectos de la interversión –o transformación- del título posesorio.

Comentando acerca de la transformación de la relación posesoria, Valencia Zea[29] señala que no solo es necesario
sentar la presunción relativa de continuidad de la posesión inicial; es preciso agregar cómo puede destruirse dicha
presunción, es decir en que casos una posesión se transforma en otra: Refiere –siguiendo la lógica de la teoría
subjetiva de la posesión- que el constituto posesorio tiene la virtualidad de transformar una posesión en nombre propio en
una posesión en nombre ajeno; y la traditio brevi manu implica la transformación de una posesión en nombre ajeno en una
posesión de propietario, como cuando el arrendatario compra la cosa al dueño.

Aplicadas las mismas figuras –de origen romano- a nuestro país, que sigue las reglas de la teoría objetiva de la
posesión, tendremos que el supuesto conocido como traditio brevi manu, se presenta cuando, por ejemplo, quien posee
un bien en virtud de un arrendamiento –titulo posesorio de arrendatario- adquiere la propiedad de dicho bien; en
este caso el título posesorio muta del de arrendatario al de propietario; como adquiriente tiene derecho a que se le
entregue el bien, sin embargo se entiende entregado en bien al poseedor –ahora propietario- por haber cambiado
su titulo posesorio, lo que se logrará reteniendo el bien que ya se encontraba en su poder. Hay también traditio brevi
manu, cuando el guardián –tenedor no poseedor- empieza a pagar renta, convirtiéndose por ello en poseedor
arrendatario; y teniendo derecho a recibir el bien, se entiende entregado por haber mutado el titulo posesorio, lo que
sucederá reteniendo el bien en su poder.

En el constituto posesorio la mutación del título se presenta en descenso; así por ejemplo si alguien que posee un bien de
su propiedad y lo transfiere, y acto seguido celebra con el adquiriente un arrendamiento, de tal manera que continúa en
uso del bien vendido, sigue siendo poseedor, no obstante el título posesorio se transformó produciéndose una disminución
de la calidad del mismo, pues ahora posee el bien ya no como propietario, sino como un simple arrendatario. Por otro
lado, es aplicable también a esta figura –constituto posesorio- la tradición originada en la mutación de la relación
posesoria que existía entre la persona que poseía el bien como arrendatario y el propietario arrendador, producida
cuando aquel deja de pagar la renta y conviene con el propietario en dar el servicio de guardianía del bien que ocupa,
recibiendo por tal servicio una contraprestación económica; en este supuesto quien tenía el bien como poseedor, lo tendrá
en adelante como detentador; puede, en este caso, objetarse el hecho de que en este supuesto el detentador no tiene
título posesorio y que por ello no se habría producido mutación del titulo sino su desaparición; sin embargo, para los fines
materia de este estudio, tal objeción resultaría irrelevante, pues, lo que importa en esta figura es el hecho que el bien
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continuó en poder de quien era poseedor no requiriéndose actos materiales adicionales para la entrega del mismo; y
además tal situación se produjo como consecuencia de una disminución de la calidad del poder que ejercía sobre el bien,
que es lo que caracteriza al constituto posesorio.

Las figuras antes referidas se encuadran dentro de los alcances del inciso 1 del artículo 902 del actual Código Civil,
referidos a los sucedáneos de la tradición; los ejemplos consignados en los párrafos precedentes son solo una parte de
lo que puede suceder en esta materia. A continuación analizaremos otros supuestos.

5.- La posesión mediata, la posesión inmediata y el título posesorio.

Nuestro sistema admite la posibilidad de la posesión aun sin el contacto físico con el bien; la doctrina la reconoce como
una posesión como derecho o espiritualizada; se trata de un poseedor que no tiene físicamente el bien, pero que, pese a
ello ejerce uno de los atributos de la propiedad; es el caso, por ejemplo del poseedor mediato que entregó el bien otra
persona –poseedor inmediato- en virtud a un título[30]. Hernandez Gil[31] refiere que se trata de un fenómeno
conocido como la “concurrencia horizontal de posesiones” ; intentando una definición, el citado autor refiere
que posesión mediata es la que se ostenta o tiene a través de otra posesión, correspondiente a persona distinta con la
que el poseedor mediato mantiene una relación, de donde surge la dualidad posesoria.

En el derecho alemán al poseedor mediato se le conoce como poseedor superior y al poseedor inmediato como
mediador posesorio o sub poseedor; Enneccerus[32] precisa que la posesión mediata es la que se tiene por mediación de
la posesión de otro; entre el poseedor mediato y la cosa media aquel que –en contraposición al servidor de la
posesión- tiene la posesión misma. Por otro lado, refiere el mencionado jurista la posesión mediata es susceptible de varios
grados, por ejemplo se considerarán series de la posesión: arrendador, sub arrendador; sub arrendatario; en este caso
habrán dos poseedores mediatos y un poseedor inmediato, ello en razón de que –como lo refiere Albaladejo- la
posesión mediata siempre es una posesión de derecho, nunca de hecho. La doctrina reconoce una serie mayor de grados.

Es del caso precisar que la relación entre el poseedor mediato y el poseedor inmediato no tiene que ser válida; Arias-
Schreiber[33] señala que así a quedado claramente establecido en la doctrina germánica; efectivamente
Enneccerus[34] sostiene que el poseedor mediato es únicamente el que tenga una pretensión válida de entrega. No
hace falta –agrega- que dicha pretensión sea incondicional ni que este exenta de excepciones; ni tampoco
necesaria, finalmente, la validez de la relación de arrendamiento, usufructo, porque la ley no presupone que el mediador
sea arrendatario, usufructuario, sino sólo que posea como arrendatario o como usufructuario.

Como se sabe, este fenómeno posesorio fue incorporado a nuestro sistema de derechos reales en el Código Civil de 1936;
el artículo 825 de dicha norma señaló: “El poseedor temporal, en virtud a un derecho es poseedor inmediato,
correspondiendo la posesión mediata a quien le confirió el derecho”. Tal definición de la mediación posesoria se
prestaba a confusión, pues podría pensarse que la relación jurídica existente entre ambos poseedores –mediato e
inmediato- tendría que ser, necesariamente, arreglada a derecho; es decir una relación válida; cuando la doctrina mas
autorizada sobre esta materia reconoce que dicha relación podría no ser válida, como se ha indicado líneas arriba; por
ello con la entrada en vigencia del actual Código Civil peruano –vigente desde 1984- se reemplazó la palabra
“derecho” por la de “titulo” ; en realidad no se trata de un problema semántico, sino de una
precisión normativa en la cualidad de la posesión.

5.1.- Mediación posesoria en los sucedáneos de la tradición.

La concurrencia posesoria tiene presencia también en los sucedáneos de la tradición, prevista en el numeral 902 del
actual Código Civil. Así tenemos que en el supuesto previsto en el segundo inciso de dicha norma sustantiva, en el
sentido que la tradición se considera realizada si se transfiere el bien que está en poder de un tercero, en cuyo caso,
precisa la norma, la transmisión produce efecto, respecto del tercero, sólo desde que le es comunicada por escrito. Se trata
de la entrega tácita al tercero que se produce respecto del nuevo dueño o el adquiriente; es decir que el bien
transferido se entiende entregado al tercero poseedor por el nuevo dueño desde que se le comunica –por
escrito- de la transferencia. El tercero sigue siendo poseedor inmediato, pero ahora del nuevo dueño.

Cosa distinta sucede con los que integran la relación jurídica de la transferencia, es decir entre el transferente y el
adquiriente del bien –ocupado por un tercero-; en este caso se presenta el desplazamiento de la mediación
posesoria, de tal manera que el original poseedor mediato traslada su condición al adquiriente quien en adelante será el
nuevo poseedor mediato, quien adquiere además –con la transferencia- la pretensión de entrega que podrá
dirigirla al tercero –mediador posesorio-. Este desplazamiento posesorio espiritualizado produce sus efectos entre
las partes –transferente y adquirente-, independientemente de la comunicación al tercero.

Con relación al primer inciso del mencionado Art. 902, se puede apreciar que su texto tiene una leve pero significativa
modificación respecto del que tenía su similar en Código Civil anterior; como se ha indicado el inciso 1 del artículo 845 del
CC del 36, señalaba: “La tradición se considera realizada cuando: 1º para quien esta poseyendo el bien por título
distinto”; por su parte el inciso 1º del artículo 902 del actual CC. peruano, señala: “la tradición también se
considera realizada cuando: 1º cambia el título posesorio de quien está poseyendo” . Si bien la norma anterior
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entiende realizada la tradición para quien esta poseyendo, tal limitación no aparece del nuevo texto normativo, que no
precisa respecto de quien se habría producido la entrega, pudiendo entenderse que la mencionada tradición se entiende
realizada respecto del que no tiene el bien físicamente, como es el caso del constituto posesorio que se presenta cuando
el cambio de título posesorio proporciona el derecho de entrega a quien no tiene el bien físicamente; es el caso, por
ejemplo, del que vende el inmueble de su propiedad que al mismo tiempo posee, y que no lo entrega físicamente al
comprador o nuevo dueño; en tal caso, en virtud de lo previsto en el inciso 1º del numeral 902 antes citado, se ha
producido la entrega o tradición al adquiriente, quien habría adquirido la posesión de modo espiritualizado, pasando el
nuevo dueño a tener la calidad de poseedor mediato, mientras que el anterior dueño pasa a ser el mediador posesorio;
por ello, tiene en este caso el adquiriente un derecho de entrega que puede hacerlo valer en la vía restitutoria del
desalojo.

6.- Posesión ilegítima y el título posesorio.

Nuestra norma sustantiva carece de una regulación que contenga el concepto de la posesión legítima, como sucede en el
derecho civil argentino[35]. Sin embargo tratándose de un tipo de posesión por su origen, es fácil advertir la posesión
legítima no es otra –como refiere el profesor Avendaño- que una posesión arreglada a derecho.

Implícitamente nuestro Código Civil identifica en los artículos 900 y 901 a la posesión legítima, al señalar que la posesión se
adquiere por la tradición –salvo los casos de adquisición originaria-, y luego establece que la tradición es la entrega
del bien a quien debe recibirlo o a la persona designada por él o por la ley y con las formalidades que ésta establece;
sin embargo en esta definición no se prevé un elemento importante, pues nada se dice respecto de la persona que
entrega el bien; pues, como es obvio para que la posesión sea legítima, debe ser entregada por la persona autorizada
para ello, sea por el propietario o por la ley.

Por su parte la posesión será ilegítima cuando no se encuentre arreglada a derecho. El Código Civil no dice nada sobre
este tema y se limita a establecer el supuesto de posesión ilegítima de buena fe, calificándola como aquella en la que el
poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su título;
según la citada norma, para que exista posesión ilegitima de buena fe se requiere –necesariamente- de la
existencia de un título posesorio, y que el poseedor considera válido o legítimo, cuando en realidad no lo es.

No existe en la norma sustantiva definición alguna sobre la posesión ilegítima de mala fe; no obstante se infiere que se
trata de la posesión que se ejerce por quien conoce perfectamente de la ilegitimidad o invalidez de su título posesorio o
que es perfectamente conciente que posee el bien sin título alguno, o con un título manifiestamente invalido o inoponible
al que cuenta con derecho inscrito. Dentro de este grupo se ubica precisamente al poseedor precario, quien según el
artículo 911 de la norma sustantiva civil, es quien ejerce posesión de un bien sin contar con título posesorio alguno, sea
por que nunca lo tuvo o porque el que tenía feneció.

7.- CONCLUSIONES.-

1.- Con relación a la regulación sobre la posesión, debe incluirse en el texto normativo el siguiente texto sobre la posesión:

a.- La posesión es la potestad o señorío fáctico que, con interés propio, ejerce una persona sobre un bien para su
aprovechamiento económico y la satisfacción de sus necesidades; aún cuando reconozca en otro la propiedad, el
poseedor de un bien es aquel que, en los hechos, se conduce como propietario, usando o disfrutando el bien.

b.- La posesión, cualquiera que ésta fuera, no puede ser privada o perturbada al poseedor por acto de particulares;
corresponde al órgano jurisdiccional declarar el derecho posesorio a quien corresponda.

c.- La posesión será legítima cuando se ejerce con arreglo a derecho, en virtud de un título válido.

d.- La posesión será ilegítima cuando se ejerza con título inválido o sin título alguno. Ésta será de buena fe cuando el
poseedor, por cualquier causa, crea en la legitimidad de su título. Será de mala fe cuando conozca de la ilegitimidad de
su título, carezca de título o éste sea manifiestamente ilegítimo.

e.- La posesión precaria es la que se ejerce con título manifiestamente ilegítimo o inválido, o sin título alguno, sea por que
nunca lo tuvo o porque el que tenía feneció.

2.- En materia de mutación –interversión- del título posesorio debe incluirse en el texto normativo lo siguiente:

a.- Se presume, salvo prueba en contrario, que la posesión se mantiene con el mismo carácter con el que fue adquirida.

3.- Respecto al título posesorio en la posesión ilegítima, se deben considerar en el texto normativo civil las siguientes
propuestas:

a.- La posesión ilegítima de mala fe, que se ejerce en virtud de un título manifiestamente inválido o ineficaz respecto del
propietario, equivale a ausencia de título.

b.- Si se adquiere de buena fe la posesión ilegítima, en virtud de un título posesorio, se pierde el título si se termina la
buena fe.

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[1] Profesor universitario –de la UNMSM y de la U. de Lima- y de la Academia de la Magistratura. Magíster en
Derecho con mención en Derecho Civil por la PUCP; Estudios concluidos de Doctorado en Derecho por la UNMSM.
Magistrado del Poder Judicial.

[2] PAPAÑO, Ricardo José; KIPER, Claudio Marcelo; DILLON, Gregorio Alberto y CAUSSE, Jorge Raúl.
“Derechos Reales” Tomo I. Ediciones Desalma. Buenos Aires. 1989. Pág. 59.

[3] MESSINEO, Francesco. “Manual de Derecho Civil y Comercial”. Tomo III. Ediciones jurídicas Europa-
América. Buenos Aires. Edición argentina. 1954. Pág. 203. El mencionado profesor italiano agrega que el ius possidendi
está ligado –y la presupone- a la cualidad de titular del respectivo derecho, de ordinario de propiedad.

[4] HERNANDEZ GIL, Antonio. “La función social de la posesión” (Ensayo de teorización sociológico -jurídico).
El libro de Bolsillo Alianza Editorial. Madrid. 1969. Pág. 8. El autor refiere, respecto de este punto, con acertado criterio,
que la “posesión” no es la propiedad, pero que puede estar o no integrada a ella o a algún otro derecho
real; agrega que en éste último supuesto la posesión tiene un significado autónomo.

[5] PEÑA GUZMAN, Luis Alberto. “Derecho Civil. Derechos Reales”. Primera Reimpresión de la primera
edición. Tipografía Editora Argentina, Buenos Aires. 1975. Tomo I. Pág. 187; refiriéndose a la complejidad del tema, este
autor argentino señala: “Doctrinariamente se considera que es opinión casi unánime que desde la crítica que
Ihering hizo a la teoría de la posesión de Savigny se ha enseñoreado en la doctrina la mas horrible confusión y el más
agudo desconcierto, no existiendo sobre los problemas fundamentales soluciones consagradas ni aun admitidas por una
razonable mayoría, ya que puede asegurarse sin incurrir en la exageración que, en materia posesoria, no hay una sola
idea que expresa o implícitamente no aparezca negada o desvirtuada, a veces hasta por sus mas ardientes
defensores.”

[6] LAMA MORE, Héctor Enrique. “LA POSESIÓN Y LA POSESIÓN PRECARIA. El nuevo concepto del precario y la
utilidad de su actual regulación en el derecho civil peruano”. Editorial Jurídica Grijley EIRL. Lima. 2007. Pág. 201.

[7] ENNECCERUS, Ludwing; KIPP, Theodor; WOLFF, Martin. “TRATADO DE DERECHO CIVIL” Tercer
Tomo Derecho de cosas. Volumen I BOSCH, Casa Editorial. Barcelona. Tercera Edición, al cuidado de José Puig
Brutau.1971. Pág. 46 y 47. Refieren los citados autores alemanes que el “servidor de la posesión” no es
poseedor, por ello –señalan- no le corresponde las pretensiones posesoria; contra él no se dirige la pretensión de
entrega del propietario; agregan que no le es lícito defender por su propia autoridad su relación con la cosa, contra
intervenciones del poseedor; no obstante es del caso precisar que los mencionados juristas refieren que lo que distingue
al “servidor de la posesión” de los demás no-poseedores es el que a él le es lícito ejercer –según
refieren, hasta más allá de los límites del derecho general de legítima defensa- los derechos de autoprotección del
poseedor contra ataques de extraños; es decir, le es lícito defender la cosa por la fuerza, tal como le sería lícito al
poseedor del mismo.

[8] ARIAS-SCHREIBER PESET, Max. “Exegesis del Código Civil Peruano de 1984”. Segunda Edición.
Gaceta Jurídica Editores. Febrero de 1998.Pág. 142.

[9] SALVAT, Raymundo. “Derecho Civil argentino” (Derechos reales). Tomo I. Librería y Casa Editora de
Jesús Menéndez. Buenos aires. 1927. Pág. 33 y 34.

[10] AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. “Derechos Reales”. Materiales de enseñanza para el estudio del Libro V
del Código Civil en la Facultad de Derecho. Segunda Edición –corregida y aumentada. Pontificia Universidad
Católica del Perú. Lima 1990. Pag. 136 y 137..

[11] MESSINEO, Francesco. Op. Cit., Pág. 204.

[12] PACHECO, Toribio. “Tratado de Derecho Civil”. Segunda edición. III. Imprenta de Estado Calle de la
Rifa N. 58. Lima. 1872. Pág. 71

[13] PESCIO , Victorio. “Manual de derecho Civil”. IV. De la colección “Manuales Jurídicos”. Nº
44 Editorial Jurídica de Chile. Santiago –Chile.- 1958. Pág. 181. Este autor, del vecino país de Chile, citando a
Pothier señala que “se denomina titulo de posesión todo contrato o acto a consecuencia del cual una persona ha
entrado en posesión de una cosa.

[14] Expediente signado con el número autogenerado 1998-48554-0-0100-J-CI-20, que puede ser ubicado en el archivo
central de la Corte Superior de Justicia de Lima

[15] Publicada en el diario Oficial “El peruano” el 30 de junio del 2004, en el Boletín de Sentencias de
Casación, Pág. 12177

[16] SALVAT, Raymundo. Op cit. Pág 39. Refiere el autor que en ambos casos para que el título putativo equivalga a un
título realmente existente, se requiere que el poseedor tenga razones suficientes para creer en la existencia de él o para
extender a la totalidad de la cosa poseída. Se debe tratar de un error verdaderamente excusable, lo que será siempre
una cuestión de hecho, librada a la apreciación de los jueces en cada caso especial..

[17]SALVAT, Raymundo. Op cit. Pág 39-40.

[18] CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. “Los Derechos Reales”. Tomo I. Cuarta Edición. Talleres Gráficos P.L.
Villanueva. Lima-Perú. 1973. Pág. 367. El profesor Castañeda precisa que son títulos putativos, por ejemplo: Si se
concede posesión en base a un testamente que después aparece revocado; cuando erróneamente se señala un lote de
urbanización cuando en realidad es otro; cuando se entra en posesión de un bien que no estaba comprendido dentro de la
masa hereditaria a la que se tiene derecho a poseer; si el área poseída es mayor que la vendida, no habrá justo título
en el exceso, sino título putativo.

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[19] CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Op cit. Pág. 365

[20]ALBALADEJO GARCIA, Manuel. “La usucapión”. Colegio de Registradores de la Propiedad y
mercantiles de España. Centro de Estudios.Imprime: J. San José, S.A. Madrid. 2004. Pág. 84

[21] ALBALADEJO GARCIA, Manuel. Op Cit. Pág. 90

[22] CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Op cit. Pág. 367.para este autor no son justos títulos el falsificado, pues no fue
otorgado por la persona que se dice; tampoco lo es el otorgado por el falso mandatario; no lo es el título radicalmente
nulo; tampoco las sentencias judiciales, pues el juez define los derechos, no los transfiere; refiere que no son justo título
los títulos supletorios de dominio pues no son traslativos de propiedad.

[23] ALBALADEJO GARCIA, Manuel. Op Cit. Pág. 92.

[24] PESCIO , Victorio. Op Cit. Pág. 519. Este autor reconoce que en su país no existe una regulación que discipline de
modo definido y orgánico tan delicada institución. Agrega que los preceptos relativos a la transformación del poseedor en
mero detentador apenas si permiten esbozar una doctrina a riesgo de incurrir en una generalización vaga, teorizante y
peligrosa; por otro lado, indica que los preceptos concernientes a la transformación del mero detentador en poseedor,
constituyen unas cuantas disposiciones legales, desarticuladas entre si , imprecisas y hasta carentes de la coherencia
debida..

[25] SALVAT, Raymundo. Op cit. Pág 18 -19

[26] CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Op cit. Pág. 115

[27] MUSTO, Nestor Jorge. “Derechos Reales” Tomo I. Rubinzal y Culzoni SCC Editores. Pág. 213.

[28]Artículo 902 del CC -84: La tradición también se considera realizada:

1.- Cuando cambia el título posesorio de quien está poseyendo.

2.- Cuando se transfiere el bien que está en poder de un tercero. En este caso, la tradición produce efecto en cuanto al
tercero solo desde que es comunicada por escrito.

[29] VALENCIA ZEA, Arturo. “La posesión” Editorial Temis Bogotá. 1968. Pág. 270-271

[30] Art. 905 del CC – 84: Es poseedor inmediato el poseedor temporal en virtud de un título. Corresponde la
posesión mediata a quien confirió el título.

[31] HERNANDEZ GIL, Antonio. “La posesióin”. Primera edición. Editorial Civitas S.A. Madrid 1980. Pág.
134.

[32] ENNECCERUS, Ludwing; KIPP, Theodor; WOLFF, Martin. Op Cit. Pág. 55; este autor refiere que en el derecho
alemán al que posee sin mediador posesorio se denomina poseedor inmediato

[33] ARIAS-SCHREIBER PESET, Max. Op Cit. Pág. 140.

[34] ENNECCERUS, Ludwing; KIPP, Theodor; WOLFF, Martin. Op cit. pág.58.

[35] Artículo 2355 del CC argentino: “La posesión será legítima, cuando sea el ejercicio de un derecho real,
constituida en conformidad con las disposiciones de éste código. Ilegítima cuando se tenga sin título, o por un título nulo, o
fuere adquirida por un modo insuficiente para adquirir derechos reales, o cuando se adquiera de que tenía derecho a
poseer la cosa y no para trasmitirla”. Por ley 17711 se agregó el siguiente párrafo: “Se considera legítima la
adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe, mediante boleto de compra-venta”

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evolucion historica del poseedor precario

Tesis doctoral :Prescripcion Adquisitiva de Dominio .

http://rapidshare.com/files/301137816/TESIS_LA_PRESCRIPCION_ADQUISITIVA_-_TESIS_DOCTORAL.pdf.html

EVOLUCION HISTORICA DEL OCUPANTE PRECARIO

En la antigua Roma cada una de las familias (patricias) tenía como jefe al pater familias , propietario y poseedor de los bienes familiares, sacerdote de los dioses familiares y magistrado con poderes absolutos sobre su familia. Cultivaba la tierra con la ayuda de sus hijos, esclavos y clientes. Roma admitió a otros pueblos itálicos, agricultores sin tierra, conocidos como plebs (plebeyos). El pater familias acogió y proporcionó tierras en precarium al plebeyo, quien se convirtió en su cliente, protegido y vasallo; a cambio, el plebeyo le debía fidelidad, ayudaba en el cultivo de sus tierras y lo seguía en la guerra y en la política.

El precario del latín preces que significa ruego, fue la forma de participación en la propiedad ajena. En Roma precario era el que posee una cosa solicitada por ruego a su dueño (precario dans), quien lo concedía por benevolencia y podía recuperarla en cualquier momento, porque la posesión precaria no originaba ningún derecho . Ulpíano expresa: “Es precario lo que, al que lo pide con ruego, se le concede para que lo use en tanto que lo consiente el que se lo concedió”. El pater familias (patrono) entregaba porciones de tierra en precarium no sólo a los plebeyos sino también a los siervos manumitidos y a otros extranjeros sometidos o acogidos voluntariamente por una gens. Cuando el patrono perdió su jurisdicción sobre su gens , el pretor le confirió el interdicto de precario para obtener la restitución del bien. El precario solamente podía ser desalojado por su patrono. Para que el precario defienda su posesión frente a terceros, el pretor le confirió los interdictos de retener y recobrar. Ponponio dice: “El que posee el fundo en precario puede usar del interdicto uti possidetis contra todos en nombre de aquel de quien lo recibió”. El uti possidetis se utilizó para los inmuebles, para la retención de los muebles el pretor concedió el interdicto utrubi . Contra el despojo violento se concedió el interdicto ude vi para recuperar la posesión.

En la Edad Media la corona entregó tierras en concesión al señor feudal y éste las entregaba en parcelas a campesinos, por tiempo indeterminado, a cambio de servicios personales, convirtiéndose en sus vasallos. Cuando se quiso fijar tiempo al aprovechamiento de las tierras surge la denominación de precaria.

En el Derecho germano , como consecuencia de la falta de mano de obra, los señores feudales entregaron tierras a los campesinos libres con la obligación de pagar un canon o anata , más las condiciones fijadas por el señor feudal a su arbitrio. A esta relación se le denominó precaria .

Los señores feudales, a cambio de sus servicios, recibian tierras de la corona, logrando acumular grandes extensiones que eran cultivadas por sus vasallos, “constituyendo verdaderas unidades de explotación, cuyo núcleo era el castillo o fotaleza del señor, el cual era el lugar de refugio para los vasallos frente a un posible enemigo invasor, y que también integraba la villa aledaña, llamada villa dominica, curtis salica, curtis indominicata. Los habitantes de la villa eran los villanos o plebeyos en situación de inferioridad y subordinación a los habitantes del castillo”

En el período franco existió el precario libre económica y personalmente y el precario que se obliga a diversos servicios personales como el de servir en el ejercito del señor fedual. En el período alemán (Reino Teutonicorum ) surge el precarium urbano. En el siglo XIX, la legislación agraria convirtió a los precarios rurales en propietarios y la posesión precaria urbana en posesión a cambio de un censo, que luego fue redimido

El Derecho canónico reguló los bienes de la iglesia católica, que por su gran cantidad no podía administrar, creando algunas figuras con la denominación común de precaria . Así, algunos bienes fueron afectados a favor de laicos con la denominación de precarie oblata ; otros fueron afectados a usos especiales de tipo eclesiástico, fundados en una especie de administración usufrucutaria a tanto alzado, concedida con el nombre de precarie a título individual a favor de laicos o de ciertos clérigos; un particular donaba bienes a un monasterio y éste lo devolvía en el acto, mediante un documento llamado carta precaria , para que lo disfrute pagando un cánon anual.

En el Perú, los códigos civiles de 1852 y de 1936 no dieron una definición de ocupante precario.

El derogado Código de Procedimientos Civiles de 1911, art. 970, concedió acción de desahucio para recuperar bienes inmuebles que usa otra persona de modo precario y sin pagar pensión. El antecedente de este dispositivo es el inc. 3° del art. 1565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1877 que establece que la demanda de desahucio podrá dirigirse “contra cualquier otra persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced siempre que fuera requerida con un mes de anticipación para que la desocupe”.